劉 君

(東莞理工學(xué)院，廣東 東莞 523106)

一、前言

實習(xí)是大學(xué)生完成學(xué)業(yè)、增強(qiáng)技能、走向社會的一個重要階段。就業(yè)市場競爭激烈，大學(xué)生就業(yè)壓力增大，用人單位招用大學(xué)生往往希望能夠立馬上崗并為其所用，不愿意浪費時間對大學(xué)生進(jìn)行長期培訓(xùn)或承擔(dān)培訓(xùn)費用，其招用要求包含工作經(jīng)驗一項，而剛離開校門的大學(xué)生缺乏的正是工作經(jīng)驗。參與校內(nèi)實習(xí)或校外實習(xí)的在校大學(xué)生并未脫離學(xué)生身份，尚未獨立參與社會勞動，仍然保持與學(xué)校之間的教學(xué)服務(wù)與管理關(guān)系，并另外與實習(xí)單位建立專業(yè)實踐的指導(dǎo)與被指導(dǎo)關(guān)系。雖然要服從實習(xí)單位的勞動管理，無論是高校大學(xué)生還是實習(xí)單位都沒有建立正式勞動關(guān)系的意圖，大學(xué)生對實習(xí)單位不具有人身依附性，實習(xí)單位發(fā)給實習(xí)生一定數(shù)額的“薪水”或提供差旅補(bǔ)助，也不是基于勞動關(guān)系的工資;實習(xí)生不可能在實習(xí)單位獲得和正式員工一樣的待遇。［1］與學(xué)校的教學(xué)管理關(guān)系和與實習(xí)單位的實習(xí)管理關(guān)系之中大學(xué)生處于弱者地位，實習(xí)權(quán)益容易受到侵害，難以獲得有效法律保障，阻礙大學(xué)生通過實習(xí)環(huán)節(jié)取得專業(yè)實踐效果。

二、高校大學(xué)生實習(xí)關(guān)系的法律性質(zhì)

通常情況下，由校方與學(xué)生主導(dǎo)實習(xí)往往在校內(nèi)完成，實習(xí)學(xué)生不取得報酬，這是依據(jù)教學(xué)計劃并且以教學(xué)為目的的實習(xí)。由于設(shè)備和條件限制，校方組織學(xué)生參與校外實習(xí)基地的實習(xí)，就學(xué)生實習(xí)事項校方事先與實習(xí)單位達(dá)成雙方協(xié)議，校方派指導(dǎo)老師與實習(xí)單位接洽并對學(xué)生實習(xí)活動進(jìn)行管理，高校學(xué)校允許學(xué)生自由選擇實習(xí)單位，自行與實習(xí)單位協(xié)商實習(xí)條件，有無報酬，有無補(bǔ)助，有無安排食宿，學(xué)校在所不問。

(一)教學(xué)實習(xí)關(guān)系的法律性質(zhì)

顧名思義，教學(xué)實習(xí)是以教學(xué)為目的，屬于教學(xué)計劃之一部分，區(qū)分為校內(nèi)教學(xué)實習(xí)與校外教學(xué)實習(xí)。實習(xí)學(xué)生仍屬在校學(xué)生，學(xué)生實習(xí)屬于學(xué)校正常教學(xué)方式之一種。校外教學(xué)實習(xí)的主導(dǎo)方一般為學(xué)生、校方與實習(xí)單位三方，除原有的教育管理與服務(wù)關(guān)系之外，還產(chǎn)生校方與實習(xí)單位的委托、受托教育管理關(guān)系、學(xué)生與實習(xí)單位的勞務(wù)關(guān)系與教育管理關(guān)系。實習(xí)大學(xué)生與學(xué)校之間、實習(xí)大學(xué)生與實習(xí)單位之間的關(guān)系都包含教育管理性質(zhì)。［2］

在實習(xí)過程中大學(xué)生為實習(xí)單位提供一定的勞動，這是在實習(xí)單位和學(xué)校外派指導(dǎo)老師的指導(dǎo)下完成的教學(xué)實踐活動，是大學(xué)生參與大學(xué)學(xué)習(xí)和完成大學(xué)教育的一種必需手段，因此通常具有無償性質(zhì)。另外，針對校外教學(xué)實習(xí)，學(xué)生也可以自由選擇實習(xí)單位，與實習(xí)單位談判實習(xí)條件，雙方之間有書面協(xié)議或口頭約定，凡是帶薪的，實習(xí)單位安排學(xué)生參與勞動并按勞動能力和完成勞動量給予相應(yīng)報酬，凡是不帶薪的，學(xué)生只是應(yīng)付學(xué)校的實習(xí)考核而并不參與實質(zhì)性的勞動實踐或技能培養(yǎng)。

有人認(rèn)為，帶薪實習(xí)的大學(xué)生與實習(xí)單位之間形成事實勞動關(guān)系。［3］有人又認(rèn)為屬于“教育管理關(guān)系”。［4］筆者認(rèn)為，帶薪與否的實習(xí)，是否形成事實勞動關(guān)系，關(guān)鍵在于學(xué)生參與實習(xí)的目的是獲取報酬還是在于實踐學(xué)習(xí)，筆者認(rèn)為，實習(xí)大學(xué)生僅是學(xué)生身份，不具有獨立勞動者的身份，雖然能夠獲得一定報酬，但其性質(zhì)仍然是教學(xué)實習(xí)，即實習(xí)目的仍然在于獲得知識和實踐經(jīng)驗，其目的并不在于獲得報酬。由于學(xué)生的實習(xí)行為實際上是由兩部分組成:一是學(xué)習(xí)實踐知識;二是參與勞動實踐。部分實習(xí)單位考慮學(xué)生缺乏經(jīng)濟(jì)來源，不但未收取大學(xué)生的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)費用，反而為大學(xué)生提供相應(yīng)勞務(wù)報酬，某種程度上屬于助學(xué)性質(zhì)。因為，大學(xué)生的學(xué)習(xí)費用全部交給學(xué)校，學(xué)校本應(yīng)當(dāng)提供必要的教學(xué)實踐機(jī)會，無論校內(nèi)，還是校外，學(xué)生不另行支付費用給實習(xí)單位，不能因為學(xué)生獲取了一定報酬就認(rèn)為與實習(xí)單位形成勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系。

(二)就業(yè)見習(xí)關(guān)系的法律性質(zhì)

勞動關(guān)系是在用人單位和勞動者之間就勞動過程的管理和被管理、支配和被支配的社會關(guān)系。一經(jīng)建立，勞動者對用人單位就具有一定意義上的人身依附性。通常情況下，大學(xué)生實習(xí)是以不形成勞動關(guān)系為條件的專業(yè)實踐活動。［5］但現(xiàn)今，許多高職院校和民辦高校最后一年全面停上理論課，不組織在校大學(xué)生參與教學(xué)實習(xí)，反而支持學(xué)生提前去校外找工作或直接就業(yè)，等著一年屆滿就回校領(lǐng)取畢業(yè)證。這種以就業(yè)為目的實習(xí)中學(xué)生具有不倫不類的身份。一方面，作為學(xué)生，不需要上理論課和實踐課，學(xué)校收取這一年學(xué)費但不提供教育服務(wù)，而且允許學(xué)生脫離學(xué)校管理，提前把學(xué)生推向社會。無論報酬高低，即將走出校門或未畢業(yè)提前走出校門的大學(xué)生參與的這種實習(xí)，本質(zhì)上是就業(yè)見習(xí)。尚未畢業(yè)的大學(xué)生以獨立勞動者的身份參與社會勞動，并以就業(yè)為目的與用人單位簽訂書面或口頭協(xié)議，不同于學(xué)校集中安排的教學(xué)實習(xí)，也不同于學(xué)生自由實習(xí)而學(xué)校進(jìn)行考核的教學(xué)實習(xí)。以就業(yè)為目的參與實習(xí)(實質(zhì)上是就業(yè)見習(xí))的高校大學(xué)生，往往臨近畢業(yè)，實質(zhì)上脫離與高校的教育服務(wù)管理關(guān)系，與見習(xí)單位的關(guān)系不再具有教育管理關(guān)系的性質(zhì)，見習(xí)勞動屬于社會勞動范疇而具有事實勞動關(guān)系的性質(zhì)。首先，面臨畢業(yè)的在校大學(xué)生參與實習(xí)、進(jìn)行獨立勞動并能夠獲得一定報酬;其次，大學(xué)生參與實習(xí)勞動的目的在于獲得報酬或者最終能夠與用人單位確定勞動關(guān)系，而不在于專業(yè)實踐;再次，大學(xué)生是在正常教學(xué)之外參與實習(xí)，學(xué)校不作為教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行管理，也不要求學(xué)生交回實習(xí)評價作為評定實習(xí)成績的依據(jù);最后，用人單位招用大學(xué)生是通過人才市場完成并簽訂雙方協(xié)議，與學(xué)校無關(guān)，用人單位自始至終不與學(xué)校發(fā)生聯(lián)系，學(xué)校也不關(guān)心學(xué)生的實習(xí)表現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，以就業(yè)為目的的實習(xí)中學(xué)生與用人單位的關(guān)系構(gòu)成事實勞動關(guān)系，屬于“非標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系”之一種，因為雙方并沒有就勞動條件和勞動內(nèi)容等訂立書面勞動合同，沒有建立法律意義上的勞動關(guān)系。［5］勞動合同無效或從未訂立，勞動者提供的勞動不可能回復(fù)至其人身，勞動能力與人身不可分離。我國相關(guān)法律法規(guī)并未否定事實勞動關(guān)系存在。無論是否訂立書面勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，用人單位與勞動者之間勞動爭議就屬于勞動爭議的受案范圍。臨近畢業(yè)的大學(xué)生參加就業(yè)見習(xí)，獨立為用人單位勞動、接受用人單位的管理、遵守用人單位的勞動紀(jì)律、獲得了用人單位支付的勞動報酬、受到用人單位一定程度的勞動保護(hù)，形成了事實上的勞動用工關(guān)系。

三、高校大學(xué)生實習(xí)權(quán)益的法律保護(hù)

高校大學(xué)生的實習(xí)權(quán)益包含人格獨立與受尊重、人身安全、勞動保護(hù)、休息權(quán)等。臨近畢業(yè)大學(xué)生參加就業(yè)見習(xí)還應(yīng)當(dāng)享有報酬獲得權(quán)和社會保險權(quán)等［1］。大學(xué)生的實習(xí)權(quán)益受到侵害后，往往是找實習(xí)單位和學(xué)校要求承擔(dān)責(zé)任，特別是統(tǒng)一由學(xué)校安排且學(xué)校進(jìn)行指導(dǎo)管理的集中實習(xí)，學(xué)校和實習(xí)單位均負(fù)有不可推卸的責(zé)任［1］。為了確保實習(xí)大學(xué)生合法權(quán)益，必須綜合考慮學(xué)校、大學(xué)生、實習(xí)單位、政府管理部門等行為主體的各自訴求，規(guī)范大學(xué)生實習(xí)制度，構(gòu)建大學(xué)生實習(xí)權(quán)益保障機(jī)制，強(qiáng)化大學(xué)生實習(xí)權(quán)益保護(hù)，必須從幾方面入手:

(一)加強(qiáng)學(xué)校教學(xué)服務(wù)與管理

目前，許多高職院校和民辦高校為了規(guī)避大學(xué)生實習(xí)所產(chǎn)生的責(zé)任風(fēng)險，往往要求大學(xué)生自由實習(xí)，學(xué)校不進(jìn)行統(tǒng)一要求和管理，甚至直接鼓勵學(xué)生直接就業(yè)，一定程度上增加了習(xí)大學(xué)生權(quán)益遭受侵害的可能性。筆者認(rèn)為，教學(xué)實習(xí)本是教學(xué)內(nèi)容之一部分，不組織學(xué)生實習(xí)卻讓學(xué)生提前就業(yè)的做法違反高等教育管理規(guī)定。因為教育服務(wù)合同期限并未屆滿，學(xué)生交納最后一年學(xué)費，有權(quán)利享受學(xué)校提供的教學(xué)實習(xí)的指導(dǎo)服務(wù)與管理。學(xué)生提前就業(yè)并脫離高校管理的做法實際上是高校逃避組織學(xué)生實習(xí)的責(zé)任風(fēng)險，實習(xí)大學(xué)生面臨既是在校大學(xué)生又是獨立勞動者的尷尬身份。學(xué)生自己聯(lián)系實習(xí)，大多數(shù)實習(xí)單位拒簽書面實習(xí)協(xié)議，一旦權(quán)益遭遇侵害，難以有效獲得賠償。無論實習(xí)單位是由學(xué)校安排還是學(xué)生自己聯(lián)系，只要實習(xí)目的不是獲取報酬而在于獲得專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，高校大學(xué)生與實習(xí)單位之間并未成立事實勞動關(guān)系，實習(xí)單位應(yīng)當(dāng)與學(xué)校簽訂實習(xí)協(xié)議，明確實習(xí)內(nèi)容、實習(xí)條件、實習(xí)責(zé)任和權(quán)益保護(hù)等內(nèi)容;學(xué)校應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)實踐教學(xué)管理，對大學(xué)生實習(xí)活動進(jìn)行協(xié)調(diào)處理，不可推卸教育管理責(zé)任。

(二)強(qiáng)化對實習(xí)協(xié)議及執(zhí)行情況的監(jiān)督管理

實踐中，實習(xí)協(xié)議較為籠統(tǒng)，對雙方權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險、責(zé)任等約定不明或沒有約定。由于缺乏監(jiān)督管理，實習(xí)協(xié)議流于形式，無法發(fā)揮保障實習(xí)生權(quán)益的作用。因此，教育主管部門應(yīng)當(dāng)制定實習(xí)協(xié)議樣本，明確實習(xí)各方的權(quán)利義務(wù)，明確實習(xí)生權(quán)益受到侵害時的救濟(jì)方法，明確學(xué)校第一責(zé)任人的地位:除必須簽訂實習(xí)協(xié)議外，要求學(xué)校與實習(xí)單位溝通協(xié)調(diào)，對實習(xí)生進(jìn)行安全紀(jì)律教育，定期對實習(xí)生進(jìn)行監(jiān)督，在實習(xí)生人身權(quán)益受損時，積極為實習(xí)學(xué)生做好申報備案工作。另外，教育行政部門對學(xué)校擬定的實習(xí)協(xié)議的內(nèi)容和簽訂的情況等進(jìn)行監(jiān)管，及時要求學(xué)校修改、補(bǔ)充或完善協(xié)議內(nèi)容，實習(xí)協(xié)議樣本的主要條款不得擅自增刪，最終協(xié)議必須報教育行政部門備存，定期對接收實習(xí)生的用人單位進(jìn)行監(jiān)督檢查。同時，不能忽視用人單位的合法權(quán)益，關(guān)注實習(xí)大學(xué)生和用人單位雙方利益的適度平衡，為鼓勵實習(xí)單位積極接收實習(xí)學(xué)生，政府應(yīng)當(dāng)給予必要政策扶持。

勞動監(jiān)察部門加強(qiáng)對實習(xí)勞動監(jiān)督。雖然教學(xué)實習(xí)并未形成事實勞動關(guān)系，實習(xí)大學(xué)生不能通過勞動監(jiān)察程序維護(hù)自身權(quán)益。很多用人單位招用實習(xí)生的真實意圖只是為了降低成本，使用廉價勞動力，很少考慮為實習(xí)生提供一個安全的工作環(huán)境、工作條件。大部分學(xué)生找到的實習(xí)單位普遍沒有雙休，經(jīng)常面臨各種加班卻即很少有加班“工資”。大部分實習(xí)生無論工作分派還是在勞動報酬方面都遭遇不公正待遇。許多實習(xí)單位并不安排重要工作或體現(xiàn)能力的工作任務(wù)給實習(xí)生，不給予實習(xí)大學(xué)生相應(yīng)技能訓(xùn)練，與實習(xí)愿望相違背。甚至實習(xí)單位非法限制人身自由，指派實習(xí)大學(xué)生從事推銷雜務(wù)或蒙騙大學(xué)生參加非法傳銷活動等。無論如何，實習(xí)勞動包含社會勞動內(nèi)容，大學(xué)生或所在學(xué)校與用人單位的協(xié)議之中有勞動權(quán)益保護(hù)的約定，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督管理。

(三)制定大學(xué)生實習(xí)及其權(quán)益保護(hù)的專門法規(guī)

實習(xí)期間大學(xué)生既完成實踐學(xué)習(xí)又要接受學(xué)校和實習(xí)單位的指導(dǎo)而進(jìn)行實習(xí)勞動，特別是以就業(yè)為目的的實習(xí)更是以學(xué)生身份從事社會勞動，目前實習(xí)大學(xué)生權(quán)益保護(hù)處于法律調(diào)整與教育管理的“真空”地帶［1］，缺失專門法律保護(hù)。1964年我國發(fā)布《高等學(xué)校畢業(yè)生勞動實習(xí)試行條例》已經(jīng)過時。如果近階段不能制定關(guān)于大學(xué)生實習(xí)的專門法規(guī)或規(guī)章，可以考慮適當(dāng)擴(kuò)大《勞動法》、《勞動合同法》的適用范圍，將大學(xué)生實習(xí)的勞動權(quán)益保護(hù)參照勞動關(guān)系處理。

(四)擴(kuò)大強(qiáng)制性社會保險范圍

除大學(xué)生遭遇故意侵害之外，實習(xí)大學(xué)生在實習(xí)過程中有時遭受意外傷害。目前，高校責(zé)任險并未得到全面貫徹，意外傷害保險存在很多免責(zé)條款且賠付額很低。1996 年10 月1 日勞動部試行的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第六十一條規(guī)定“到參加工傷保險的企業(yè)實習(xí)的在校學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照該辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)毓ｋU經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇”。但2004 年1 月1 日施行的《工傷保險條例》將實習(xí)生傷亡事故參照工傷處理的規(guī)定完全刪除，2012年最新工傷條例仍未更改該規(guī)定。這就意味著，實習(xí)大學(xué)生和實習(xí)單位之間未建立勞動關(guān)系，實習(xí)期間發(fā)生意外傷害不能參照工傷進(jìn)行認(rèn)定和處理。筆者認(rèn)為，拓寬我國勞動工傷認(rèn)定的適用對象，把實習(xí)大學(xué)生納入強(qiáng)制社會保險的范圍，是保護(hù)實習(xí)大學(xué)生權(quán)益最有效的途徑，能夠解除或分散用人單位和所在學(xué)校的責(zé)任風(fēng)險，促使其積極主動地開展和管理大學(xué)生實習(xí)。

四、結(jié)論

教學(xué)實習(xí)是高校大學(xué)生學(xué)習(xí)知識和實踐教學(xué)的一項重要內(nèi)容，通過實習(xí)，大學(xué)生能夠獲得一定的專業(yè)實踐經(jīng)驗。建立大學(xué)生實習(xí)權(quán)益保障機(jī)制，解除實習(xí)單位和所在學(xué)校的責(zé)任風(fēng)險，強(qiáng)化大學(xué)生實習(xí)權(quán)益保護(hù)，才能促使大學(xué)生通過實習(xí)環(huán)節(jié)取得專業(yè)實踐效果，增加就業(yè)機(jī)會。

［1］張勇.大學(xué)生的實習(xí)權(quán)益保障及制度構(gòu)建［J］.教育評論，2007，(6).

［2］張勇.論大學(xué)生帶薪實習(xí)及其權(quán)益保障［J］.高教探索，2008，(3).

［3］李鴻建.社會屬性視角：大學(xué)生勞動權(quán)益保護(hù)［J］.當(dāng)代青年研究，2006，(12).

［4］曹培東，李文亞.論大學(xué)生法律關(guān)系的多重性［J］.煤炭高等教育，2006，(6).

［5］楊荔晴.高職院校實習(xí)大學(xué)生合法權(quán)益的法律保障［J］.重慶電力高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2012，(10).