陳碧紅

(廣東司法警官職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 510520)

從一般語義上來看，“裁量”是指根據(jù)自己對相關(guān)事務(wù)的理解作出判斷和處置。［1］行政自由裁量權(quán)指的是在法律規(guī)定有一定的范圍、幅度的情況下，行政機關(guān)可以在此范圍內(nèi)根據(jù)具體情況作出選擇。城管在綜合執(zhí)法過程中，在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，依照自己的判斷對所采取的行為方式、執(zhí)法程序、執(zhí)法時限和處罰幅度采取適當(dāng)?shù)淖杂刹昧?，城市管理是城市發(fā)展的內(nèi)在需求。為了保證城市管理的協(xié)調(diào)性，一般是以行政綜合執(zhí)法的方式進行城市管理。因此，包括市容環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃、道路交通、園林綠化、環(huán)境保護、工商行政、人民防空、煤氣、水務(wù)等在內(nèi)的維系城市發(fā)展的諸多方面，實際上是通過行政綜合執(zhí)法來進行管理的，以保證城市的發(fā)展在一個良好的秩序中實現(xiàn)。但上述城市管理的諸多事項太過復(fù)雜，很難確定規(guī)范的管理標(biāo)準(zhǔn)。因此，在城市管理過程中，城市管理部門的行政綜合執(zhí)法體現(xiàn)出了依照自己的判斷對所采取的行為方式、執(zhí)法程序、執(zhí)法時限和處罰幅度進行適的自由裁量的特點，即城市管理在一定程度上是通過行使行政自由裁量權(quán)實現(xiàn)的。法律的滯后性和穩(wěn)定性，也決定了法律不能完全應(yīng)對日益復(fù)雜的城市管理需求，只有行政自由裁量權(quán)的行使才能應(yīng)對復(fù)雜的城市管理。

但上述作為城管行政綜合執(zhí)法的事項又是與民生密切相關(guān)的事項，行政自由裁量權(quán)的行使也就具有了不同尋常的方面，這需要恰當(dāng)?shù)匕盐蘸米杂刹昧繖?quán)，以便保證既維護了民生利益，又保障了城市發(fā)展。難怪有人贊嘆“行使自由裁量權(quán)是一門藝術(shù)，是一種判斷對與錯，量罰輕與重的藝術(shù)?！保?］39

由于城管綜合執(zhí)法涵蓋了多種行政執(zhí)法職權(quán)，這就會導(dǎo)致自由裁量的權(quán)力過大，而且，就目前而言，行政自由裁量權(quán)還有不斷擴大的趨勢。城市社會化迅速發(fā)展，客觀上也要求自由裁量權(quán)力進行有效擴張。這也許是通過行政自由裁量權(quán)保障現(xiàn)代行政管理高效靈活運作的必然要求。

但問題是，在城市管理過程中卻出現(xiàn)了行政自由裁量權(quán)失控的現(xiàn)象。近年來陸續(xù)發(fā)生的城管系統(tǒng)窩案在一定程度上就是行政自由裁量權(quán)失控造成的。由于城市管理中行政自由裁量權(quán)的不可或缺性，決定了我們針對目前行政自由裁量權(quán)失控的現(xiàn)象不是質(zhì)疑行政自由裁量權(quán)，而是應(yīng)研究如何避免行政自由裁量權(quán)失控。而要做到這一點，就需要我們認真分析行政自由裁量權(quán)失控的原因。唯有找出原因，才能確定恰當(dāng)?shù)姆乐棺杂刹昧繖?quán)失控的對策。

一、城管行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在失控的現(xiàn)狀

目前城市管理綜合執(zhí)法主要職能包括城市管理和綜合執(zhí)法兩方面，具體承擔(dān)著城市管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃、環(huán)境保護等多個部門方面的執(zhí)法任務(wù)，各項行政執(zhí)法均有不同程度的自由裁量權(quán)。許多自由裁量權(quán)的行使處在失控狀態(tài)。具體表現(xiàn)為:

(一)立案自由裁量權(quán)的失控:立案的主觀性

立案是查控“兩違”的關(guān)鍵一環(huán)。但由于沒有健全的立案制度，導(dǎo)致沒有群眾投訴或地點較為隱蔽的違法建設(shè)，立案與否的決定權(quán)在于執(zhí)法人員。如果執(zhí)法人員在查處案件過程中有徇私舞弊行為，就會發(fā)生拖延立案或不立案，讓違法建設(shè)建成后不了了之。城管執(zhí)法的內(nèi)容多，每天處理的案件千頭萬緒。對房屋裝修擾民案，它的處罰有一定期限范圍，今天沒查到或查到了不進行立案，一段時間后，房屋裝修完成，案子也就沒辦法查處了。又比如:房子改變原有結(jié)構(gòu)，擅自拆舊建新，巡查不到或查到了拖延時間不立案的，等房子修建完成，到時很難說清楚這房子的問題等。執(zhí)法人員就有可能鉆這些空子，也就是說，應(yīng)立案查處的案件沒有立案進行查處，導(dǎo)致按法律規(guī)定應(yīng)該處罰而沒有進行處罰。

(二)執(zhí)法自由裁量權(quán)的失控:執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不確定性

我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴重的”等較模糊的詞，沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，城管執(zhí)法處以罰款處理的項目大多有上下限，但如何確定，條文的規(guī)定較為粗略，處罰額度難以掌握，自由裁量權(quán)行使的自由度較大。如夜間施工的處罰最高1 萬元，最低3000;①《廣州市環(huán)境噪音污染防治規(guī)定》(廣東省第九屆人大公告第64 號)第三十八條對違規(guī)雇傭無資質(zhì)的泥頭車處罰，5輛以下罰款10 萬到16 萬，5 輛以上10 輛以下罰款16 萬到24 萬元，10 輛車以上的罰款24 萬到30萬，②《廣州市建筑廢棄物管理條例》第五十七條第一款第(六)項處罰幅度相差都在5 萬元以上，就是城管的自由裁量權(quán);對建設(shè)單位或個人擅自傾倒建筑垃圾的違法行為，處罰幅度從500 元到50000 元，處罰幅度相差100 倍;對固定商鋪經(jīng)營者超出門窗、外墻經(jīng)營，處罰幅度50 元至2000 元。何種行為按下限處罰?何種行為按上限處罰?何種行為折中處罰?在我們的立法中都未作出明確規(guī)定。對于大排檔占道經(jīng)營的行為對當(dāng)事人的法律責(zé)任追究出現(xiàn)“情節(jié)嚴重”字樣的條款，但沒有對情節(jié)輕重的法定條件作出規(guī)定，法律條文語義含糊，孰輕孰重在實際執(zhí)法中缺乏操作性。執(zhí)法者為了達到某種目的不遵守自由裁量權(quán)法律限制的相關(guān)規(guī)定，實施非法或不合理的自由裁量，自由穿梭在上下限之間;視自由裁量權(quán)為特權(quán)，錯誤認定違法的性質(zhì)，錯誤適用法律。在行使自由裁量權(quán)時，出現(xiàn)性質(zhì)不同，畸輕畸重、同案不同罰的處理結(jié)果，作出態(tài)度罰、人情罰、感情罰、關(guān)系罰、利益罰等。作出差別很大的裁定結(jié)果，行政主體實際作出的行政處罰大大重于或輕于違法人應(yīng)當(dāng)受到的行政處罰。［3］155對“關(guān)系戶”或熟悉的人可能是口頭教育了之，而對其他的執(zhí)法相對人可能就作出罰款或暫扣物品的裁定，顯失公平、公正的處理結(jié)果，影響了執(zhí)法人員的形象。這些都是執(zhí)法實踐中經(jīng)常遇到的現(xiàn)實問題。

(三)執(zhí)行自由裁量權(quán)的失控:執(zhí)法與否的模糊性

如《廣州市城市管理綜合執(zhí)法細則》第十一條第一項:對無照商販，可責(zé)令其停止經(jīng)營活動，沒收違法所得，沒收商品，或處以50 元以上500元以下的罰款?！翱伞北砻髁顺枪軋?zhí)法人員的自由裁量權(quán)。再比如，對工地違法使用袋裝水泥時，罰款金額根據(jù)現(xiàn)場擺放水泥噸數(shù)計算，一噸罰款300③《廣東省促進散裝水泥發(fā)展和應(yīng)用規(guī)定》第二十五條(第一)項，但如果城管人員將300 噸水泥說成是100噸，罰款金額就相差6 萬塊，這就是城管的自由裁量權(quán)。城管行政綜合執(zhí)法范圍廣，適用法律多，執(zhí)法要求規(guī)定的較為模糊，城管執(zhí)法人員熟悉、掌握法律、法規(guī)的難度較大，要做出準(zhǔn)確、科學(xué)的自由裁量有一定的難度。

(四)執(zhí)法程序和期限上自由裁量權(quán)的失控:執(zhí)法程序和期限的隨意性

在執(zhí)法過程中，“重實體、輕程序”現(xiàn)象比較多，有的執(zhí)法者不按《行政處罰法》有關(guān)程序規(guī)定進行處罰，不表明身份，不履行告知義務(wù)，不做現(xiàn)場檢查筆錄和整改通知書等，而是按習(xí)慣執(zhí)法，需按一般程序查處的違法行為，使用簡易程序操作，現(xiàn)場開單，現(xiàn)場處罰，出現(xiàn)處罰幅度由執(zhí)法人員隨機確定，現(xiàn)場一兩個人說了算的現(xiàn)象，導(dǎo)致貪污腐敗。有不少涉及城管職權(quán)范圍的行政法律法規(guī)均末規(guī)定具體行政行為的時限，說明城管機關(guān)在什么時候作出具體行政行為上有自由選擇的余地。去年11 月，東莞全市清查違建，東莞城管執(zhí)法局曾表示要“發(fā)現(xiàn)一宗拆一宗，讓違法建筑‘見光死’?！比欢跂|莞常平鎮(zhèn)卻有13 棟豪華別墅在工業(yè)用地上屹立5 年不倒，并涉嫌用于商業(yè)銷售。而市鎮(zhèn)兩級城管執(zhí)法部門則表示暫時保留違建，待規(guī)劃實施時再無條件拆除，表現(xiàn)出了城管執(zhí)法時間上的隨意性。

(五)執(zhí)法目的自由裁量的失控:執(zhí)法目的的違背性

城管部門在行使自由裁量權(quán)時，一些處罰決定往往有違情理，并不符合立法的目的。如:為城市美化環(huán)境而杜絕小商小販上街擺賣，這可能只注重了環(huán)境問題而忽視了下崗人員勞動力就業(yè)的需求;對娛樂場所噪音影響周圍居民生活的，本可先責(zé)令先期整改和處罰，但卻找工商部門直接吊銷了該娛樂場所的營業(yè)執(zhí)照。

二、城管行政自由裁量權(quán)失控原因分析

(一)體制原因

綜合執(zhí)法部門是政府的職能部門之一，與其他行政部門并列，不隸屬于任何其他職能部門，是列入行政編制的有獨立機關(guān)法人地位的行政主體，須按政府組織法規(guī)定的程序和有關(guān)法律規(guī)則設(shè)立。當(dāng)前，廣州的執(zhí)法體制是在原有的城建監(jiān)察或城管隊伍基礎(chǔ)上，重新組建成現(xiàn)有隊伍，從事業(yè)單位走向?qū)ｍ椌幹?，管理體制、法律地位、組織架構(gòu)、隊伍性質(zhì)、職能范圍都在探索之中，存在著不確定性，建立權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法體制還有距離。因此城管在行政執(zhí)法活動中使用自由裁量權(quán)還沒有完全規(guī)范;而且城管執(zhí)法是綜合執(zhí)法，它的整個執(zhí)法過程主要是跨部門之間的綜合職能。1997 年，中國的第一支城管隊伍在北京宣武區(qū)成立以來，許多分散在各部門中不愿承擔(dān)、缺乏利益的職能劃分給城管，規(guī)定的執(zhí)法內(nèi)容與現(xiàn)實中執(zhí)法能力不配套，導(dǎo)致城管體制在操作上產(chǎn)生錯誤。

(二)立法原因

自城管隊伍成立以來，各地綜合執(zhí)法體制的試點有三種類型:國務(wù)院直接決定的試點、國務(wù)院授權(quán)省級人民政府進行的試點、地方法規(guī)授權(quán)的試點，立法上存在先天不足，迄今為止，全國還沒有一部統(tǒng)一的城市管理法，執(zhí)法中所依據(jù)的大多是一些部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，許多是其它部門剝離出來的幾項法律條款，而且出現(xiàn)許多矛盾的內(nèi)容，出現(xiàn)同一違法行為觸犯不同法律、規(guī)章的情況。這時就需要選擇與違法性質(zhì)最恰當(dāng)?shù)姆蓷l文，存在執(zhí)法人員裁量選擇的問題，這從客觀上就致使個人理解不同，處罰結(jié)果可能產(chǎn)生很大的差異，在執(zhí)法中也得不到老百姓的理解和支持。而且，城市在日益擴展，出現(xiàn)的問題復(fù)雜多變，涉及面廣，制定的政策只能規(guī)定一些原則和彈性條款，增加了執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)力，極易造成濫用風(fēng)險。還有一些政策標(biāo)準(zhǔn)不明確，缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。目前城管部門涉及的行政執(zhí)法行為有200 多項沒有詳細的自由裁量權(quán)細化標(biāo)準(zhǔn)。例如，目前法律法規(guī)對占道經(jīng)營的處罰金額是50 元到2000 元，而在執(zhí)法中，究竟是根據(jù)占道面積的大小，還是擺賣物品的價值，抑或相對人的認錯態(tài)度來確定罰金，至今沒有定論。按《廣州市規(guī)范行政規(guī)定》①《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的規(guī)定》.2009.4.廣州將選擇城管、衛(wèi)生、稅務(wù)等幾個典型部門先行開展試點，并逐步在全市推進，嚴格行政執(zhí)法人員自由裁量空間。要求，得把每項行政執(zhí)法行為的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進行細化，在調(diào)研論證的基礎(chǔ)上保證在事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度等因素基本相同或者相似的情況下，能給予相對人基本相同的處理。自由裁量權(quán)的立法問題是個需要花大力氣研究的問題。

(三)監(jiān)管原因

城管起源于《中華人民共和國行政處罰法》關(guān)于相對集中的行政處罰權(quán)規(guī)定，把原本屬于公安、工商、環(huán)衛(wèi)等職能部門的處罰權(quán)全部或部分集中起來由城管部門統(tǒng)一行使。其設(shè)立之初的目的是集中分散的權(quán)力解決多頭執(zhí)法、重復(fù)執(zhí)法、提高行政效率。但由于其權(quán)力過渡集中，自由裁量權(quán)過大，缺乏有效的監(jiān)督機制，腐敗成本過低，使城管腐敗案件不斷。

城市管理作為城市發(fā)展的衍生品，發(fā)展尚處在摸索之中。一些制度規(guī)范不完善，導(dǎo)致體制、結(jié)構(gòu)和機制三個層面上相互脫節(jié)，對權(quán)力的監(jiān)控力不足?，F(xiàn)有監(jiān)督制度和機制，大多側(cè)重于事后監(jiān)督和查處，缺乏事前對決策的監(jiān)督、事中對過程的監(jiān)督，缺乏對自由裁量權(quán)的有效監(jiān)督機制。而且城管自由裁量權(quán)的透明度、公開度不夠，執(zhí)法監(jiān)督員制度、案件會審制度執(zhí)行得不好，監(jiān)督主體的獨立性和權(quán)威性不明顯，特別是追究責(zé)任制度沒有形成，即使有也是形同虛設(shè)，對于執(zhí)法中濫用自由裁量權(quán)問題，發(fā)現(xiàn)后能遮盡遮，能掩盡掩，有時是通過媒體等曝光造成不良影響后才被動處理。對基層執(zhí)法來說，執(zhí)行過程也就是執(zhí)法程序是十分重要的環(huán)節(jié)，但往往這方面的監(jiān)督還沒有形成有效的“鏈條”。監(jiān)督制度失之于寬，對制度落實情況的監(jiān)督往往搞默契，管外不管內(nèi)，管下不管上，下級監(jiān)督上級和同級之間的監(jiān)督難以開展，達不到監(jiān)督的真正目的。缺乏有效的監(jiān)督制約機制造成了個別執(zhí)法人員執(zhí)法的隨意性大，不能慎重對待手中的執(zhí)法權(quán)。

(四)隊伍原因

1.執(zhí)法人員法律素質(zhì)普遍偏低

目前，各地城管隊伍年齡普遍偏大，文化素質(zhì)偏低，文化結(jié)構(gòu)和年齡結(jié)構(gòu)存在著不盡合理的現(xiàn)象。這也給城管系統(tǒng)正確行使自由裁量權(quán)帶來很大挑戰(zhàn)。從實踐來看，隊伍專業(yè)素質(zhì)不高，表現(xiàn)在缺乏相應(yīng)的法律知識和業(yè)務(wù)能力，對違法違規(guī)行為，把握不住哪些該從輕處罰，那些該從重處罰，導(dǎo)致不正確、不合理裁量定性。據(jù)調(diào)查，廣州城管局隊員年齡結(jié)構(gòu)30 歲以下的不到10%，35 歲以上的超過80%，45 歲以上的接近55%，干部來源于四個方面:一是隊伍組建以來留下的老同志，二是軍轉(zhuǎn)干部，三是公招(大學(xué)生)進入，四是從其它單位分流進入。現(xiàn)各地城管隊伍都紛紛招聘一些輔助執(zhí)法隊員(協(xié)管員)來補充執(zhí)法力量的不足，如廣州十區(qū)共招有輔助執(zhí)法隊員3000 多名。由于城管執(zhí)法范圍多而廣，涉及的法律規(guī)章多，執(zhí)法隊員的文化素質(zhì)、工作能力、業(yè)務(wù)水平，不能滿足越來越嚴格的執(zhí)法工作要求，從而造成了因業(yè)務(wù)不熟悉，不能發(fā)現(xiàn)問題、檢查處罰不到位、違反執(zhí)法程序等執(zhí)法風(fēng)險。

2.執(zhí)法人員思想素質(zhì)參差不齊

在當(dāng)今政治多極化、經(jīng)濟全球化和文化多元化的時代背景下，一些城管人員思想浮躁，放松思想改造，重利忘義，信念動搖，思想滑坡，不能正確看待和處理權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系，使權(quán)力發(fā)生異化，道德缺失，導(dǎo)致濫用權(quán)力。一些執(zhí)法人員明明知道當(dāng)事人的違法行為及其表現(xiàn)哪些應(yīng)當(dāng)從輕處罰、哪些應(yīng)當(dāng)從重處罰，但有“不正當(dāng)考慮”，包括謀取私利、貪污受賄、人情面子或者打擊報復(fù)，或者因為相對人的申辯態(tài)度等，該重的輕、該輕的重，為利益所驅(qū)使，照顧親戚、朋友、戰(zhàn)友、同學(xué)等各種關(guān)系，同樣，曾經(jīng)的誤會、沖突、仇恨、利益之爭也可能導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。

3.用人機制不夠完善

城管隊伍作為行政執(zhí)法機關(guān)，人員進也難出也難，缺少流動性，退出機制不完善。隊員工作的表現(xiàn)，只要不出現(xiàn)大的違法違紀事件，哪怕工作不上心，執(zhí)法不盡責(zé)，隨意行使自由裁量權(quán)，中隊領(lǐng)導(dǎo)也奈何不了;又由于社會對城管工作的一些偏見，使得部分執(zhí)法隊員缺乏工作熱情，不鉆研業(yè)務(wù)，得過且過，虛度時光。一些理論水平強的人得不到重用等問題的存在，也影響了城管隊伍的成長壯大。

(五)社會干擾原因

外部社會的壓力也是自由裁量權(quán)被濫用的一個原因。一些地方政府片面注重經(jīng)濟發(fā)展，盲目考慮地方利益，常常要求城管部門對一些改造工程、拆遷工程、重點工程大開綠燈。如果城管部門不聽“招呼”，就要承受來自方方面面的壓力，執(zhí)法工作的開展也會受到牽制;而且地方保護主義的存在在一定程度上影響到自由裁量權(quán)的合法合理地行使，在執(zhí)法中行政執(zhí)法人員受地方保護主義干擾，執(zhí)法常常難以順利進行;方方面面的外部社會壓力導(dǎo)致執(zhí)法力度不到位甚至有悖職業(yè)精神和公正執(zhí)法，這些也是導(dǎo)致自由裁量權(quán)被濫用的重要原因。

城管綜合行政執(zhí)法法律法規(guī)自身存在的空隙和漏洞決定了城管自由裁量權(quán)的存在，城市管理行政法的性質(zhì)決定了行政自由裁量權(quán)是實現(xiàn)城市公共利益最大化的有效手段。因此，城管自由裁量權(quán)的存在有它存在的理由和意義。因此，雖然城市管理行政執(zhí)法人員在利益驅(qū)動下極易造成行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的濫用，并造成城管自由裁量權(quán)的失控。但我們不能扼殺自由裁量權(quán)，而是讓其在合法、合理原則下正常運作。我們對城管自由裁量權(quán)失控的分析，就在于為避免城管自由裁量權(quán)的失控提供應(yīng)對的素材，讓其在法制建設(shè)、素質(zhì)建設(shè)、內(nèi)外監(jiān)督制度建設(shè)等多方面有所提升，發(fā)揮其在行政管理事務(wù)中的積極作用，實現(xiàn)真正地為人民服務(wù)的目的。

［1］朱新力.法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］勞倫斯·M·弗里德曼.法律制度［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.

［3］張水海，郭麗芳.行政處罰法實務(wù)指導(dǎo)［M］.北京：中國法制出版社，2008.