劉 薇

（中國(guó)政法大學(xué) 刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)，北京 100088）

一、我國(guó)刑法中關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪的規(guī)定

（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪兩者之間的差異

在我國(guó)《刑法》第三章第一節(jié)中規(guī)定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪這一類(lèi)罪名。作為類(lèi)罪的生產(chǎn)偽劣商品罪和銷(xiāo)售偽劣商品罪在邏輯上和實(shí)踐上有密不可分的關(guān)系，但是生產(chǎn)偽劣商品罪中的具體的以生產(chǎn)為行為方式的犯罪，與歸屬于銷(xiāo)售偽劣商品罪這一類(lèi)罪中的具體的以銷(xiāo)售為行為方式的犯罪之間，其二者在主觀要素上存在著差異。

生產(chǎn)偽劣商品罪的主體因其直接參與商品生產(chǎn)的整個(gè)流程并且對(duì)于其生產(chǎn)的商品具有質(zhì)量保證義務(wù)，因此，商品生產(chǎn)者對(duì)其生產(chǎn)的商品的質(zhì)量和特質(zhì)有著清晰的認(rèn)識(shí)，其主觀上的“明知”狀態(tài)無(wú)需證明。但是，對(duì)于偽劣商品的銷(xiāo)售者而言，其并沒(méi)有直接參與商品的生產(chǎn)過(guò)程，而是從商品生產(chǎn)者那里購(gòu)買(mǎi)商品用于出賣(mài)獲利，因此對(duì)自己所銷(xiāo)售的商品質(zhì)量并沒(méi)有本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，尤其是當(dāng)商品生產(chǎn)者提供虛假的質(zhì)量證明或?qū)ι唐愤M(jìn)行精致的包裝后，商品銷(xiāo)售者一般是沒(méi)有能力辨識(shí)商品質(zhì)量好壞的。因此，在銷(xiāo)售偽劣商品罪中，銷(xiāo)售者的主觀心態(tài)，即對(duì)商品質(zhì)量的“明知”與否，成為了商品銷(xiāo)售者是否構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣商品罪的關(guān)鍵因素。然而，如何確定銷(xiāo)售者主觀心態(tài)是“明知”，則需要借助刑事推定。

二、刑事推定

（一）刑事推定的起源

刑事推定從其產(chǎn)生之初便沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的概念，但是，經(jīng)過(guò)數(shù)年的研究和認(rèn)識(shí)，已經(jīng)對(duì)刑事推定的特點(diǎn)形成了一定的共識(shí)。首先，推定本身就是非體系化的日常經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)而非邏輯演繹的結(jié)果。其次，推定是法律或法官?gòu)囊阎氖聦?shí)推論未知的事實(shí)得出的結(jié)論，其邏輯關(guān)聯(lián)是兩事實(shí)之間的概然聯(lián)系而不是必然聯(lián)系，因此，刑事推定允許例外的出現(xiàn)。最后，通過(guò)刑事推定得出的結(jié)論是可以反駁的，如果受不利推定的當(dāng)事人有相反的證據(jù)證明該刑事推定的結(jié)論是錯(cuò)誤的，便可以推翻該推定。

（二）我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)刑事推定的運(yùn)用

我國(guó)對(duì)于刑事推定，雖然在我國(guó)的司法解釋中有所運(yùn)用，但是并沒(méi)有從立法上或者司法上予以正式承認(rèn)，只是在學(xué)界中有所討論。[1]

刑事推定在銷(xiāo)售偽劣商品罪這一類(lèi)罪中的主要表現(xiàn)便是其對(duì)于銷(xiāo)售的商品的質(zhì)量和性質(zhì)的“明知”，“明知”在銷(xiāo)售偽劣商品罪中是該類(lèi)罪的主觀構(gòu)成要素。而依照責(zé)任主義之意趣，若缺失此種“明知”，犯罪成立所必須的違法性認(rèn)識(shí)便無(wú)從斷定，也就更無(wú)成立犯罪可言，此種“明知”應(yīng)體現(xiàn)為對(duì)行為性質(zhì)、行為客體、行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、其他法定事實(shí)等客觀構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)。[2]因此在銷(xiāo)售偽劣商品罪中，只有具備“明知”這一主觀要素，才能說(shuō)明行為人有違法性認(rèn)識(shí)，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、以銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪為例闡釋“刑事推定”

（一）銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的客觀行為要件

以銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪為例，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》這一解釋中，對(duì)“生產(chǎn)、銷(xiāo)售”作了擴(kuò)張解釋?zhuān)瑫r(shí)又對(duì)于犯罪行為方式中的“購(gòu)買(mǎi)、使用”作了限制解釋?zhuān)谶@里，“購(gòu)買(mǎi)、使用”實(shí)質(zhì)上是一種特殊的非典型的“銷(xiāo)售”行為。司法解釋所言“購(gòu)買(mǎi)”并不是一種單純的購(gòu)買(mǎi)行為，不是“銷(xiāo)售”行為的對(duì)向行為，這里的“購(gòu)買(mǎi)”應(yīng)當(dāng)理解為行為人意圖使用于眾多患者而購(gòu)買(mǎi)，“使用”是指行為人使用于眾多患者而不是自身，行為人購(gòu)買(mǎi)并使用于自身的，即使嚴(yán)重地傷害到自身也不能以生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪論處。[3]318

（二）銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的主觀“明知”問(wèn)題上的細(xì)分

回到其主觀“明知”問(wèn)題上來(lái)，從上述法條可知，在此罪中的“明知”，分為“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”，“知道”又分為“確實(shí)知道”和“可能知道”。

“確實(shí)知道”是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，明確地知道其銷(xiāo)售的醫(yī)用器材不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而銷(xiāo)售該醫(yī)用器材，這是一種確定性認(rèn)識(shí)。對(duì)于“確實(shí)知道”，不存在刑事推定的問(wèn)題，而是需要掌握確切的證據(jù)，在這種情況下，檢方負(fù)有較大的證明責(zé)任，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)，不利于打擊犯罪。

“可能知道”是認(rèn)為，在該罪中，不要求行為人確定地、確切地、確實(shí)地知道該醫(yī)用器材不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，只要有這種認(rèn)識(shí)的可能性即可以滿足該罪的主觀證明要求，“可能知道”降低了檢方的證明責(zé)任，有利于有效追究犯罪人的刑事責(zé)任。

“應(yīng)當(dāng)知道”是一種司法推定，也就是說(shuō)，如果司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)確實(shí)充分的事實(shí)證據(jù)認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)”知道，那么就推定行為人主觀上具有明知，除非有事實(shí)和證據(jù)證明行為人“確實(shí)不知”。這一司法解釋并不是將生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪這一故意犯罪解釋為一種過(guò)失犯罪，而是認(rèn)為在缺乏充分確切證據(jù)時(shí)，檢方可以根據(jù)案件的具體事實(shí)，采取特殊舉證方法——刑事推定而予以認(rèn)定行為人“明知”心態(tài)之存在。

對(duì)于銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪，該司法解釋只是概括性地規(guī)定了在該罪的證明中，可以運(yùn)用司法推定這一特別的舉證方式，而沒(méi)有給出具體的操作方案。

（三）借鑒適用《座談會(huì)紀(jì)要》中的相關(guān)規(guī)定

對(duì)此，在司法實(shí)踐中，可以借鑒2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》第2條規(guī)定了三種情況：第一種情形是以顯著低于市場(chǎng)的價(jià)格進(jìn)貨、第二種情形是以顯著低于市場(chǎng)的價(jià)格銷(xiāo)售、第三種情況是銷(xiāo)售假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)以后，有轉(zhuǎn)移、銷(xiāo)毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的行為，都被認(rèn)為是明知。

可以借鑒該《座談會(huì)紀(jì)要》中第二條的內(nèi)容來(lái)推定銷(xiāo)售偽劣商品罪的“應(yīng)當(dāng)知道”的主觀心態(tài)，借助這一刑事推定，能夠準(zhǔn)確認(rèn)定銷(xiāo)售偽劣商品罪的主觀心態(tài)上的“明知”，從而正確的判斷犯罪分子是否構(gòu)成犯罪及其罪輕罪重。

但是，刑事推定的適用也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。因?yàn)樾淌峦贫m然降低了檢方的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高了訴訟效率，但是，刑事推定僅僅是推定而已，通過(guò)刑事推定得出的結(jié)論不一定是正確的，并且很有可能得出不利于被告人的結(jié)論。對(duì)此，趙俊甫博士認(rèn)為：在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的當(dāng)今社會(huì)，刑事推定是國(guó)家在懲治預(yù)防犯罪保護(hù)社會(huì)和保障被告人人權(quán)這兩種機(jī)制之間面臨巨大的壓力之下做出的利益權(quán)衡，因此，刑事推定這一政策更偏重于保護(hù)社會(huì)，而不是保護(hù)被告人的利益。因此，我們?cè)谶m用刑事推定來(lái)判斷案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎運(yùn)用刑事推定，并且允許被告人反駁，以此來(lái)緩解刑事推定的功利價(jià)值和刑法人權(quán)保障機(jī)能之間的矛盾與沖突。

［1］趙俊甫.推定——一個(gè)魔術(shù)詞語(yǔ)的概念解析，［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（3）：138-142.

［2］周光權(quán).明知與刑事推定［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2009，（3）：109-118.

［3］曲新久主編.刑法學(xué)（第二版）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008.318.