楊向衛(wèi)

大學(xué)章程是“軟法”還是“硬法”，這一問(wèn)題是大學(xué)章程法律屬性的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一。厘清此問(wèn)題不僅利于當(dāng)前大學(xué)章程的制定，而且有助于未來(lái)大學(xué)章程的有效實(shí)施。

大學(xué)章程“軟法說(shuō)”的反思

1.概念厘清：“軟法”與“硬法”?！败浄ā迸c“硬法”相對(duì)應(yīng)，目前學(xué)術(shù)界對(duì)“軟法”還沒(méi)有形成統(tǒng)一的概念。1994年，法國(guó)弗朗西斯·尼德教授指出，軟法是“原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”。有學(xué)者認(rèn)為，軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生實(shí)際的效果為目標(biāo)或者可能產(chǎn)生實(shí)際的效果”。[1]我國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為，“軟法”是指不依賴(lài)于公共權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行，但具有事實(shí)約束力的規(guī)則。相應(yīng)的，“硬法”就是由國(guó)家制定或認(rèn)可，主要依靠強(qiáng)制力保障實(shí)施的，具有法律約束力的規(guī)則。與“硬法”相區(qū)別，“軟法”具有以下特征：從效力上看，是否具有法律約束力是軟法與硬法的根本區(qū)別?！坝卜ā笔怯蓢?guó)家制定或認(rèn)可的，具有強(qiáng)制性法律效力；公民如果違反“硬法”，則必然受到強(qiáng)制性法律制裁?！败浄ā眲t依靠制度、輿論導(dǎo)向、倫理道德、文化等軟約束力來(lái)發(fā)揮作用。[2]從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激勵(lì)性和自律性的規(guī)定，而硬法則強(qiáng)調(diào)命令與他律。在糾紛解決機(jī)制上，其主要通過(guò)民間調(diào)解、仲裁、當(dāng)事人自行協(xié)商等方式處理，與“硬法”的法院裁判、行政復(fù)議相對(duì)應(yīng)。[3]

2.大學(xué)章程“軟法說(shuō)”的理論缺陷。大學(xué)章程“軟法說(shuō)”認(rèn)為大學(xué)章程是公法中的“軟法”。[4]因?yàn)椤罢鲁淌钦痛髮W(xué)共同制定的關(guān)于大學(xué)自我管理的規(guī)范性文件，不具有制定主體的國(guó)家性”，“懲罰措施上不具有人身和財(cái)產(chǎn)的國(guó)家強(qiáng)制性”。

大學(xué)章程“軟法說(shuō)”的理論缺陷：首先，不符合國(guó)內(nèi)大學(xué)章程具有法律約束力的實(shí)際狀況?？v觀(guān)古今中外的大學(xué)章程，無(wú)論是教會(huì)或國(guó)王的特許狀、國(guó)會(huì)或州議會(huì)通過(guò)的專(zhuān)門(mén)法律，政府發(fā)布的命令，還是教育行政部門(mén)的核準(zhǔn)規(guī)范，無(wú)不賦予大學(xué)章程以法律約束力。其次，此說(shuō)法僅看到大學(xué)章程是一種自治性規(guī)則，卻忽視了這種“自治”背后的國(guó)家意志。最后，在糾紛解決機(jī)制上，大學(xué)并非主要依靠協(xié)商、倫理道德、輿論引導(dǎo)來(lái)處理糾紛，行政復(fù)議、法院裁判等已經(jīng)深度介入。

國(guó)內(nèi)外大學(xué)章程的法律效力狀況

1.清末、民國(guó)時(shí)期的大學(xué)章程

清政府頒布的三個(gè)京師大學(xué)堂章程，即《奏擬京師大學(xué)堂章程》、《欽定京師大學(xué)堂章程》和《奏定京師大學(xué)堂章程》，具備現(xiàn)代大學(xué)章程的基本要素。它們由最高學(xué)務(wù)當(dāng)局主持制定，既是京師大學(xué)堂的辦學(xué)綱領(lǐng)，又是所有大學(xué)堂的基本規(guī)范，具有高等教育法規(guī)的意義，具有強(qiáng)制性的法律效力。

民國(guó)時(shí)期,受各種因素的影響,大學(xué)章程由學(xué)校自己制定，再由相關(guān)行政部門(mén)核準(zhǔn)?！督煌ù髮W(xué)大綱》規(guī)定,“本大綱自交通部核準(zhǔn)之日施行”?！秶?guó)立北京大學(xué)現(xiàn)行章程》在附件中規(guī)定，“繕呈鈞部至祈鑒核備案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鑒核備案后施行?！秶?guó)立北京大學(xué)組織大綱》也在附則中規(guī)定，“本大綱自呈經(jīng)教育部核準(zhǔn)后施行”。

2.港、澳地區(qū)的大學(xué)章程

香港地區(qū)的大學(xué)章程由特區(qū)立法會(huì)通過(guò)，是香港特區(qū)法律，具有強(qiáng)制性法律效力。如《香港大學(xué)條例》、《香港中文大學(xué)條例》等。澳門(mén)地區(qū)大學(xué)章程也是由澳門(mén)特區(qū)立法會(huì)通過(guò)，并且由特區(qū)行政長(zhǎng)官簽署命令公布，具有特區(qū)法律效力。如2006年2月27日澳門(mén)特區(qū)立法會(huì)通過(guò)的《澳門(mén)大學(xué)法律制度及章程》，是澳門(mén)特區(qū)第1/2006號(hào)法律。

3.國(guó)外的大學(xué)章程

從英美法系的實(shí)踐看，大多數(shù)大學(xué)章程都是根據(jù)特許狀或?qū)ｉT(mén)立法而制定的，由國(guó)會(huì)或州議會(huì)等立法機(jī)構(gòu)通過(guò)。由特許狀或?qū)ｉT(mén)立法加上大學(xué)章程形成了完整意義的“大學(xué)章程”，這些大學(xué)章程具有法律的強(qiáng)制約束力。美國(guó)大學(xué)的章程一般由董事會(huì)根據(jù)特許狀及聯(lián)邦或州教育法律法規(guī)而制定。英國(guó)大學(xué)的章程一般由大學(xué)理事會(huì)依據(jù)特許狀來(lái)制定，并經(jīng)過(guò)樞密院批準(zhǔn)。如《劍橋大學(xué)章程與條例》。

從大陸法系的實(shí)踐看，大學(xué)章程一般由大學(xué)全校代表大會(huì)制定，由教育行政部門(mén)審核通過(guò)，具有行政法律效力。如《巴黎高等師范學(xué)校章程》指出，“根據(jù)高等教育及研究全國(guó)理事會(huì)的意見(jiàn)，根據(jù)部長(zhǎng)聯(lián)合技術(shù)委員會(huì)的意見(jiàn)，經(jīng)國(guó)務(wù)委員會(huì)同意，討論通過(guò)，總理頒布如下《章程》法令”?！栋亓执髮W(xué)憲章》指出，“柏林州政府中負(fù)責(zé)高校事務(wù)的主管部門(mén)根據(jù)《柏林高等學(xué)校法》第90條第1款規(guī)定，于2006年6月1日批準(zhǔn)柏林大學(xué)的申請(qǐng)，本章程生效”。

大學(xué)章程“硬法說(shuō)”的緣由

大學(xué)章程并非“軟法”，而應(yīng)該屬于“硬法”范疇，具有事實(shí)上的法律強(qiáng)制力。主要理由如下：

1.大學(xué)章程的宗旨決定其不能是軟法。德國(guó)著名法學(xué)家耶林認(rèn)為，“法律的制定既要有遵循現(xiàn)有生活條件的一面，又要有強(qiáng)制性的一面。沒(méi)有強(qiáng)制性的好法同用強(qiáng)制性推行的惡法一樣，都不會(huì)有好的社會(huì)效果”。大學(xué)章程是我國(guó)教育體制改革的突破口，是建立現(xiàn)代大學(xué)制度的切入點(diǎn)，擔(dān)負(fù)著厘定高校與政府權(quán)力邊界、高校內(nèi)部權(quán)力分配的重任。當(dāng)前形勢(shì)下，高校相關(guān)主體利益沖突劇烈，且此消彼長(zhǎng)，只有依靠法律的強(qiáng)制力才能平息這些沖突和矛盾。

2.大學(xué)章程最終由誰(shuí)審核通過(guò)，決定了大學(xué)章程的權(quán)威性和法律效力等級(jí)?！陡叩葘W(xué)校章程制定暫行辦法》第23條規(guī)定，“地方政府舉辦的高等學(xué)校的章程由省級(jí)教育行政部門(mén)核準(zhǔn)，其中本科以上高等學(xué)校的章程核準(zhǔn)以后，應(yīng)當(dāng)報(bào)教育部備案。教育部直屬高等學(xué)校的章程由教育部核準(zhǔn)。其他中央部門(mén)所屬高校的章程，經(jīng)主管部門(mén)同意，報(bào)教育部核準(zhǔn)”。教育行政主管部門(mén)對(duì)大學(xué)章程的審核，實(shí)際上屬于行政法上的行政許可行為。所謂行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。[5]大學(xué)章程經(jīng)過(guò)教育行政機(jī)關(guān)成立的章程核準(zhǔn)委員會(huì)審核通過(guò)后，被賦予了強(qiáng)制性法律效力。

3.高校具有強(qiáng)制性處分權(quán)。無(wú)論對(duì)教師還是對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)，高校都是法律法規(guī)授權(quán)組織，具有一定的行政職權(quán)，具有強(qiáng)制性的處分權(quán)?！督逃ā返?8條規(guī)定，學(xué)校具有“對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”的權(quán)利；具有“聘任教師及其他職工，并對(duì)其實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”的權(quán)利?！陡叩冉逃ā返?1條規(guī)定，高等學(xué)校校長(zhǎng)具有“聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員，對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”的職權(quán)。

4.大學(xué)章程具有司法強(qiáng)制力。在司法實(shí)踐中，大學(xué)章程、校紀(jì)校規(guī)具有一定程度的法律強(qiáng)制力的保障。在“甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定案”判決中，最高人民法院認(rèn)為，“學(xué)生對(duì)高等院校作出的開(kāi)除學(xué)籍等嚴(yán)重影響其受教育權(quán)力的決定可以依法提起訴訟。人民法院審理此類(lèi)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法律、法規(guī)為依據(jù)，參照相關(guān)規(guī)章，并可參考涉案高校正式公布的不違背上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)”[6]。

[1]Linda Senden，SoftLaw，Self-Regulation and Co-Regulation in European Law:W hen DoThey Meet?Vo.l 9 Electronic Journal of Comparative Law，January 2005.

[2]羅豪才.公域之治中的軟法[J].法制日?qǐng)?bào)，2005-12-15.

[3]徐靖.軟法的道德維度[J].法律科學(xué)，2011，1:33-34.

[4]湛中樂(lè).通過(guò)章程的大學(xué)治理[M].北京:中國(guó)法制出版社，2011:152.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社，1999:182.

[6]最高人民法院公報(bào)《甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定案》.