任松嶺

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

2011年1月20日，美國CEPIA L.L.C.公司就廣東省汕頭市A、B、C三家公司和深圳市羅湖區(qū)D公司、龍崗區(qū)E公司侵犯該公司美術(shù)作品和實用藝術(shù)品的發(fā)行和復制權(quán)共計80個案件，向深圳市福田區(qū)人民法院提出起訴。該案中，原告向六名被告訂購了侵權(quán)產(chǎn)品，六名被告均以郵寄的方式在深圳向原告交付了侵權(quán)產(chǎn)品。原告認為，深圳市福田區(qū)屬于侵權(quán)行為實施地，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)司法解釋》）第四條之規(guī)定，深圳市福田區(qū)人民法院具有管轄權(quán)。2011年1月23日，該院對上述80個案件予以立案。

2011年4月7日，福田區(qū)人民法院向原告下達通知書，認為被控侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)復制品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地并非該院轄區(qū)，因此該法院對上述80個案件不具有管轄權(quán)，上列案件應由被告住所地法院管轄為宜。鑒于上述原因，該院將上述80個案件分別移送汕頭市中級人民法院、深圳市羅湖區(qū)人民法院和深圳市龍崗區(qū)人民法院。

由于該案侵權(quán)物并沒有出現(xiàn)被扣押的情況，在儲藏地不明的情況下，福田區(qū)人民法院移送案件的唯一理由為深圳市福田區(qū)并非被告侵權(quán)行為的實施地。上述案件直接涉及什么是發(fā)行行為，什么是發(fā)行行為的實施、實施地等關(guān)于著作權(quán)發(fā)行權(quán)的一些基本問題。

一、我國對發(fā)行權(quán)界定的現(xiàn)狀及存在的問題

發(fā)行行為是著作權(quán)發(fā)行權(quán)所控制的行為，如果說作品的經(jīng)濟權(quán)利中的復制權(quán)所控制的復制行為是“社會大規(guī)模利用作品、實現(xiàn)作品的內(nèi)在價值的起點”，那么，發(fā)行權(quán)所控制下的發(fā)行行為則是作者或版權(quán)人獲得經(jīng)濟利益的最重要的途徑。通過發(fā)行行為，作品得以流通和傳播，作者或版權(quán)人的經(jīng)濟價值追求得以最終實現(xiàn)?？梢哉f，發(fā)行權(quán)在著作權(quán)經(jīng)濟權(quán)利中占有舉足輕重的位置。

（一）我國對發(fā)行權(quán)和發(fā)行行為界定的現(xiàn)狀

1.我國立法的規(guī)定

我國《著作權(quán)法》第十條第一款（六）規(guī)定：發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人享有的以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利。根據(jù)該條的規(guī)定，發(fā)行行為應解釋為著作權(quán)人以出售或者贈與的方式向公眾提供作品原件或者復制件的行為。

《刑法》在第二百一十七條和第二百一十八條規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋一》）第十一條對于網(wǎng)絡環(huán)境下的作品發(fā)行亦作出了明確規(guī)定。該條認為：通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復制發(fā)行”。由此可見，最高人民法院將侵犯發(fā)行權(quán)和侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的犯罪行為，均以刑法二百一十七條予以調(diào)整。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）第二條對于“復制發(fā)行”以及有關(guān)發(fā)行方式的認定也做出了規(guī)定。該條認為：刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。

另外，關(guān)于侵犯著作權(quán)案件的管轄法院，最高人民法院的有關(guān)司法解釋也間接涉及了發(fā)行行為的問題。《著作權(quán)法司法解釋》第四條規(guī)定：因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，由著作權(quán)法第四十六條、第四十七條所規(guī)定侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)復制品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。該條中的“侵權(quán)行為的實施地”即涉及侵犯著作權(quán)發(fā)行權(quán)時，如何界定發(fā)行行為以及發(fā)行行為的實施地的問題。

2.我國學者的觀點

我國學者對于發(fā)行權(quán)和發(fā)行行為，有多種論述。王遷教授認為：“發(fā)行行為應當面向不特定的公眾‘提供’作品的原件或復制件……這里所說的‘提供’只是意味著有使不特定的公眾獲得作品原件或復制件的可能性，并不要求公眾實際已經(jīng)獲得了作品的原件或復制件。”王遷教授又認為“在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中，只有導致公眾獲得或得以獲得作品原件或復制件的行為才能構(gòu)成發(fā)行行為”。王遷教授第一種觀點認為，只要具備了使公眾獲得原件或復制件的可能性，則構(gòu)成發(fā)行行為，且發(fā)行行為已經(jīng)施行完畢。后一種觀點認為，兩種情況下，均屬于發(fā)行行為，第一種是具備了使公眾獲得原件或復制件的可能性，第二種是作品原件或復印發(fā)生了真實的移轉(zhuǎn)，公眾最終獲得了原件或復制件。

李明德教授和許超教授認為：“在行使發(fā)行權(quán)的過程中，一定是發(fā)生了作為有形物的復制品的轉(zhuǎn)手。這種轉(zhuǎn)手，可以是通過銷售的轉(zhuǎn)手，也可以是通過贈予和散發(fā)的轉(zhuǎn)手。隨著發(fā)行權(quán)的行使，裝載有作品的有形物或復制件屬購買者或受贈者所有?！?/p>

（二）發(fā)行權(quán)和發(fā)行行為界定中存在的問題

我國上述法律、司法解釋以及學者對發(fā)行行為的界定，存在以下的問題：

1.《司法解釋一》中將信息網(wǎng)絡傳播行為視為傳統(tǒng)發(fā)行行為，造成了認識上的混淆

《司法解釋一》第十一條，將網(wǎng)絡環(huán)境下的作品發(fā)行，等同于傳統(tǒng)發(fā)行行為。雖然在刑法未進行修改的情況下，這種亡羊補牢的做法有一定的積極意義，但是上述解釋嚴重混淆了傳統(tǒng)發(fā)行行為和網(wǎng)絡環(huán)境下的作品傳輸?shù)母拍?，將傳統(tǒng)發(fā)行行為中的有形物的發(fā)行與網(wǎng)絡環(huán)境下無形客體的傳輸混為一談，同時也造成了《司法解釋一》的條文和《著作權(quán)法》的條文的直接沖突。此外，在《著作權(quán)法》已經(jīng)對發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)作出明確規(guī)定的情況下，上述司法解釋違反了《立法法》的有關(guān)規(guī)定，明顯超越了司法解釋的權(quán)限。

2.具備發(fā)行作品之可能性并不等同于完整的發(fā)行行為

有學者認為“提供”只是意味著有使不特定的公眾獲得作品原件或復制件的可能性，并不要求公眾實際已經(jīng)獲得了作品的原件或復制件。這種觀點亦值得商榷。因為發(fā)行行為的最終目的，是實現(xiàn)作品的流轉(zhuǎn)，從而實現(xiàn)著作權(quán)人的經(jīng)濟利益。如果著作權(quán)人或者被授權(quán)發(fā)行人僅僅具備了發(fā)行之可能，尚不能達到上述之目的。因此，并不能將該可能性之行為狀態(tài)，界定為完整的發(fā)行行為。

3.《著作權(quán)法司法解釋》第四條可能影響中國的司法管轄權(quán)

對于侵權(quán)行為的一般管轄規(guī)定，《民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。對于“侵權(quán)行為地”的解釋，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第二十八條規(guī)定：民事訴訟法第二十九條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。但是，最高人民法院的《著作權(quán)司法解釋》第四條中，因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，僅僅規(guī)定了可以由侵權(quán)行為的實施地法院管轄，而沒有規(guī)定可以由侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院管轄。

《著作權(quán)司法解釋》并未對“侵權(quán)行為的實施”作出明確的解釋，而且亦未將“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”法院列入可以管轄著作權(quán)侵權(quán)案件的法院。其根本原因，是沒有認清發(fā)行行為的內(nèi)容和性質(zhì)。在這種情況下，如果著作權(quán)人以侵犯發(fā)行權(quán)而起訴中國被告，而被訴侵權(quán)物由外國侵權(quán)人通過郵寄之方式交給著作權(quán)人，中國法院則可能不具備管轄權(quán)。這對于中國著作權(quán)人以及中國的司法管轄權(quán)的保護，造成一定的影響。

二、美國關(guān)于發(fā)行權(quán)和發(fā)行行為問題的司法實踐

自20世紀90年代開始，隨著互聯(lián)網(wǎng)應用的普及，信息傳播方式發(fā)生了重大的變化。大多數(shù)國家根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《版權(quán)條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty）和《表演與錄音制品條約》（World Intellectual Property Organization Performances and Phonograms Treaty），在傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)之外，規(guī)定了作者和錄音錄像制品者通過網(wǎng)絡傳播作品的相應的權(quán)利。而只有美國，將通過網(wǎng)絡向公眾傳播作品的行為規(guī)定為是受傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)控制的“發(fā)行行為”，統(tǒng)一由美國《版權(quán)法》第106（3）條進行規(guī)制。

（一）美國關(guān)于發(fā)行行為的案例

在美國的司法實踐中，對于“具備使公眾獲得作品的可能的行為是否構(gòu)成發(fā)行行為”的案例肇始于1997年6月30日美國聯(lián)邦第四巡回法院的Hotaling v.Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints案（以下簡稱Hotaling案）。作為一個標志性的案件，在此后美國的司法實踐中，尤其自2003年開始美國唱片協(xié)會（RIAA）針對超過35000個普通個人用戶版權(quán)侵權(quán)案件提起的幾千個訴訟案件中，該案依舊作為一個核心的案件予以討論。

在Hotaling案中，一家圖書館未經(jīng)授權(quán)，對圖書進行復印，然后將圖書目錄發(fā)給了該圖書館的其他分館。由于圖書館和分館均未保存借閱記錄，不能提供證據(jù)以證明公眾是否真實的借閱了目錄作品。美國弗吉尼亞東區(qū)地方法院認定圖書館的上述行為不構(gòu)成侵犯發(fā)行權(quán)。該案上訴后，美國聯(lián)邦第四巡回法院推翻了一審法院的判決。該院認為：當圖書館將作品歸入其藏書，在圖書索引和目錄系統(tǒng)中列入了作品名稱，其已經(jīng)具備了向借閱人借閱或者瀏覽作品的可能，向公眾發(fā)行的所有步驟已經(jīng)完成 See 118 F.3d 199（4 Cir.1997）.。但自該案例之后，美國只有少數(shù)法院支持了該案例所認定的具備了“公眾得以獲得作品”即構(gòu)成侵權(quán)的觀點，如A＆M Records，Inc.，v. Napster Inc.，案See 239 F.3d 1004，1014（9 Cir.2001）.，Motown Record Co.，LP v. DePietro案等，而一些學者和案例對此觀點均提出了批判。

薩福克大學教授Stephen M.Mcjohn認為：“版權(quán)法并非像專利法，版權(quán)法沒有規(guī)定提供銷售即構(gòu)成侵權(quán)。進一步講，Hotaling案在討論向公眾發(fā)行已經(jīng)真實發(fā)生這個問題時，只勉強地可以看作一個舉證責任負擔的案例?！泵绹鏅?quán)學者、律師William F.Patry談到該案例時稱：“圖書館單獨使用并不構(gòu)成發(fā)行。該案中的大多數(shù)法官的意見只有建立在具有充足的證據(jù)以證明圖書被真實的借閱這種可能基礎(chǔ)之上，才可以被采納。但是在該案中，大多數(shù)法官的意見并非建立在這種真實發(fā)生的可能基礎(chǔ)之上。Hotaling案件中的法官意見是具有嚴重缺陷的意見。該案已經(jīng)被‘搜索引擎對作品編排索引但并未向公眾提供全部復制件’這種可能性行為，以及源自唱片行業(yè)針對消費者的‘公眾獲得作品可能’之戰(zhàn)中大量的觀點所推翻?！绷硗?，“很多法院都認為，僅僅使擁有版權(quán)的音樂在‘點對點’的文件分享系統(tǒng)中得以發(fā)行的狀態(tài)，并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)”。

Hotaling案后，在多個類似的案例中，法院均以與《版權(quán)法》106（3）條相矛盾或不符合該條的字義為由，對于Hotaling案中的觀點予以了反駁。如Elektra Entertainment Group，Inc. v.Barker案，London-Sire Records，Inc.，v. Doe 1案，In re Napster，Inc.，Copyright Litig.，案，Arista Records，Inc.，v.MP3Board，Inc.，案，National Car Rental System，Inc.，v.Computer Associates Intern.，Inc.案。在上述案例中，法院均認為僅僅使作品具備了發(fā)行之可能而沒有最終實際發(fā)行，并不構(gòu)成侵犯發(fā)行權(quán)。

（二）美國法院對于發(fā)行問題的最新觀點

美國明尼蘇達州的Jammie Thomas-Rasset女士自2005年開始通過網(wǎng)絡下載未獲授權(quán)的歌曲，并放在自己的共享文件夾中。原告美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）向法院對其提出了訴訟，即Capitol Records，Inc.，v.Thomas-Rasset案。該案在美國版權(quán)學界及行業(yè)協(xié)會中引起了極大關(guān)注。該案一審中陪審團共進行了三次裁決，并進行了一次“侵權(quán)賠償減免”程序，陪審團最后一次裁決被告應向原告賠償150萬美元。但該案主審法官Michael J.Davis以陪審團的裁決違反美國憲法第五修正案所規(guī)定的“正當程序”條款為由，最終判決，判決被告支付總計54000美元的賠償。判決之后，就該案涉及的錄音資料“發(fā)行”問題，Michael J.Davis稱：“在對陪審團作出指導時，出現(xiàn)了顯而易見的法律錯誤?！薄拔义e誤地指導陪審團，以使陪審團確信被告下載錄音資料后，具備了‘使公眾獲得作品的可能’，該行為即構(gòu)成發(fā)行，這使陪審團作出了錯誤的決定”。

（三）美國司法實踐所反映出的問題及借鑒意義

從美國關(guān)于著作權(quán)發(fā)行行為的有關(guān)案例歷史和司法實踐中，我們發(fā)現(xiàn)由于美國版權(quán)法沒有對發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的內(nèi)容進行明確規(guī)定，對于“具備了使公眾獲得作品的可能行為是否構(gòu)成發(fā)行行為，并構(gòu)成侵權(quán)行為”這個問題，美國司法界以及理論界依舊在進行深入的探討和研究，并未最終形成統(tǒng)一意見。雖然主流的觀點認為行為具備了使公眾獲得作品的可能的條件，而沒有施行真正的發(fā)行行為，并不構(gòu)成美國版權(quán)法106（3）規(guī)定的侵犯發(fā)行權(quán)的行為。但是，一部分巡回法院卻持相反的理由。

上述美國司法實踐充分說明法律應該明確規(guī)定傳統(tǒng)環(huán)境以及網(wǎng)絡環(huán)境下發(fā)行行為的具體表現(xiàn)形式和構(gòu)成侵權(quán)的條件和標準。

由于美國著作權(quán)法并未規(guī)定網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)發(fā)行權(quán)侵權(quán)的條件和標準，造成了司法實踐對于侵權(quán)行為認定的莫衷一是。由此可見，法律應明確規(guī)定網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)發(fā)行權(quán)侵權(quán)的條件和標準。在這個問題上，中國已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，2012年12月17日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《審理信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)定》）。該規(guī)定第三條規(guī)定：網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。

上述規(guī)定對于網(wǎng)絡環(huán)境下作品具備“發(fā)行可能”是否構(gòu)成侵權(quán)做出了明確的規(guī)定，只要使公眾“可以”以下載、瀏覽或者其他方式獲得，而并非實際已經(jīng)獲得，該行為及構(gòu)成侵權(quán)行為。

三、發(fā)行行為再界定及其對于司法實踐的意義

（一）發(fā)行行為的再界定

發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，發(fā)行的對象為不特定的公眾而非特定私人個體；其二，以出售、贈予或出借的方式轉(zhuǎn)移作品的所有權(quán)或者臨時占有；其三，以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體的方式提供作品原件或復制件。其中第一個問題本身不容易引起爭論，第三個問題，世界范圍內(nèi)，除美國以外其他大多數(shù)國家，均規(guī)定發(fā)行權(quán)的客體僅為有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移。所以，第三個問題也不易引起爭議。

第二個問題，即以一定的方式轉(zhuǎn)移作品原件或復制件的所有權(quán)或臨時占有，則是發(fā)行行為的核心內(nèi)容。因為通過這種轉(zhuǎn)移，發(fā)行行為得以最終完成，作品或復制件得到傳播，權(quán)利人和被許可人的經(jīng)濟權(quán)利得以最終實現(xiàn)。由此可見，該“轉(zhuǎn)移”行為是發(fā)行行為中最為重要的部分，是界定發(fā)行行為需要認真研究的內(nèi)容。

筆者認為，界定發(fā)行行為，應該重點認識該行為的行為內(nèi)容和行為性質(zhì)。發(fā)行行為的內(nèi)容，是發(fā)行主體在向公眾出售或者贈予作品原件或者復制件的過程中所控制的全部行為，是一個動態(tài)的行為過程。發(fā)行行為的性質(zhì)為通過轉(zhuǎn)移作品或復制件的所有權(quán)或臨時占有，而最終使權(quán)利人或者被許可人獲得利益。在出售作品或復制件的情況下，發(fā)行行為的完成，意味著作品或復制件向公眾轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為已經(jīng)完成，所有權(quán)轉(zhuǎn)移完成前的一切行為，均屬于發(fā)行行為。作品或復制件具備了使公眾獲得的可能這種狀態(tài)，是全部發(fā)行行為的準備活動，屬于發(fā)行行為。這是由于，該狀態(tài)下的行為是發(fā)行人在發(fā)行過程中控制的行為，是整個發(fā)行行為的起始階段。另外，從保護權(quán)利人或者被許可發(fā)行人的角度出發(fā)，在侵犯發(fā)行權(quán)的情況下，如果此狀態(tài)不屬于發(fā)行行為，著作權(quán)人或者被許可人的發(fā)行權(quán)不能得以司法保護。因為實踐中，在大多數(shù)情況下，權(quán)利人或者被許可發(fā)行人獲得侵權(quán)人真實發(fā)行作品或復制件的證據(jù)往往存在諸多困難。就Capitol Records，Inc.，v.Thomas-Rasset一案，也有學者認為，新的訴訟將加重原告的證據(jù)負擔義務，以證明被告不僅將作品置于發(fā)行可能的狀態(tài)下，而且該作品已經(jīng)從她的電腦中被真實下載。

在公眾已經(jīng)“可以”獲得作品復制件的情況下，發(fā)行行為并未最終完成。因為在此情況下，發(fā)行行為的目的尚未達到，公眾尚未獲得作品或復制件，權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人的實際獲利無從談起，權(quán)利人的發(fā)行權(quán)尚未得到實質(zhì)性的侵害。

（二）發(fā)行行為再界定對著作權(quán)民事侵權(quán)案件和行政處罰案件的指導意義

對于侵犯著作權(quán)發(fā)行權(quán)的行為，《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定了四種民事責任。該四種責任的承擔方式，尤其是確定損失賠償時應重點關(guān)注侵權(quán)人的發(fā)行行為的具體內(nèi)容。對于賠償損失的具體數(shù)額，《著作權(quán)法》第四十九條作出了具體規(guī)定?！吨鳈?quán)行政處罰實施辦法》第四條規(guī)定了著作權(quán)行政管理部門進行行政處罰時具體的六種處罰措施。

在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的情況下，管轄法院應根據(jù)具體的侵權(quán)行為行使自由裁量權(quán)，以決定最終的賠償數(shù)額。在此情況下，侵權(quán)人將作品復制件出售完成與否，事關(guān)侵權(quán)人的真實獲利以及權(quán)利人的真實損失，是管轄法院需要考量的重要內(nèi)容。另外，侵權(quán)人在作品復制件具備使公眾獲得的可能的情況下，這種可能性在多大程度上可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，也是判斷權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得重要參考指標。

在處理侵犯著作權(quán)發(fā)行權(quán)的案件中，深入分析和了解發(fā)行行為的具體內(nèi)容，可以對該侵權(quán)行為進行準確的判斷，不僅僅可以判斷侵權(quán)人的獲利以及權(quán)利人的受損情況，更可以判斷該侵權(quán)行為對于公共利益的損害程度，從而決定所適用的處罰方式。

（三）發(fā)行行為再界定對著作權(quán)侵權(quán)犯罪行為進行定罪量刑的指導意義

在對侵犯發(fā)行權(quán)的犯罪行為進行定罪量刑時，需要注意兩個問題：

第一，《司法解釋二》明確規(guī)定了在侵權(quán)產(chǎn)品被復制完成后，無論侵權(quán)人對侵權(quán)產(chǎn)品銷售是否完成，侵權(quán)人對于侵權(quán)產(chǎn)品的要約邀請行為，構(gòu)成發(fā)行行為。這是定罪的一個重要參考指標。

第二，根據(jù)《司法解釋一》的有關(guān)規(guī)定，刑法第二百一十七條和二百一十八條中所規(guī)定的有關(guān)“違法數(shù)額”的情節(jié)，均以侵權(quán)人的違法所得作為定罪和量刑的唯一條件；行為的嚴重程度以非法經(jīng)營額作為量刑的重要參考標準。因此適用上述條文進行定罪量刑時，對于發(fā)行行為應該進行認真的分析，因為侵權(quán)人只有通過發(fā)行行為，將侵權(quán)產(chǎn)品進行出售，才可以產(chǎn)生違法所得或者非法經(jīng)營額，并且最終確定違法所得或者非法經(jīng)營額的最終數(shù)字。

（四）確定著作權(quán)侵權(quán)民事案件的管轄法院，保護國際版權(quán)貿(mào)易中我國法院的司法管轄權(quán)

鑒于上文論述的《著作權(quán)司法解釋》中關(guān)于法院管轄所存在的一些問題，已經(jīng)有法院直接適用《民訴法解釋》中的“侵權(quán)行為結(jié)果地”作為確定管轄法院之標準，而拒絕適用《著作權(quán)司法解釋》。在潘文富訴范云峰侵犯著作權(quán)糾紛案中，湖北省高級人民法院認為：本案屬于侵犯文字作品著作權(quán)糾紛，當事人提交的證據(jù)表明湖北省武漢市是被控侵權(quán)行為的結(jié)果發(fā)生地，一審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第二十八條的規(guī)定，確定湖北省武漢市是本案侵權(quán)行為地，確認一審法院有管轄權(quán)，符合法律規(guī)定。

另外，對于“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”管轄的理解，也已經(jīng)出現(xiàn)不同的行政立法例。對于著作權(quán)行政處罰案件的管轄問題，2009年6月15日實施的《著作權(quán)行政處罰實施辦法》明確規(guī)定了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的行政機關(guān)可以管轄著作權(quán)侵權(quán)案件。該辦法第五條規(guī)定：本辦法列舉的違法行為，由侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、侵權(quán)制品儲藏地或者依法查封扣押地的著作權(quán)行政管理部門負責查處。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

在筆者代理的美國CEPIA，L.L.C.公司侵犯著作權(quán)案件中，筆者認為，深圳市福田區(qū)是侵權(quán)產(chǎn)品完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移的地點，是侵權(quán)人侵犯原告發(fā)行權(quán)的實施行為的完成地，深圳市福田區(qū)人民法院應該具有管轄權(quán)。在版權(quán)貿(mào)易日益發(fā)達的今天，尤其是實用藝術(shù)品這種高度依賴國際貿(mào)易進行流轉(zhuǎn)的作品即將寫入新的著作權(quán)法之際，正確的界定和理解著作權(quán)發(fā)行行為，有助于保護中國的司法管轄權(quán)。

在此情況下，解決的方法之一為修改《著作權(quán)司法解釋》第四條，認定購買人收到作品或者復制件的地點即為“侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地”，在該條中加入“侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地”即購買人收到作品或復制件的地點的法院亦擁有管轄權(quán)。解決方法之二為由最高人民法院對《著作權(quán)司法解釋》第四條中規(guī)定的“實施行為”作出進一步的明確的解釋，以便在發(fā)生發(fā)行權(quán)跨境侵權(quán)案件時，確認中國法院對在中國境內(nèi)收到侵權(quán)產(chǎn)品的案件可以管轄，以保護中國境內(nèi)的發(fā)行人和／或著作權(quán)人的權(quán)利，維護中國法院的司法管轄權(quán)。

［1］王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京：中國人民法學出版社，2011.

［2］王遷.著作權(quán)法學［M］.北京：北京大學出版社，2007.

［3］李明德，許超.著作權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2009.

［4］Sarah McBride＆Ethan Smith.Music Industry to Abandon Mass Suits［N］.Wall St.J.，Dec.19，2008，at B1.

［5］Joe Weissman.Distribution，IPresume：A Role for Presumptions in Establishing the“Making Available Right”［J］.Cardozo Arts and Entertainment Law Journal，2010.

［6］Stephen M.Mcjohn，Copyright-Examples and Explanation［M］.Aspen Publisher，Inc.，2006.

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［8］Frederic Lardinois.Judge Declares Mistrial in RIAA Case［EB／OL］.http：／／www.readwriteweb.com／archives／mistrial_in_thomas_riaa_case.php［2013-03-14］.