馬 麗

（河南大學(xué)民生學(xué)院，河南 開封 475000）

自1998年田永訴北京科技大學(xué)案始，由于法治理念的深入和權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，高校作為被告方在法庭頻頻出現(xiàn)，教育行政訴訟呈上升趨勢，這引發(fā)了我們對(duì)高校管理法治化問題的思考。雖然高校享有大量的自主權(quán)，但學(xué)校管理不能游離于法治社會(huì)之外。法律法規(guī)應(yīng)為高校管理權(quán)的行使劃定基本界限，也應(yīng)為相對(duì)方設(shè)置相應(yīng)救濟(jì)機(jī)制。高校在行使校內(nèi)治權(quán)時(shí)，一方面有相當(dāng)?shù)淖灾骺臻g，一方面也不得偏離法治軌道。筆者通過分析已有訟案，嘗試從高校的法律地位、高校與學(xué)生的法律關(guān)系、依法治校之基本理念等三個(gè)方面，對(duì)特別權(quán)力關(guān)系下的依法治校問題進(jìn)行思考與探討。

1.高校的法律性質(zhì)

依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，高校屬于事業(yè)單位法人，具有獨(dú)立的法律主體地位。但社會(huì)生活的復(fù)雜性決定了高等學(xué)校在社會(huì)生活的不同方面具有不同的法人身份。一方面，高?？梢宰鳛槊袷轮黧w為民事法律行為。比如，購買辦公用品等。另一方面，高校和學(xué)生之間的關(guān)系存在一定程度的行政管理關(guān)系。《高等教育法》規(guī)定高等學(xué)校享有招生、學(xué)籍管理、紀(jì)律懲戒以及授予學(xué)位等權(quán)力。這些無論從行為的單方意志性還是對(duì)相對(duì)方的拘束力和對(duì)其權(quán)利的重大影響來看，都更具有公權(quán)力的性質(zhì)。

可見，高校和其管理者之間如果發(fā)生爭議，常不能通過平等主體之間的普通民事訴訟解決，若再不能通過行政訴訟解決糾紛，則此類爭議沒有救濟(jì)途徑，無法保護(hù)受教育者的權(quán)益。因此，我國司法實(shí)踐中認(rèn)為，只要經(jīng)由法律的授權(quán)，高校行使了某種公共行政管理權(quán)力，應(yīng)歸屬法律法規(guī)授權(quán)的組織。凡法律法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公權(quán)力行為可視為可訴行政行為，凸顯相對(duì)人權(quán)益保護(hù)。

為更明晰高校的法律地位，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，橫向比較一下，大陸法系理論界將這類具有特殊法律地位的組織歸屬為“公營造物”。我國學(xué)者將其稱為“公務(wù)法人”。公務(wù)法人是依照公法設(shè)立，由物及人組成的，持續(xù)方式達(dá)成行政目的的組織體。［1］如公立學(xué)校、監(jiān)獄、圖書館等組織。筆者認(rèn)為，將高校定位為公務(wù)法人，對(duì)我們解決高校的法律地位定性并提供全面的司法救濟(jì)具有重要意義。

2.高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

若將高校定位為公務(wù)法人，則高校與學(xué)生之間的特殊的公法關(guān)系問題則是如下應(yīng)探討的問題。高校和學(xué)生之間雖然也存在一定的提供服務(wù)、支付費(fèi)用關(guān)系，但他們之間的關(guān)系并不是完全平等自愿的，權(quán)利義務(wù)并不完全對(duì)等，其間有很濃的權(quán)力色彩。高校有權(quán)制定內(nèi)部規(guī)則，并強(qiáng)制性的適用該規(guī)則為受教育者設(shè)定各種義務(wù)，據(jù)此限制、剝奪其受教育權(quán)，甚至可以將其排除出去，從而從根本上剝奪其受教育權(quán)。由此而言，兩者之間關(guān)系應(yīng)為具有特別權(quán)力關(guān)系因素的公法關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系是一種特殊的權(quán)力服從關(guān)系，它排斥法律保留、司法最終救濟(jì)原則的適用。傳統(tǒng)理論認(rèn)為權(quán)力主體與相對(duì)方之間這種管理和服從的關(guān)系，不由法律調(diào)整，不得尋求法律救濟(jì)。二戰(zhàn)后，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論日益受到來自憲政和法治觀念的挑戰(zhàn)。由于特別權(quán)力關(guān)系排斥法治原則的適用，在保障人權(quán)、厲行法治高唱主旋律的今天，代表昔日行政權(quán)優(yōu)越的特別權(quán)力關(guān)系理論越來越受到詬病。隨著司法審查范圍的擴(kuò)大和深度的加深，特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的一些爭議進(jìn)入了司法審查的視線。但一定范圍內(nèi)的自主管理權(quán)也是維持公務(wù)法人正常運(yùn)作的必需，我國相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)高校自主管理權(quán)的確認(rèn)，可以解釋為高校作為一類公務(wù)法人，法律對(duì)其內(nèi)部特別權(quán)力關(guān)系的確認(rèn)和肯定。

可見，不能一概將特別權(quán)力關(guān)系爭議納入訴訟范圍，也不能一概將其排除在訴訟范圍之外。為解決此理論困境，20世紀(jì)50年代德國理論界把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系。基礎(chǔ)關(guān)系涉及特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)立、變更與終止，涉及到相對(duì)人的基本重大權(quán)利。在學(xué)生與高校領(lǐng)域內(nèi)，常見有紀(jì)律懲戒以及授予學(xué)位，因涉及學(xué)生重大基本權(quán)益，納入司法審查的范圍。而若只涉及管理關(guān)系，即為實(shí)現(xiàn)特別權(quán)力關(guān)系目的，維持正常秩序而采取的管理措施，則不必嚴(yán)格遵循法律保留原則，可不納入司法審查的范圍。例如，教師對(duì)學(xué)生的成績?cè)u(píng)定以及高校對(duì)學(xué)生宿舍管理等等。

據(jù)此區(qū)分理論，如果高校對(duì)學(xué)生的處理改變了學(xué)生的基本法律地位、剝奪限制學(xué)生重要的基本權(quán)利，如對(duì)學(xué)生作出諸如“退學(xué)”、“開除”等紀(jì)律處分或不予頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位證書等，使該生受教育權(quán)受到重大影響，那么這個(gè)處理決定就是具有特別權(quán)力因素的公法行為，且屬于特別權(quán)力關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系，學(xué)生有權(quán)對(duì)其提起行政訴訟。

3.限制特別權(quán)力關(guān)系，推行依法治校

我們?cè)谶m用特別權(quán)力關(guān)系理論時(shí)，應(yīng)在以下幾方面對(duì)特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行修正和完善。

3.1 依法治校應(yīng)引入法律保留原則

傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論認(rèn)為，學(xué)校的內(nèi)部管理關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系，不適用法律保留原則。這樣即使沒有法律依據(jù)，高校也能通過制定內(nèi)部規(guī)則設(shè)立種種畸重義務(wù)，限制、剝奪學(xué)生的基本權(quán)利。隨著憲政、人權(quán)理念的普及以及依法治國實(shí)踐的深入，沒有法律依據(jù)與授權(quán)，就隨意限制學(xué)生的重大基本權(quán)利甚至使之喪失受教育權(quán)的做法是不能容忍的。在特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中，立法固然不必就所有具體的事務(wù)加以規(guī)定，即涉及上述基礎(chǔ)關(guān)系的事項(xiàng)必須適用法律保留原則，主要指對(duì)學(xué)生的基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)的至關(guān)重要方面，如學(xué)生的法律地位以及懲戒處分等均屬重要事項(xiàng)，都必須在法律授權(quán)下行使高校自治權(quán)。

當(dāng)然，學(xué)校作為公務(wù)法人，為了維持學(xué)校正常的教學(xué)科研管理秩序，也應(yīng)享有一定的自主管理權(quán)。對(duì)于一些常規(guī)管理行為，如教學(xué)進(jìn)程、實(shí)踐環(huán)節(jié)的安排與實(shí)施、心理輔導(dǎo)、成績?cè)u(píng)定等規(guī)定，一般從高校教育管理規(guī)律考慮，外行的立法者不宜作出深度審查與評(píng)價(jià)。此時(shí)，立法者不妨大膽授權(quán)高校管理者，以尊重高校自治與學(xué)術(shù)自由。

3.2 依法治校應(yīng)引入比例原則

如前所述，高校的法律性質(zhì)被定位為“公務(wù)法人”，高校的管理關(guān)系具有特別權(quán)力關(guān)系特征，故其在行使管理權(quán)力的過程中存在較大的自由裁量空間。但我國對(duì)高校大量存在的自由裁量權(quán)的立法限制卻很少，因此，比例原則引入高校管理大有裨益，通過限制特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍從而在保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益方面發(fā)揮重大作用。

在高校管理章程中，紀(jì)律懲戒部分規(guī)定可對(duì)學(xué)生作出輕則警告重則開除的紀(jì)律處分，而區(qū)分處分種類的依據(jù)常為模糊的用語“視情節(jié)而定”，這里面就存在較大的自由裁量空間，因此需要加以規(guī)范，防止濫用權(quán)力侵犯學(xué)生權(quán)益。比例原則的引入就具有重大意義，它可視為防止濫用自由裁量權(quán)的精妙工具，如果不使用比例原則加以控制，則可能會(huì)出現(xiàn)學(xué)生因小過而受重罰。實(shí)踐中，高校處分學(xué)生違反比例原則的現(xiàn)象并不鮮見，如青島濱海學(xué)院對(duì)在校園中有不文明交往行為的學(xué)生做出開除學(xué)籍的處理，大學(xué)生教室接吻被成都某高校勒令退學(xué)，等等。筆者認(rèn)為，高校為教育學(xué)生在公開場合不可親近可以采用多種舉措，如批評(píng)教育、警告等，選擇對(duì)學(xué)生開除學(xué)籍或勒令退學(xué)來達(dá)成教育目的，顯然違反比例原則。

高校在行使懲戒權(quán)、作出對(duì)學(xué)生權(quán)益不利影響的決定時(shí)，應(yīng)選擇能達(dá)成教育目的而對(duì)受教育者侵害最小的懲戒手段，不可因小過而重罰。在依法治校中引入比例原則，意在通過目的與手段之均衡限制高校自由裁量權(quán)的濫用，以達(dá)到權(quán)益保障的目的。高校的目的在于育人，懲戒也是為了更好地育人。比例原則若能貫徹到校規(guī)制定和執(zhí)行中，則既符合教育法的基本精神，也更能體現(xiàn)對(duì)大學(xué)生的人文關(guān)懷。

3.3 依法治校應(yīng)引入正當(dāng)程序原則

高校一般根據(jù)自己的辦學(xué)傳統(tǒng)和特色制定一系列規(guī)則來行使自主管理權(quán)，但常見的是，由于沒有法律依據(jù)或授權(quán)，加之校內(nèi)章程用語的模糊性，高校享有較大的自由裁量權(quán)空間。為保證自由裁量權(quán)的合理運(yùn)轉(zhuǎn)，必須在運(yùn)行過程中引入正當(dāng)法律程序加以規(guī)制。正當(dāng)程序原則源于英國古老的自然正義，核心內(nèi)容是一切影響個(gè)人權(quán)利的決定作出時(shí)當(dāng)事人有得到通知并提出辯護(hù)的權(quán)力，要求行使權(quán)力時(shí)必須保持最低限度的程序公正，凡是權(quán)利都應(yīng)受到正當(dāng)法律程序的保護(hù)。

如前文所述，筆者建議將涉及高校管理中的基礎(chǔ)關(guān)系、影響學(xué)生重要權(quán)利的管理行為納入到行政訴訟的受案范圍，由法院進(jìn)行司法審查。但是，由于司法不可能對(duì)超出其專業(yè)能力范圍的事項(xiàng)作出評(píng)價(jià)以避免侵犯大學(xué)自治，因此，高校在管理中是否遵循正當(dāng)法律程序?qū)?huì)是司法審查的重心。

況且，我國目前尚未有統(tǒng)一的行政程序法，而相關(guān)教育法律法規(guī)在程序方面的規(guī)定比較簡單，偏重于實(shí)體管理而忽視權(quán)利救濟(jì)的程序設(shè)置。在高校行使紀(jì)律處分乃至學(xué)術(shù)處分過程中，常憑借個(gè)人判斷，忽視相對(duì)方學(xué)生參與權(quán)與知情權(quán)的保障，決定作出后，學(xué)生也只有默默被動(dòng)接受不公平的處理結(jié)果。司法實(shí)踐中此類情形并不鮮見，如在劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)證書案中，法院判定被告校學(xué)位委員會(huì)決定作出過程有多處違反法定程序，比如作出決定前未聽取其申辯意見，作出決定后又未實(shí)際送達(dá)學(xué)生本人等重大程序瑕疵。當(dāng)然，諸如此類判決對(duì)于正當(dāng)程序原則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，進(jìn)而在高校行政法治領(lǐng)域中的確立，有著極其重要的意義。

筆者認(rèn)為，在教育行政管理領(lǐng)域引入正當(dāng)程序原則勢在必行，高校在行使校內(nèi)治權(quán)時(shí)應(yīng)遵循正當(dāng)程序的要求，規(guī)范做出決定的過程，尤其對(duì)如開除與勒令退學(xué)等嚴(yán)厲懲戒，要充分尊重學(xué)生的知情權(quán)，吸納學(xué)生參與并充分聽取其陳述與申辯，必要時(shí)還應(yīng)實(shí)行聽證制度。同時(shí)，對(duì)于法院審查此類訴訟案時(shí)，對(duì)高校決定作出過程中的程序正義進(jìn)行深度審查。這樣，既能切實(shí)有效地保障學(xué)生的合法權(quán)益，又能保證高校管理科學(xué)、法治、文明。

［1］馬懷德.公務(wù)法人問題研究［J］.中國法學(xué)，2000，（4）.

［2］劉慶，王立勇.高校法治與特別權(quán)力關(guān)系［J］.政法論壇，2004，（6）.

［3］韓兵，謝佳.論比例原則在高校行使懲戒權(quán)時(shí)的適用［J］.黑龍江高教研究，2008，（12）.

［4］張樹義.行政法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2005.