尹敬慧

(天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院，天津300171)

一、《反壟斷法》第七條解讀

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第七條規(guī)定如下:國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益。如條文所述，結(jié)合目前國情，“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，”主要是指軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運(yùn)等國家壟斷行業(yè)，以及煙草、食鹽、甘草和麻黃草、化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜等專營專賣行業(yè)(以下稱“特定行業(yè)”)。這些特定行業(yè)的控制地位是我國社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度的體現(xiàn)，關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全，行業(yè)的發(fā)展與國家利益密切相關(guān)。根據(jù)《反壟斷法》第七條的闡述，“國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)”的規(guī)定實(shí)際上是從國家利益的角度，對國有經(jīng)濟(jì)予以保護(hù)，即“國家本位”;后文規(guī)定的“對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益?！庇煮w現(xiàn)了對特定行業(yè)的監(jiān)督和管理，以最終達(dá)到維護(hù)公眾利益和技術(shù)進(jìn)步的目的。這種“管制”，實(shí)際上是對以維護(hù)社會公眾利益為核心的意識的體現(xiàn)，即“社會本位”。

二、國家本位與社會本位的關(guān)系洞察

所謂“本位”，是指中心、基礎(chǔ)、邏輯起點(diǎn)?！胺ǖ谋疚挥^”是指國家權(quán)力機(jī)關(guān)在制定法律的時候，所必須先樹立法律的基本目的，基本任務(wù)或基本功能，這反映了基本的法律定位和價值觀。［1］簡言之，“法的本位觀是指法的邏輯起點(diǎn)和立法取向，是一個價值判斷?！被诶鎯A向的基本立場不同，法的本位觀分為個體本位、社會本位和國家本位。相對應(yīng)的，其維護(hù)的利益也分別是以個人利益、社會公共利益和國家利益為主導(dǎo)。

在西方文明中，國家本位與社會本位的關(guān)系基本上分為兩大陣營:一類以洛克為代表，他主張“社會先于或優(yōu)于國家”;另一類以黑格爾為代表，他主張“國家先于或優(yōu)于社會”。［2］在中國，國家與社會的關(guān)系，并非一個非洛即黑的模式，它有著自身的獨(dú)特性。

(一)社會即國家

濃厚的國家主義傾向是中國的法律傳統(tǒng)。國家權(quán)力對全社會可以廣泛覆蓋，形成了極富中國特色的泛政治主義傳統(tǒng)，即“全能主義政治”，“中國人的思想活動乃至他們的人生觀，都拘囚錮蔽在官僚政治所設(shè)定的樊籠中。”［3］發(fā)展到新中國建立初期，由于我國社會主義國家性質(zhì)，使得國家利益與社會利益高度重合，這時“國家本位”與“社會本位”趨于同質(zhì)?！皣冶疚弧焙汀吧鐣疚弧钡母叨群弦?，在我國確立了高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之后迅速得到了延續(xù)和強(qiáng)化。國家利益消融社會利益在當(dāng)時更是被認(rèn)為是一種先進(jìn)政治模式的代表。在這種政治國家的思想意識下，我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法的本位觀偏重于將國家利益的保護(hù)高于一切，國家利益和社會利益之間缺乏必要的緩沖地帶，國家和社會的關(guān)系可以概括為國家即社會。因此，法的本位觀中的“國家本位”和“社會本位”的區(qū)分與選擇沒有實(shí)際意義，“社會本位”實(shí)際上就是“國家本位”，反之亦然。

(二)國家本位與社會本位的對抗與中庸

中國現(xiàn)代意義上的“社會”是在改革開放之后開始起步的。改革之初強(qiáng)調(diào)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，以市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律作為壓倒一切和沖破政治意識形態(tài)束縛的手段，即“市場意識形態(tài)”開始迅速上升，并且得到了國家層面的認(rèn)可與宣揚(yáng)。他們在保留了國有經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)所有制的前提下，通過政企分開、自主經(jīng)營的經(jīng)營體制改革走上了市場的平臺。然而這種“市場意識形態(tài)”在實(shí)踐中，卻帶來了多元化的社會效果。貧富差距產(chǎn)生初期，社會貧困階層開始訴諸國家要求得到公平的社會待遇，但他們的權(quán)利訴求在很長一段時期內(nèi)，被“國家本位”的經(jīng)濟(jì)建設(shè)浪潮淹沒了，這些社會成員在試圖爭取上升至國家層面以追求其應(yīng)有的權(quán)利而碰壁時，就成為“孤獨(dú)”、“自發(fā)”的利益追求個體，并在一定時期就會形成“整體”和“自覺”的利益團(tuán)體，以至于使以國家法益保護(hù)為邏輯起點(diǎn)“國家本位”和與社會法益保護(hù)為邏輯起點(diǎn)的“社會本位”價值觀出現(xiàn)分離并開始走向局部對抗，國家意識與社會意識開始分離。

目前我國貧富差距不斷增大，調(diào)查顯示，我國基尼系數(shù)已由改革開放前的0．16上升至目前的0．5以上，這不僅超過了0．4的國際警戒線，也超過了世界上所有發(fā)達(dá)國家和大多數(shù)發(fā)展中國家的水平。但同時，我國的社會本位又極具有“中庸之道”的中國特色。我國傳統(tǒng)的“中庸思想”包含著樸素的實(shí)事求是，過猶不及的辯證思想，發(fā)展至今日，在一定程度上代表著相當(dāng)?shù)纳鐣硇?。一方面，社會意識開始不斷要求市場“公平”，而且這種“公平”從一開始的要求二次分配公平，向營造公平競爭環(huán)境初次分配公平和通過稅收等手段達(dá)到二次分配公平的雙公平并重傾斜;另一方面，社會意識對目前的現(xiàn)實(shí)國情抱著寬容與理解的態(tài)度，這也解釋了為何我國在基尼指數(shù)超過警戒線之時，卻沒有發(fā)生嚴(yán)重的社會沖突甚至政權(quán)動蕩的問題。社會意識與國家意識在對抗的同時，卻達(dá)到了微妙的平衡。

(三)國家本位與社會本位的微觀體現(xiàn)

特定行業(yè)的壟斷成為國家意識與社會意識對抗而平衡的體現(xiàn)之一。一方面，特定行業(yè)的壟斷以關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的名義，社會在一定程度上包容這樣的自然壟斷代表國家利益的合理性;另一方面，在現(xiàn)實(shí)生活中，一些特定行業(yè)的經(jīng)營活動已經(jīng)嚴(yán)重異化和扭曲，逐步架空虛化了國家利益，甚至成為貧富差距的源頭之一，也與社會本位的要求漸行漸遠(yuǎn)。例如，中石油被曝中秋節(jié)發(fā)放1．8萬元福利與住房低價團(tuán)購門;豪車門成為壟斷行業(yè)高福利的現(xiàn)實(shí)縮影。與此同時，作為社會公眾的消費(fèi)者在日常生活中，還要經(jīng)常承受著特定行業(yè)壟斷行為的霸王條款。所以，是否對特定行業(yè)的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，成為《反壟斷法》出臺時的討論熱點(diǎn)。

三、《反壟斷法》第七條的價值意蘊(yùn)

(一)我國《反壟斷法》第七條的立法過程

反壟斷法立法一波三折，幾易其稿?！斗磯艛喾ā?第一次審議稿)第四十四條第一款規(guī)定:“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報(bào)國務(wù)院反壟斷委員會。”第四十四條第二款規(guī)定:“有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)對本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理。”這兩款規(guī)定做出了將包括特定行業(yè)在內(nèi)的壟斷行為的反壟斷審查權(quán)授予法律、法規(guī)規(guī)定的“有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)”的決定?！斗磯艛喾ā?第二次審議稿)增加了現(xiàn)行《反壟斷法》第七條的規(guī)定，第七條第一款規(guī)定:“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步?！钡谄邨l第二款規(guī)定:“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益。”與此同時，此次修改把第一次審議稿第四十四條第一款保留下來，并作為第五十六條，刪除了原第四十四條第二款的規(guī)定。這樣一來，對包括特定行業(yè)在內(nèi)的壟斷行業(yè)的反壟斷執(zhí)法權(quán)就被行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)壟斷了。最終《反壟斷法》(第三次審議稿，即最終審議通過的《反壟斷法》)做出了折中的立法選擇，保留了第二次審議稿的第七條規(guī)定，同時刪除了第二次審議稿第五十六條的規(guī)定。

我們看到，《反壟斷法》第七條的內(nèi)容并不是從一開始就存在的，它既可以說是在立法過程中各個部門局部利益博弈的妥協(xié)成果，又可以說是我國《反壟斷法》對特定行業(yè)是否適用除外的一種徘徊態(tài)度的反應(yīng)。學(xué)界中很多學(xué)者詬病第七條的存在，他們認(rèn)為第七條放在《反壟斷法》總則的位置上不倫不類，而且第七條內(nèi)容淺陋，是整個《反壟斷法》中的敗筆。筆者認(rèn)為，第七條被“有幸”保存了下來，以及最終做出的模糊不清的立法設(shè)計(jì)，反映出我國對特定行業(yè)在承認(rèn)、確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)和利益保障的本位觀上的搖擺，也折射出對我國反壟斷法關(guān)于特定行業(yè)規(guī)制的立法的價值尺度和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究的必要性。

(二)條文背后的國家本位與社會本位

我國對特定行業(yè)壟斷行為的規(guī)制，放在第七條總則部分是有其深刻含義的。

首先，它體現(xiàn)了我國國家本位與社會本位謀求統(tǒng)一的歷史趨勢。我國《反壟斷法》第七條中，對國有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行合法經(jīng)營的保護(hù)，是由我國的基本經(jīng)濟(jì)制度決定的。同時也是對我國《憲法》第七條的一致回應(yīng)。但是保護(hù)并不等于適用除外，或者說，保護(hù)的落腳點(diǎn)就是對其進(jìn)行監(jiān)督和管理，把特定行業(yè)納入反壟斷法的規(guī)制范疇，并不會動搖我國的基本經(jīng)濟(jì)制度，反而是督促我國特定行業(yè)真正走向有效競爭、提高效率、脫離補(bǔ)貼、擺脫政治色彩的一劑苦口良藥，更是反壟斷法提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展立法目的的體現(xiàn)，也是我國目前從國家本位走向社會本位的實(shí)然依歸。

其次，法條中行文的籠統(tǒng)性，體現(xiàn)了社會本位思想的“中庸之道”，在一定程度上，是為維護(hù)法律的穩(wěn)定性和對未來發(fā)展預(yù)留空間。鑒于目前我國特定行業(yè)確實(shí)存在著許多“特權(quán)壟斷”，例如，中石油、中石化的定價特權(quán)、原油開采特權(quán)等，如果采取冒進(jìn)的立法設(shè)計(jì)理念，很有可能帶來行業(yè)震蕩，甚至是特定經(jīng)濟(jì)行業(yè)休克，所以要采用“逐步規(guī)制，小步快走”的立法理念?！斗磯艛喾ā返谄邨l“進(jìn)可攻”(對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益)，指明了我國特定行業(yè)的規(guī)制方向;“退可守”(國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù))，也解釋了目前我國特定行業(yè)暫存的壟斷現(xiàn)實(shí)。

［1］李昌麒．中國經(jīng)濟(jì)法治的的反思與前瞻［M］．北京:法律出版社，2001．

［2］伍俊斌．國家與社會:內(nèi)涵、分化及其范式轉(zhuǎn)換分析［J］．理論與現(xiàn)代化，2011(4)．

［3］曾愛玲．正確認(rèn)識我國國家與社會的關(guān)系［J］．西部教育研究，2010(3)．