陳忠林+王昌奎

摘 要：刑法學體系本來應(yīng)是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念本來應(yīng)是刑法理論研究的邏輯起點，但中外刑法學界對刑法的概念都不太重視，研究都不夠深入，導致刑法理論出現(xiàn)諸多困惑，刑法實踐出現(xiàn)諸多分歧。通過比較研究，刑法實質(zhì)上就是國家以刑罰為手段，用以調(diào)整全體公民人權(quán)與公民個人人權(quán)之關(guān)系的刑事法律規(guī)范的總和。對刑法的概念作上述解讀，不但可以從本質(zhì)上回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題，劃清刑法與其他法律部門的實質(zhì)邊界，證明刑法的獨立性，而且可以使犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)、刑法的任務(wù)等歷史難題迎刃而解，使刑法學基本理論形成一個本質(zhì)上相同、邏輯上相通、結(jié)構(gòu)上相連的一以貫之的科學體系。

關(guān)鍵詞：概念；刑罰； 調(diào)整對象； 人權(quán)

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A

刑法是人類社會最古老的法律形式[1]，但到底什么是刑法？學界至今無統(tǒng)一的說法。刑法學體系應(yīng)該是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念應(yīng)該是刑法學理論研究的邏輯起點。因此，刑法概念并不是一個局部的刑法學問題，而是一個事關(guān)刑法規(guī)范體系建設(shè)和刑法理論體系建設(shè)的基礎(chǔ)問題。由于刑法的概念不明確，刑法理論中的諸多問題至今很難形成完全統(tǒng)一的認識，有的甚至爭議非常大。如刑法是否是一個獨立的法律部門？刑法與其他法律部門的邊界在哪里？犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)到底是什么？立法者、司法者如何準確把握入罪與出罪的界限？可以說，刑法理論中的諸多困惑，甚至刑法實踐中的諸多分歧，幾乎都可以追溯到刑法概念的不明確上去。遺憾的是，由于絕大多數(shù)學者都認為刑法的概念對刑法學體系的整個邏輯過程并沒有決定作用，古今中外刑法學對刑法概念的研究都不太重視，對刑法的概念進行專題研究的則更少。絕大多數(shù)刑法學教科書對刑法的概念基本上都是只作浮皮潦草的常識性介紹，且往往都從刑法規(guī)定的內(nèi)容、刑法特有的調(diào)整手段入手來討論刑法的概念，很少有人從刑法特有的調(diào)整對象入手來討論刑法的概念，往往都停留在形式層面，很少有人深入實質(zhì)。不少英美法系國家刑法教科書甚至根本就不討論刑法的概念。由于不重視刑法概念的研究，古今中外很少有學者能用一把鑰匙將上述問題全部解開，刑法學理論至今未真正形成一個邏輯上一以貫之的層層遞進的科學體系。那么，刑法的概念到底該如何界定？

一、刑法的名稱比較

任何一個概念都需要借助詞語來表現(xiàn)，概念的詞語表現(xiàn)形式叫名稱。漢語中的“刑法”二字最早可以追溯到《漢書·刑法志》，但在當時，“刑”并非指刑罰，也非專指刑事方面的法律，而是與“法”、“律”通用的一個概念，與現(xiàn)代漢語中的“刑法”有本質(zhì)的區(qū)別。 《漢書·刑法志》中的“刑法志”不僅包括歷代法律制度和條文，而且包括法的起源、法律制度的發(fā)展及變革?，F(xiàn)代漢語中的“刑法”一詞來源于日本，最早見于1887年黃遵憲據(jù)日本《治罪法》和舊《刑法》翻譯而成的《日本國志·刑法志》從公元7世紀開始到日本明治初年，日本一直靠輸入我國的古代法律來制定本國法律（如模仿隋唐時期的律法制定了《大寶律令》、《養(yǎng)老律令》），但在明治十三（1879）年，日本正式拋棄我國的古代法傳統(tǒng)，學習西方法，依照1810年《法國刑法典》制定了《刑法》（日本稱舊《刑法》）。光緒三年至光緒十三年（1877-1887），我國學者黃遵憲在擔任清朝駐日公使館參贊期間，被日本明治維新后的巨大變化所震驚，遂陸續(xù)將該法逐條譯成漢文，并加上自己的注釋，以“刑法志”之名，列入《日本國志》。，日本的“刑法”一詞系日本1879年依照1810年《法國刑法典》制定《刑法》時自創(chuàng)，主要用來指代規(guī)定犯罪和刑罰的實體規(guī)范。1879年以前，日本從中國引進了“刑”、“法”、“律”等詞，如1868年明治政府頒布的《暫定刑律》、《仮刑律》。1879年，日本明治政府在法國學者波斯納德的幫助下，以1810年拿破侖刑法典為基礎(chǔ)，參考意大利、比利時、德國等歐洲國家的刑法典，制定了日本近代史上第一部刑法典。在翻譯外國刑法的過程中，日本創(chuàng)造了“刑法”一詞，主要用來指代規(guī)定犯罪和刑罰的實體規(guī)范。1887年，黃遵憲將“刑法”一詞“拿”到了中國。

現(xiàn)代漢語所稱的刑法在不同國家、不同時代和不同學者的著作中有不同的名稱，歸納起來，大致有五種：

（一）犯罪法

十九世紀以前的大陸法系國家和現(xiàn)在的英美法系國家一般將“刑法”稱為“犯罪法”。如，英語稱“criminal law”，德語稱 “criminal recht”，意大利語稱 “diritto criminale”，法語稱“droit criminal”。 將“刑法”稱為“犯罪法”，能包容“保安處分”等非刑罰措施，但容易混淆“刑法”與“犯罪”這兩個概念，不利于刑法學和犯罪學這兩個學科的發(fā)展。犯罪學與刑法學具有非常特殊的關(guān)系，它們表面上都以犯罪為研究對象，因而在犯罪學誕生的初期，這兩個兄弟般的學科為了各自的生存和發(fā)展曾發(fā)生過激烈的論爭，互相否定。這種論爭的最直接后果是造成了至今未解的難題：犯罪學至今連自己的概念、性質(zhì)和地位都不明確。如果將“刑法”稱為“犯罪法”，無疑會使刑法學和犯罪學之間的學科界限更加不清、學科任務(wù)更加不明。

（二）刑罰法

現(xiàn)代的歐洲大陸、南美洲大陸以及受漢語文化影響的亞洲國家這里的“受漢語文化影響的國家”主要是指其文字與漢語有直接對應(yīng)關(guān)系的日本、韓國、朝鮮等東亞國家。，一般都將“刑法”稱為“刑罰法”。如，日語稱“刑法”，德語稱“strafrecht”，意大利語稱 “diritto penale”，俄語稱“YголоВНое ЛраВоы”，法語稱“droit penal”法語稱“droit penal”（刑罰法）與“droit criminal”（犯罪法）幾乎對半適用。。我國古代漢語稱的“刑”、“法”、“律”我國古代夏、商、西周和春秋時期，一般將現(xiàn)在的法稱為“刑”（如夏有亂而作禹刑、商有亂而作湯刑、周有亂而作九刑，《尚書》也中提到呂刑）。戰(zhàn)國時期，各國變法時都以“法”為名稱，如魏國的《法經(jīng)》，晉國的《被廬之法》。商鞅變法改法為律后開始稱“律”，如秦的《田律》、漢朝《九章律》、《魏律》、《晉律》、《北齊律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》。清末改“律”名為“刑律”（如《大清現(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》）后，南京臨時政府、北洋政府和1927年以前的國民政府都一直稱“刑律”（1912年北洋政府在對《大清新刑律》直接刪改的基礎(chǔ)上制定的《暫行新刑律》，1927年以前的國民政府都一直援用《暫行新刑律》）。1928年南京國民政府司法部長王寵惠主持編撰《中華民國刑法》，正式將“刑律”改名為“刑法”。

和現(xiàn)代漢語所稱“刑律”1902年至1911年，清政府沈家本主持制定《大清新刑律》?！洞笄逍滦搪伞凡坏匀毡拘谭榈浞?，而且還是在岡田朝太郎、松岡義正、志田鉀太郎、小河滋次郎、巖谷孫藏等日本法學名家?guī)椭轮贫ǖ?，吸收了他們剛剛?chuàng)制出來的各種新的法律名詞和術(shù)語?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》和北洋政府《暫行新刑律》之“刑律”一詞，實來源于日本1868年明治政府《暫定刑律》、《仮刑律》，并非古代漢語。、“刑法”中的“刑”字，都具有“刑罰”的意思。在保安處分問世以前，將“刑法”稱為“刑罰法”沒有人認為不妥。但是，自保安處分開始普遍成為西方刑法制度的一個有機組成部分后，歐洲大陸的刑法學界開始質(zhì)疑用“刑罰法”這一名稱的科學性。因為保安處分雖然是犯罪的一種法律后果，但不是一種刑罰。在這種情況下，如果再用“刑罰法”這一稱謂，就不可能科學地反映刑法的主要內(nèi)容。加上不論是刑法總則或分則體系的建立，還是刑法內(nèi)部的進一步劃分（如行政刑法、經(jīng)濟刑法、金融刑法、環(huán)境刑法），都只能以犯罪的性質(zhì)或表現(xiàn)形式為基礎(chǔ)。所以，歐洲大陸有些學者（如意大利刑法學者F.Antolisei、 Ferrando Mandovani和德國刑法學者W.sauer）認為“犯罪法”這一名稱更科學，應(yīng)以“犯罪法”為刑法正名[2]。但正如筆者前面分析，將“刑法”稱為“犯罪法”，那么刑法學和犯罪學之間的學科界限、學科任務(wù)如何把握？保安處分雖然被規(guī)定在刑法中，但其本質(zhì)只是一種行政措施，并不屬于刑法規(guī)范。如意大利將其稱為保安措施，并沒有稱刑事制裁措施。

（三）社會防衛(wèi)法

刑法在古巴被稱為“社會防衛(wèi)法”。“社會防衛(wèi)法”這一名稱顯然是深受功利主義刑罰論影響的結(jié)果。雖然這一名稱能同時涵蓋刑罰和“保安處分”這一非刑罰措施，但同時也更加模糊了刑法與其他刑事法律（如《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》等）的界限?！缎淌略V訟法》、《監(jiān)獄法》等刑事法律在一定程度上無疑都具有社會防衛(wèi)功能，按功利主義刑罰理論的邏輯，這些法律部門是不是都可以稱為“社會防衛(wèi)法”？顯然，用“社會防衛(wèi)法”來稱謂“刑法”值得商榷。

（四）刑罰法和保安處分法

由于世界上不少國家在刑法典中均規(guī)定了刑罰和保安處分如德國《刑法》第61條以下，奧地利《刑法》第20條以下，瑞士《刑法》第42條以下，等等，都規(guī)定了保安處分。，所以德國著名刑法學家克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）教授認為：“籠統(tǒng)地使用‘刑罰法這一名稱實際上是不正確的，準確地說，人們本來應(yīng)該稱之為‘刑罰法和保安處分法”[3]。我國刑法學家張明楷教授也持類似的觀點[4]。但筆者認為，用“刑罰法和保安處分法”來作為刑法的名稱明顯不妥。刑法中規(guī)定的犯罪的法律后果除了 “刑罰”、“保安處分”外，還有其他民事、行政措施如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于對被告人承擔民事賠償責任的規(guī)定和由主管部門予以行政處罰或行政處分的規(guī)定，日本《刑法》第25條、第28條關(guān)于保護觀察、假出獄的規(guī)定。，按羅克辛教授的觀點，是不是應(yīng)當將刑法稱為“刑罰法和民事賠償法”、“刑罰法和行政處罰法”或“刑罰法和行政處分法”？對羅克辛教授的觀點，漢斯·海因里?！ひ惪私淌谝膊⒉毁澩Ｒ惪苏J為“在除刑罰外還有保安處分時期，雖然‘刑罰法的表述嚴格地講不再代表上文所說的整個法域，但傳統(tǒng)表述還是無可非議的。因為處于首要位置的是作為社會控制手段的刑罰，而保安處分更多的是具有補充性功能”[5]。我國刑法學家馬克昌教授也持與耶賽克教授類似的觀點[6]。

（五）刑事責任法

武漢大學王晨博士認為，刑法可以稱為“刑事責任法”。理由是刑法主要是規(guī)定如何追究犯罪人刑事責任的法律規(guī)范，“刑事責任”這一概念比“刑罰”這一概念更有包容性，可以包容一些非刑罰處罰方法（如西方刑法中的“保安處分”）[7]。筆者認為，“刑事責任法”這一名稱除了與“社會防衛(wèi)法”這一名稱一樣外延過大之外，還有自身的問題。我國刑法學中的“刑事責任”這一概念來源于日本刑法學中的“責任”，日本刑法學中的“責任”一詞來源于德國刑法學中的“schold”（拉丁語稱“colpas”）一詞。無論是日本刑法學中的“責任”，還是在德國刑法學中“schold”，都是指犯罪成立的主觀條件——罪過。但在現(xiàn)代漢語中，“責任”一詞有兩種意思：一個是應(yīng)該做的事，叫義務(wù)；一個是沒有做應(yīng)該做的事應(yīng)當承擔的后果?？梢姡覈鴱娜毡疽M“刑事責任”這一概念是源于對德日刑法中的“責任”一詞的誤讀。當前，我國刑法學界對“刑事責任”一詞也還存在“法律后果說”、“刑事義務(wù)說”、“否定評價說”、“刑罰處罰說”、“法律關(guān)系說”等諸多爭議，用一個被誤讀且存在諸多爭議的概念來作為刑法的名稱，顯然不妥當。

對刑法的名稱，日本近代著名的刑法學大師大塚仁認為，無論是稱“刑罰法”還是“犯罪法”，實質(zhì)上并無區(qū)別，都是關(guān)于犯罪和刑罰的法律[8]。我國臺灣地區(qū)刑法學家韓忠謨、鄭健才都持相同的觀點[9]。日本著名刑法學家團藤重光則認為，“刑罰法”這一概念重視的是規(guī)范的一面，“犯罪法”概念重視的是事實的一面[10]。鄭州大學法學院釗作俊教授認為“犯罪法”和“刑罰法”這兩個概念所反映的價值觀念不同，“犯罪法”這一概念重點關(guān)注的是行為，凸現(xiàn)的是刑法人權(quán)保障機能，而“刑罰法”這一概念則關(guān)注的是行為的后果，突出的是刑法的社會保護機能[11]。按以上幾位教授的觀點，除了“犯罪法”、“刑罰法”之外，他們并不贊成使用其他名稱。上述幾位教授都只提到了“犯罪法”、“刑罰法”這兩個名稱，沒有提到其他名稱，可以看出，他們并不占贊成使用其他的名稱。

但筆者認為，無論是“犯罪法”、“社會防衛(wèi)法”、“刑罰法和保安處分法”還是“刑事責任法”，用來稱謂“刑法”都不科學，理由見筆者前面所分析，此不贅述。比較而言，使用“刑罰法”這一名稱更妥。理由有二：第一，雖然規(guī)定在刑法中絕大多數(shù)是刑法規(guī)范，但規(guī)定在刑法中的規(guī)范不都是刑法規(guī)范。陳忠林教授在為其博士生講課時，經(jīng)常提到這一觀點。

刑法中規(guī)定的內(nèi)容除了刑法規(guī)范，還有刑事訴訟規(guī)范如我國《刑法》第48條、第50條關(guān)于判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當報請最高人民法院核準的規(guī)定和日本《刑法》第135條、第180條、第229條關(guān)于親告罪的規(guī)定就屬于典型的刑事訴訟規(guī)范。、行政規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于由主管部門對被告人予以行政處罰或行政處分的規(guī)定和日本《刑法》第25條、第28條關(guān)于保護觀察、假出獄的規(guī)定就屬于典型的行政規(guī)范。、民事規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于對被告人承擔民事賠償責任的規(guī)定就屬于典型的民事規(guī)范。。刑法的名稱只能涵蓋刑法規(guī)范，不能涵蓋其他非刑法規(guī)范。否則，該名稱就不適當——外延過大。第二，刑法規(guī)范的內(nèi)容表面上包括“犯罪”、“刑罰”兩個關(guān)鍵詞，但實質(zhì)上只有一個關(guān)鍵詞：“刑罰”——刑罰處罰的前提條件（犯罪）和處罰的具體內(nèi)容（刑罰）?？傊靶塘P法”這一概念能涵蓋刑法規(guī)范的全部內(nèi)容。

二、刑法的外延比較

每一個概念都有一定的外延，即這個概念所包含的一切對象的范圍。科學界定刑法的概念，必須先界定刑法的范圍。刑法到底包括哪些法律規(guī)范？中外刑法學界在不同的國家、不同的時期、不同的場合有不同的解讀。筆者歸納起來，主要有三種解讀方式：

（一）刑法包括刑事實體法、刑事程序法、刑事行政法

英美法系國家相當比例的刑法學者將現(xiàn)代漢語所稱“刑事法（Kriminal recht）”都稱為刑法。他們認為，刑法包括所有認定及制裁犯罪標準的刑事實體法，如刑法典、單行刑法、行政法律中罪刑條款；也包括規(guī)定刑事訴訟規(guī)則的刑事程序法，如刑事訴訟法；還包括規(guī)定刑罰執(zhí)行方式的刑事行政法，如監(jiān)獄法。如英國《不列顛百科全書》認為，“刑法從廣義來說是對刑事犯罪下定義，對于嫌疑人的逮捕、起訴和審判加以規(guī)定，和對已被定罪的犯人確定刑罰和處理方式的一整套法律?！盵12] 克里斯的《英國刑法導論》對刑法的外延也做類似的解讀。在19世紀以前的一些大陸法系國家也常常在這一意義上使用刑法的概念。如法國《世界大百科辭典》也認為：“就廣義而言，刑法或犯罪法不僅是指關(guān)于犯罪和科刑的規(guī)則，而且也指關(guān)于刑事管轄權(quán)和行使此管轄權(quán)的程序的規(guī)則”[12] 。德國著名刑法學家李斯特率先提出了“整體刑法學”這一概念，其內(nèi)容包括刑事政策學、犯罪學、刑罰學、行刑學等，實質(zhì)上就相當于現(xiàn)代漢語中的“刑事法學”。值得一提的是，我國著名的刑法學家甘雨沛、儲槐植教授先后提出了“刑事一體化”概念甘雨沛教授認為，社會科學的發(fā)展在某種程度上與社會歷史的發(fā)展一樣 ，“合久必分 ，分久必合”。他認為，“19世紀的刑法學是合 ，融刑法學、犯罪學、訴訟法學、行刑學為一體 ；20世紀的刑法學是分 ，除上述學科相繼獨立外 ，還出現(xiàn)一些邊緣學科；將來必走向統(tǒng)一、聯(lián)合 ，成為一個融刑事立法論、適用解釋論、行刑與保安處分論以及刑事政策論等為一體的全面規(guī)制的‘整體刑法學。它不是過去各學科的簡單相加 ，而是在新的觀念指導下的升華?！?，劉仁文教授提出了“立體刑法學”概念，陳興良教授提出了“刑事法治”概念，在一定程度上也有將刑法的外延泛化的意思。英美法系國家的刑法學者之所以將現(xiàn)代漢語所稱“刑事法”都稱為刑法，與他們長期實行判例法的司法慣例和司法理念有關(guān)。他們沒有獨立的刑法典，更沒有獨立的刑法總則規(guī)范，其刑法規(guī)范常常散亂地分布在各種法規(guī)之中。他們不但不注意刑事實體法與刑事程序法、刑罰執(zhí)行法的區(qū)分，甚至也不注意刑事法與行政法的區(qū)分。他們的司法更多的是依靠經(jīng)驗而非邏輯。這種解讀由于對刑法的外延把握失之過寬，幾乎沒有界限，因此對刑法概念的科學界定和刑法理論的深入研究均沒有任何意義。特別是在以制定刑法典為標志的成文法國家，無論是對刑法規(guī)范體系建設(shè)，還是對刑法理論體系建設(shè)，這種觀點都是有害無益。

（二）刑法包括普通刑法、特別刑法、附屬刑法

大陸法系國家和我國的刑法學者一般持這種觀點。他們認為，刑法包括普通刑法、特別刑法和附屬刑法。普通刑法即刑法典，刑法典具有普遍使用的性質(zhì)與效力，可謂刑法中的普通法，因此稱普通刑法。特別刑法即單行刑法，因為這種規(guī)范僅僅對特別人、特別時、特別地、特別事項（犯罪）適用，所以稱特別刑法，如全國人大常委會1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。附屬刑法即附屬于經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責任的條款，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》中有關(guān)刑事責任的規(guī)定。

這種觀點將刑事訴訟法、監(jiān)獄法從刑法的范疇中剝離出來，大大縮小了刑法的外延，在一定程度上將刑事實體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開，對刑法的形式特征的提煉有一定幫助。但這種觀點，并沒有完全將刑事實體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開。因為普通刑法、特別刑法、附屬刑法中的規(guī)范并非全部都是實體法規(guī)范，還包括刑事訴訟規(guī)范如我國《刑法》第48條、第50條關(guān)于判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當報請最高人民法院核準的規(guī)定和日本《刑法》第135條、第180條、第229條關(guān)于親告罪的規(guī)定就屬于典型的刑事訴訟規(guī)范。

和一些行政規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于由主管部門對被告人予以行政處罰或行政處分的規(guī)定和日本《刑法》第25條、第28條關(guān)于保護觀察、假出獄的規(guī)定就屬于典型的行政規(guī)范。、民事規(guī)范如我國《刑法》第36條、第37條關(guān)于對被告人承擔民事賠償責任的規(guī)定就屬于典型的民事規(guī)范。

等非刑事法規(guī)范。將這些非刑事實體規(guī)范甚至非刑事法規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)地納入刑法范疇，對刑法概念的界定仍然沒有任何實質(zhì)意義，對刑法規(guī)范體系建設(shè)和刑法理論體系建設(shè)仍然沒有任何幫助。

（三）刑法僅包括刑法典（刑法修正案）

制定有刑法典的成文法國家一般在刑法內(nèi)部劃分刑法典與其他刑法淵源時，或在刑法論著中作為刑法典的簡稱使用時采用刑法的概念。但嚴格地說，這只是一種代稱，實踐中極少有人對刑法的外延完全作這種解讀。因為這種解讀雖然也在一定程度上將刑事實體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開，但還是存在兩個問題：一是將特別刑法、附屬刑法排除在刑法的范疇之外，導致刑法的外延過窄。毫無疑問，特別刑法、附屬刑法中也有刑事實體規(guī)范，這些刑事實體規(guī)范也應(yīng)當納入刑法的范疇。二是這種解讀與上述第二種觀點一樣，并沒有完全將刑事實體法與刑事訴訟法、刑事行政法區(qū)別開，因為刑法典中也有非刑法規(guī)范。從這個意義上說，這種解讀對刑法的外延把握同樣失之過寬。

從上面分析可以看出，上述三種解讀方法都有缺陷，刑法的外延不是失之過寬就是收之過窄。那么，刑法的外延到底該如何界定呢？綜合前面的分析，刑法實質(zhì)上就是指刑事實體法。因此，刑法的外延應(yīng)當界定為普通刑法、特別刑法、附屬刑法中的刑事實體規(guī)范，即規(guī)定什么行為構(gòu)成何種犯罪和對構(gòu)成某種犯罪的行為應(yīng)當給予何種刑罰處罰的刑事規(guī)范。

三、刑法的內(nèi)涵比較

每一個概念都有一定的內(nèi)涵，即這個概念所反映的對象的本質(zhì)屬性?？茖W界定刑法的概念，就是要科學揭示刑法的內(nèi)涵。在中外刑法學界，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，但找一本像英國學者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著卻非常少。當然，對刑法的內(nèi)涵展開深入討論的就更少。中外刑法學者

對刑法內(nèi)涵的討論主要有以下五種方式：

（一）根本就不討論刑法的內(nèi)涵

英美法系國家的少數(shù)刑法教科書對刑法的概念采用這種態(tài)度，根本就不討論。如魯珀特·克羅斯等人的《英國刑法導論》一開始就直接講什么是犯罪，即使講什么是刑法時，也僅講刑法的表現(xiàn)形式，不討論刑法的內(nèi)涵[13]，而阿諾得·H·洛伊的《美國刑法要論》則純粹不涉及什么是刑法的問題，直接就講刑法特有的制裁措施——刑罰的特點[14]。

刑法學體系是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念是刑法學體系展開的邏輯起點。不重視刑法概念的建設(shè)，必然沒有邏輯嚴密的、內(nèi)容系統(tǒng)的、結(jié)構(gòu)科學的刑法理論體系。沒有邏輯嚴密的、內(nèi)容系統(tǒng)的、結(jié)構(gòu)科學的刑法理論，其刑法立法工作必然受影響。與大陸法系國家相比，英美法系國家由于不重視刑法概念的建設(shè)，沒有系統(tǒng)的刑法理論作指導，所以也沒有獨立的刑法典，更沒有獨立的刑法總則規(guī)范，他們的刑法規(guī)范只有散亂地分布在各種法規(guī)之中。當然，這也與英美法系國家人文社會科學理論的思維邏輯和長期實行司法判例制度、陪審團制度的司法傳統(tǒng)有關(guān)。英美法系國家人文社會科學理論思維邏輯與大陸法系國家不同，前者以經(jīng)驗為邏輯起點，后者以概念為邏輯起點[15]。

（二）以刑法的階級屬性為視角來討論刑法的內(nèi)涵

前蘇聯(lián)等社會主義國家的刑法理論由于深受馬克思主義刑法學思想的影響，多從刑法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)、刑法的階級屬性等角度來界定刑法的概念。他們認為，“刑法是階級社會所特有的社會現(xiàn)象，是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護本階級的利益和統(tǒng)治秩序，根據(jù)自己的意志，以國家的名義頒布的，規(guī)定哪些行為是犯罪及其應(yīng)負何種刑事責任、判處何種刑罰的法律規(guī)范的總稱”[16]。由于受蘇聯(lián)的影響，這種理論至今仍是我國刑法學界占統(tǒng)治地位的學說。

這種理論除了深受馬克思主義刑法學思想的影響，還明顯深受實證法學派的影響。他們將法看成一種規(guī)則，將刑法看成是“主權(quán)者的命令”，是立法者意志的體現(xiàn)。雖然表面上從刑法的階級屬性的高度來揭示刑法的概念，但這仍然只是一個形式概念，沒有揭示刑法的本質(zhì)。即使從形式上，該概念也不能將刑法與刑事訴訟法、監(jiān)獄法等相鄰法律部門區(qū)分開。根據(jù)該概念，我們只知道刑法將哪些行為規(guī)定為犯罪，但并不知道為什么要將這些行為規(guī)定為犯罪。該概念將刑法理解為統(tǒng)治階級的命令，將刑法理解為統(tǒng)治階級維護其統(tǒng)治秩序的工具，無疑給我們的立法者和司法者任意出入人罪提供了充分的理論依據(jù)。

（三）以刑法規(guī)定的內(nèi)容為視角來揭示刑法的內(nèi)涵

英美法系國家刑法學一般以刑法規(guī)定的內(nèi)容來界定刑法的概念。如《牛津法律大辭典》就將刑法定義為“規(guī)定何種行為在何種情況下，伴隨何種主觀或其他因素即被認定為犯罪，即規(guī)定應(yīng)承擔受到起訴或懲罰責任的行為及其應(yīng)受何種懲罰的法律的總和”[17]。我國也有不少刑法學者以刑法規(guī)定的內(nèi)容為視角來界定刑法的概念，主要有三種觀點：第一種觀點認為刑法是“規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和”[18]。在我國刑法學界對刑事責任的性質(zhì)、地位、內(nèi)容未展開討論以前，這個定義曾是我國刑法學界的通說。第二種觀點認為刑法是“規(guī)定犯罪、刑事責任與刑罰的法律”[19]。理由是由于我國刑法規(guī)定的量刑情節(jié)中，除了有描述犯罪行為本身的性質(zhì)、事實及其具體表現(xiàn)形式等情節(jié)外，還有累犯、自首等表明行為人人身危險性及其程度的情節(jié)，“刑罰”一詞并不包含這些情節(jié)，用“刑事責任”（或者行為人應(yīng)受“譴責”、“否定”評價的程度）就可以概括這些作為量刑根據(jù)的綜合性指標。因此，“刑事責任”作為一個具有相對獨立性的范疇，在犯罪與刑罰之間，應(yīng)該有自己存在的空間。第三種觀點認為，刑法是“規(guī)定犯罪及其刑事責任（或法律后果）的法律規(guī)范的總和”[20]。理由是刑罰只是實現(xiàn)刑事責任的方式之一，是刑事責任的下位概念，不能與刑事責任并列，否則就會違背邏輯規(guī)則。

以規(guī)定的內(nèi)容為視角來界定刑法的概念技術(shù)上比較簡單，但問題是只是從形式上區(qū)別刑法與相鄰法律部門，無法揭示刑法的本質(zhì)。即使在形式上，上述觀點也沒有找到與相鄰法律部門的邊界。雖然已基本上將刑法與民法、行政法等部門法區(qū)別開來，但卻并不能將刑法與刑事程序法（如《刑事訴訟法》）、刑罰執(zhí)行法（如《監(jiān)獄法》）區(qū)別開。如刑事訴訟法、監(jiān)獄法等刑事法律也是“規(guī)定犯罪和刑罰”、“規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰”或“規(guī)定犯罪及其刑事責任（或法律后果）”的法律規(guī)范的總和。第二、三種表述均借用了“刑事責任”這一概念，但該概念與大陸法系刑法理論中的“責任”容易混同。正如前面所分析，大陸法系刑法理論中的“責任”實際上只是一個大致相當于我國刑法中“罪過”的概念，而“罪過”的實質(zhì)應(yīng)該是行為人對刑法規(guī)范（所保護的社會價值）的態(tài)度。此即目前在大陸法系占統(tǒng)治地位的“規(guī)范責任說”的主要內(nèi)容。

我國刑法中規(guī)定累犯、自首、立功等表明犯罪人人身危險性程度的情節(jié)，實際上也是表明行為人對刑法規(guī)范態(tài)度的重要因素，應(yīng)該屬于證明行為人主觀罪過內(nèi)容及其程度的犯罪情節(jié)，據(jù)我國刑法理論應(yīng)納入主觀構(gòu)成要件范疇，很難成為一個相對獨立的聯(lián)結(jié)“犯罪”與“刑罰”兩大范疇的中介性概念。以上系陳忠林教授在為其博士生上課時經(jīng)常提到的觀點。

（四）以刑法的調(diào)整手段為視角來揭示刑法的內(nèi)涵

大陸法系國家一般傾向于從刑法特有的制裁措施——刑罰的角度來劃定刑法的范圍，視刑法為規(guī)定刑罰的法律規(guī)范。如法國《世界百科全書》，將刑法定義為“以懲罰相威脅而強加于公民的行為規(guī)則的總和”[12]，日本刑法學家木村龜二在其所編的《刑法學詞典》中也認為刑法是指“基于罪刑法定主義原則，以法律即現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰種類為標準，一切規(guī)定刑罰的法律、政令、條例的總和”[21]，意大利當代著名刑法學家安東尼惹（F.Antolisei） 、帕多瓦尼（Tullio Padovani）等也給刑法下過類似定義[22]。安東尼惹（F.Antolisei）認為， 刑法是“國家通過刑罰的威懾來禁止特定人類行為的法律規(guī)范的總和”，或者“規(guī)定違法行為人應(yīng)受刑罰處罰的法律規(guī)范的總和”[23]。

以調(diào)整的手段為視角來界定刑法的概念，與以規(guī)定的內(nèi)容為視角來界定刑法的概念一樣，技術(shù)上比較簡單，但均只能從形式上、從外部來區(qū)分刑法與相鄰法律部門，無法揭示刑法的本質(zhì)。從形式上看，只能將一些行為規(guī)定為犯罪，但并不知道為什么要將這些行為規(guī)定為犯罪，并不知道立法者、司法者出罪入罪的實質(zhì)標準是什么。刑法與其他法律部門實質(zhì)性界限的不明確，必然導致其形式界限也不明確。刑法與其他法律部門實質(zhì)界限和形式界限的不明確，無疑會給我們的立法者和司法者打開一扇任意出入人罪的大門。因此，單純以調(diào)整手段為視角來界定刑法的概念也是不科學的。

（五）以刑法的調(diào)整對象為視角來揭示刑法的內(nèi)涵

不少中外法學家認為，法律規(guī)范的調(diào)整對象是劃分不同法律部門的“主要標準”，因此，要準確界定刑法的概念，必須從刑法的調(diào)整對象入手。目前我國刑法學界對刑法的調(diào)整對象主要有四種觀點：“廣泛社會關(guān)系說”、“罪刑關(guān)系說” 、“刑事法律關(guān)系說” 和“刑事責任關(guān)系說”?！皬V泛社會關(guān)系說”認為，“刑法所保護和調(diào)整的社會關(guān)系范圍廣泛，凡是涉及統(tǒng)治階級利益的重要的社會關(guān)系，刑法都要予以保護?！盵24] “罪刑關(guān)系說”認為，刑法的調(diào)整對象是罪刑關(guān)系[18]。“刑事法律關(guān)系說”認為，刑法所調(diào)整的對象是刑事法律關(guān)系[25]。“刑事責任關(guān)系”說認為，“刑法所調(diào)整的對象是刑事責任關(guān)系”，“刑事責任關(guān)系的內(nèi)容是國家對刑事責任追究權(quán)力的擁有、所有或享有以及犯罪人對刑事責任的負擔”[26]。

雖然這四種學說都使用了“關(guān)系”一詞，都試圖從社會關(guān)系的角度來討論刑法的調(diào)整對象，但至少存在四個問題：（1）上述四種關(guān)系都是一些難以把握的抽象關(guān)系，憑上述四種關(guān)系，無法劃分刑法和非刑事法律部門的界限，都不能從本質(zhì)上回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題；（2）憑上述四種關(guān)系，無法劃分刑法和其他刑事法律部門的界限，因為刑事訴訟法、監(jiān)獄法等刑事法律在一定程度上也會調(diào)整上述四種關(guān)系；（3）邏輯上也存在問題。如馬克昌教授的“廣泛社會關(guān)系說”，實質(zhì)上就是說刑法沒有自己特有的調(diào)整對象。既然沒有特有的調(diào)整對象，馬教授為何又堅持認為刑法是一個獨立的法律部門？難道法律部門的劃分標準并不統(tǒng)一？除了調(diào)整對象（社會關(guān)系）之外還有其他標準？顯然難以自圓其說；（4）上述四種觀點都很牽強，對解決犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)等歷史難題沒有一點建設(shè)性意義。總之，上述四種觀點對刑法調(diào)整對象的認識都只停留在表面，并沒有揭示刑法調(diào)整對象的本質(zhì)，不能從本質(zhì)上、源頭上解決刑法的獨立性問題。

四、從中外刑法學對刑法概念的界定得到的啟示

從前面的介紹和分析我們可以看出，中外刑法學界在刑法的概念界定上既有共識也有爭論。共識大概有兩點：刑法是國家法律制度的保障法，刑法規(guī)定的內(nèi)容至少包括犯罪和刑罰。爭議的內(nèi)容大概有三點：刑法與其他法律部門的實質(zhì)界限到底在哪里？刑法有無自己獨立的研究對象？刑法的研究對象到底是什么？刑法是不是獨立的法律部門？這些共識和爭議，對我們界定刑法的概念有以下啟示：

（一）要科學界定刑法的概念必須劃清刑法與相關(guān)法律部門的實質(zhì)界限

給任何一個事物下定義，首先必須搞清該事物同其他事物以及該事物與其相鄰事物的關(guān)系和區(qū)別?？茖W界定刑法的概念首先必須劃清三條邊界：（1）刑法與民法、行政法等部門法的邊界；（2）刑法與刑事訴訟法的邊界；（3）刑法與監(jiān)獄法等刑法執(zhí)行法的邊界。

根據(jù)“刑法是國家法律制度的保障法”和“刑法規(guī)定的內(nèi)容主要包括犯罪和刑罰”這兩個共識，我們可以進一步概括刑法的兩個特征：（1）刑法所調(diào)整的行為，必須是違反其他部門法的規(guī)范要求，但其他部門法的制裁措施已經(jīng)不能有效地制止的行為；（2）對上述違反其他部門法規(guī)范的行為，如果將其認定為犯罪，不運用刑罰來處罰，相應(yīng)的法律制度就將從根本上受到威脅，老百姓就會普遍感到不安全。

根據(jù)刑法的上述兩個特征，我們可以概括出刑法與相關(guān)部門法的區(qū)別。與民法、行政法等部門法相比，雖然三者都具有保護公民基本權(quán)利的功能，但規(guī)定的內(nèi)容卻有區(qū)別：刑法規(guī)定的內(nèi)容是犯罪和刑罰；民法規(guī)定的內(nèi)容是民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責任；行政法規(guī)定的是行政權(quán)力、行政義務(wù)和行政責任。與刑事訴訟法相比，雖然二者規(guī)定的內(nèi)容都包括犯罪和刑罰，但性質(zhì)上卻有區(qū)別：刑法是實體規(guī)范，刑事訴訟法是程序規(guī)范，前者規(guī)定的是定罪量刑的標準，后者規(guī)定的是定罪量刑的程序。與監(jiān)獄法相比，雖然二者規(guī)定的內(nèi)容仍然包括刑罰，但側(cè)重點卻有區(qū)別：刑法是刑罰適用法，主要規(guī)定刑罰的適用標準；監(jiān)獄法是刑罰執(zhí)行法，主要講刑罰的執(zhí)行程序。概而言之，刑法是規(guī)定認定犯罪和適用刑罰的標準的法律規(guī)范的總和。由于“規(guī)定認定犯罪的標準”實質(zhì)上就是“規(guī)定刑罰處罰的前提條件”，所以刑法的上述概念可以簡括為：刑法就是規(guī)定刑罰適用標準的法律規(guī)范的總和。根據(jù)我國《刑法》第61條，無論對犯罪人宣告有罪并判處刑罰，還是對犯罪人宣告有罪免除處罰，還是適用其他非刑罰措施，都是司法機關(guān)根據(jù)“犯罪的事實、情節(jié)和對社會的危害程度”依法適用刑法規(guī)定的刑罰標準進行判斷分析的結(jié)果。

這一定義雖然已勉強能將刑法與相關(guān)法律部門區(qū)別開，但只是形式上的區(qū)別。根據(jù)上述定義，我們?nèi)匀恢荒苤佬谭▽⒛男┬袨橐?guī)定為犯罪，卻無法明確為什么要將這些行為規(guī)定為犯罪。因此，上述定義并未從實質(zhì)上解決上述三條邊界的劃界問題，更不能證明刑法的獨立性。那么，刑法與其他法律部門的實質(zhì)邊界到底在哪里？

（二）要劃清刑法與相關(guān)法律部門的邊界必須找到刑法特有的調(diào)整對象

按照我國法理學界的通說，法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系——調(diào)整對象是劃分法律部門的主要標準[27]。任何一個部門法之所以能獨立存在，就是因為它有著與別的部門法不同的調(diào)整對象——社會關(guān)系。正因為法律部門之間的本質(zhì)區(qū)別在于調(diào)整對象的不同，所以幾乎所有的民法學教科書和行政法學教科書都從民法、行政法特有調(diào)整對象的角度入手來界定民法和行政法的概念。如多數(shù)民法教科書給民法下的定義是：所謂民法就是指調(diào)整具有平等主體地位的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

奇怪的是，絕大多數(shù)刑法學教科書，特別是形式主義占統(tǒng)治地位的西方刑法理論，通常都以刑法規(guī)定的內(nèi)容、刑法特殊的調(diào)整手段——刑罰來界定刑法的概念。難道刑法沒有特有的調(diào)整對象？

但是，如果刑法沒有自己獨立的調(diào)整對象，就意味著刑法的調(diào)整范圍不確定。刑法的調(diào)整范圍不確定就意味著哪些行為應(yīng)當認定為犯罪，哪些行為應(yīng)當適用刑罰處罰，只能寄托于立法者天馬行空的思考和司法者隨心所欲的判斷。作為一部以規(guī)定剝奪公民做人最起碼資格為特征的殘酷的制裁措施的法律，沒有任何出入標準，這是非常危險的，與當今社會力倡的保障公民基本人權(quán)、限制立法者和司法者權(quán)力的法治觀念也是明顯格格不入的。

按正常的邏輯，法律部門的劃分標準應(yīng)該是一致的，不可能僅對民法、行政法的劃分標準是調(diào)整對象，而對刑法的劃分標準是調(diào)整內(nèi)容或調(diào)整手段。如果刑法確系一個獨立的法律部門，那么刑法一定有自己獨立的調(diào)整對象。找到了刑法特有的調(diào)整對象，就找到了刑法與民法、行政法等法律部門的本質(zhì)區(qū)別。那么，刑法是否屬于獨立的法律部門？

對這一問題，刑法學界出現(xiàn)了“刑法從屬性說”與“刑法獨立性說”兩種不同的觀點。我國刑法學界存在認為刑法不僅是部門法，而且還是綜合法的觀點，參見：蘇惠漁刑法學[M]北京：中國政法大學出版社，1994：17

“刑法從屬性說”認為，刑法所保護的利益基本上都是由其他部門法先行確定的權(quán)利或義務(wù)，刑法所處罰的犯罪基本上都是首先為其他法律所禁止的行為，其他部門法的調(diào)整對象都可以成為刑法所調(diào)整的社會關(guān)系，因此，刑法沒有自己獨立的調(diào)整對象，不是獨立的調(diào)整部門[28]。正因為如此，國外不少政治、法律思想家和刑法學家，如啟蒙思想家霍布斯、普芬洛夫、邊沁、盧梭和德國刑法古典學派大師賓丁、意大利現(xiàn)代刑法學家Crispigni等都持這種觀點?！?刑法獨立性說”認為刑法不但有自己獨立的調(diào)整對象，而且有自己獨立的行為規(guī)范如禁止殺人、搶劫、強奸等就是其他部門法中沒有的行為規(guī)范。當然，對于這些規(guī)范的性質(zhì)，國外刑法學界也有不同看法。如德國刑法學家賓丁認為這些禁令既不是刑法的一部分，也不是其他法律部門的一部分，而是一些獨立的公法規(guī)范。支持刑法從屬性說的人則認為，刑法中的這一部分規(guī)范是刑法用制定法的形式對傳統(tǒng)的根深蒂固的習慣法的認可。，有自己特有的任務(wù)和功能，有自己特有的規(guī)范體系如有系統(tǒng)完整的總則規(guī)范，有犯罪的預備、未遂、共同犯罪等任何其他部門法中不可能存在的特有制度。，因此是獨立的法律部門。我國當代著名的刑法學家?guī)缀醵颊J為刑法是一個獨立的法律部門[1]。既然都認為刑法是一個獨立的法律部門， 那么刑法特有的調(diào)整對象到底是什么？

圍繞這一問題，我國刑法學界出現(xiàn)了“廣泛社會關(guān)系說”、“罪刑關(guān)系說”、“刑事法律關(guān)系說”、“刑事責任關(guān)系說”等學說。但正如筆者前面所分析，這四種“關(guān)系”都是一些抽象關(guān)系，難以把握。根據(jù)這四種學說，我們?nèi)匀粺o法找到刑法與其他法律部門的本質(zhì)區(qū)別，更不能回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題。那么，刑法特有的調(diào)整對象到底是什么？我們該從何處尋找？

（三）要找到刑法的特有調(diào)整對象必須從刑法特有的調(diào)整手段——刑罰入手

從前面分析可以看出，刑法是規(guī)定刑罰適用標準的法律規(guī)范，刑罰是刑法特有的制裁措施，刑罰是刑法在形式上區(qū)別于其他法律部門的唯一標志。國家刑罰權(quán)的根據(jù)就是刑法存在的根據(jù)，正確理解國家刑罰權(quán)的根據(jù)是正確理解刑法性質(zhì)、任務(wù)、功能，從而科學界定刑法實質(zhì)概念的前提。因此，科學界定刑法的概念必須從刑法特有的調(diào)整手段——刑罰入手。

那么，什么是刑罰？“刑罰是制裁犯罪的措施”，顯然這只是刑罰的形式特征。憑這一特征，根本無法區(qū)分刑罰與保安處分等非刑罰措施，沒有任何意義。根據(jù)我國《刑法》第36條、第37條，對犯罪人（包括有罪免處）可以判處賠償經(jīng)濟損失，也可以由主管部門對犯罪人予以行政處罰或行政處分，可見賠償損失、行政處罰、行政處分及西方刑法中的保安處分，都可謂“制裁犯罪的措施”。因此，將刑罰定義為“制裁犯罪的措施”，沒有任何意義。

刑罰的本質(zhì)特征是什么？考察一下世界各國的刑罰，我們可以概括出刑罰權(quán)有以下三個構(gòu)成要件：掌握刑罰權(quán)的主體是國家，刑罰處罰的對象是“孤立的個人”馬克思認為，犯罪的實質(zhì)是“孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。，刑罰處罰的內(nèi)容是剝奪或限制公民的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利、生命權(quán)等基本人權(quán)。管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑是對自由權(quán)的剝奪，罰金和沒收財產(chǎn)是對財產(chǎn)權(quán)的剝奪，剝奪政治權(quán)利是對政治參與權(quán)的剝奪，死刑是對生命權(quán)的剝奪。

當然，有學者提出，行政處罰權(quán)的構(gòu)成要件與刑罰權(quán)的構(gòu)成要件有相似之處，但仔細一比較，我們就會發(fā)現(xiàn)以下幾個差別：（1）主體上有差別。行政法規(guī)范的實現(xiàn)，主要依靠國家行政機關(guān)履行職能來保證，因此行使行政處罰權(quán)的主體是國家行政機關(guān)；刑法規(guī)范的實現(xiàn)，國家則必須動用包括立法、行政（公安機關(guān)）、司法甚至國家武裝力量（負責監(jiān)獄警戒的武警）在內(nèi)的全部強制性力量。也就是說，刑罰權(quán)的主體不是行使國家某一部分職能的國家機關(guān)，而是作為整體的國家。（2）內(nèi)容上有差別。刑罰完全以剝奪公民最基本的人權(quán)（人身、財產(chǎn)、政治權(quán)利，甚至生命）為內(nèi)容；刑罰以完全剝奪公民最基本的人權(quán)為限度（終身監(jiān)禁、沒收全部財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利終身，甚至死刑）。可見，行政處罰所表現(xiàn)的是國家行政機關(guān)與公民個人之間的關(guān)系，刑罰所表現(xiàn)的是作為整體的國家和作為公民個人之間的關(guān)系，刑罰的運用過程實質(zhì)上就是國家動用自己的強制性力量來剝奪或限制一個作為“孤立的個人”的公民最基本的人權(quán)的過程。