韋忠

國家外匯管理局（下稱國家外管局）近日發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號， “37號文”）。

“37號文”是國家外管局在其之前已實施的相關(guān)政策基礎(chǔ)上出臺的文件，進一步完善了境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事境外投融資及返程投資活動所涉及的外匯管理制度，應(yīng)更便利于境內(nèi)居民進行跨境資本交易。

可以說，中國政府對于境內(nèi)居民境外投融資并返程投資的管理有一個從無到有、從限制到適當放開納入有效監(jiān)管、再到逐步完善的過程。事實上，中國公民境外投資并返程投資最早應(yīng)該可以追溯到上世紀80年代。其時國門剛剛打開，各級政府紛紛出臺優(yōu)惠政策吸引外資。當時的國家法律和許多地方政策均賦予外商投資以各種優(yōu)惠待遇，主要有所得稅“兩免三減半”優(yōu)惠待遇、各種營業(yè)稅附加免除、土地使用稅免除、地方留存部分返還等等。廣東等沿海地區(qū)的創(chuàng)業(yè)者得風(fēng)氣之先，為享受外資優(yōu)惠、降低創(chuàng)業(yè)成本，紛紛到香港等地設(shè)立企業(yè)，然后以外資身份返回內(nèi)地投資設(shè)廠。這是最早期的境內(nèi)居民個人境外投融資返程投資的模式。

上世紀90年代后期到本世紀初，中國互聯(lián)網(wǎng)興起，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其創(chuàng)始人為了進行境外融資和境外上市也基本采取這種模式。最典型的新浪模式也是這種模式的變體。當時國家法律和政策對這種境內(nèi)居民境外投融資并返程投資的商業(yè)行為缺乏管理，在境內(nèi)個人出境投資方面沒有審批、登記，而對其再返程投資則按外商投資處理。

國家發(fā)改委于2004年10月頒布并實施的《境外投資項目核準暫行管理辦法》規(guī)定，“自然人和其他組織在境外進行的投資項目的核準，參照本辦法執(zhí)行”，首先試圖將個人境外投資納入監(jiān)管，但在實踐中鮮有案例可循。商務(wù)部同年頒布、實施的兩份文件《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》和《商務(wù)部、國務(wù)院港澳辦關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于內(nèi)地企業(yè)赴香港、澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定〉的通知》則對個人境外投資只字不提，實踐中也不受理個人境外投資。

外管局介入

2005年，國家外管局開始對境內(nèi)個人境外投資進行管理。國家外管局于2005年1月24日和4月21日分別發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于完善外資并購?fù)鈪R管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]11號文，“11號文”）和《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資登記及外資并購?fù)鈪R登記有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]29號，“29號文”）。

“11號文”開始將境內(nèi)個人的境外投資納入監(jiān)管，但管理過于嚴厲：

一是個人境外投資要按照當時生效的適用于企業(yè)法人的《境外投資外匯管理辦法》辦理審批、登記手續(xù)；

二是涉及返程投資并購境內(nèi)企業(yè)的，要取得外管局核準；

三是境內(nèi)居民通過境外企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)所設(shè)立的外商投資企業(yè)的外匯登記申請，要由各地外管局上報總局批準。而且各地外管局要對該類企業(yè)的驗資詢證、轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記、股東貸款登記、利潤匯出、利潤再投資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等情況實施重點監(jiān)控。

“11號文”的出臺與實施對個人境外投資及返程投資構(gòu)成了極大障礙。之后出臺的“29號文”對“11號文”做了微調(diào)，個人境外投資及返程投資改由境內(nèi)被并購企業(yè)所在地外管局辦理登記，但卻僅僅對“11號文”實施日前已完成外商投資企業(yè)外匯登記的個人境外投資辦理補登記，相當于禁止了“11號文”實施日后的個人境外投資。

因此，“11號文”和“29號文”對境內(nèi)民營企業(yè)的海外融資與上市構(gòu)成了極大障礙，在業(yè)界引起廣泛爭議。但“29號文”首先提出了特殊目的公司的概念。

“75號文”由來

國家外管局應(yīng)該是實時關(guān)注著其所出臺文件對境內(nèi)民營企業(yè)尤其是科技企業(yè)境外融資與上市所可能造成的負面影響，并且及時地糾正其不盡合理的規(guī)定，于2005年10月25日發(fā)布了影響深遠的“75號文”，即《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）。

“75號文”廢止了“11號文”和“29號文”，構(gòu)建了境內(nèi)居民主要境內(nèi)個人境外融資及返程投資、支持民營企業(yè)發(fā)展的基本監(jiān)管框架。

“75號文”的總體思路是將境內(nèi)個人的跨境融資納入監(jiān)管，不再是簡單地限制或禁止，以準確把握個人外匯資金的跨境流動。通過這種方式，將境內(nèi)個人的跨境資金流動主要是資金流入管理日?；?、規(guī)范化、合法化，有利于降低民營企業(yè)和企業(yè)家融資成本和風(fēng)險，推動民營企業(yè)尤其是民營高科技企業(yè)的發(fā)展。

“75號文”主要通過以下幾個方面對境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資進行管理：一是事先登記，即在設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前需要辦理境外投資外匯登記手續(xù)；二是境外融資境內(nèi)登記。境外特殊目的公司進行境外股權(quán)融資要辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)，所融資金按商業(yè)計劃書要在境內(nèi)使用的應(yīng)調(diào)回境內(nèi)；三是控制資金外流。境內(nèi)居民按規(guī)定完成境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，方可對特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股及減資所得，由此控制其資金外流。境內(nèi)居民因此在境外取得的外匯收入需要在180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)；四是重大事項登記。特殊目的公司發(fā)生重大資本變更事項的，如增資、減資、股權(quán)置換或轉(zhuǎn)讓、合并分立、對外擔(dān)?；蚬蓹?quán)、債權(quán)投資等，要及時在外管局辦理變更或備案手續(xù)。

可以說，“75號文”對特殊目的公司在設(shè)立、變更、資本變化對外投資、境內(nèi)資金對外支付等各個方面均進行監(jiān)管，要求對相關(guān)事項進行及時的登記或備案；同時，也要求境內(nèi)居民及時將其從境外特殊目的公司所取得的外匯收入調(diào)回境內(nèi)。

國家外管局出臺“75號文”之后，就其操作涉及的具體問題先后于2005年11月、2007年5月和2011年5月下發(fā)了操作規(guī)程，指導(dǎo)各地外管局的工作。這些規(guī)程細化了“75號文”的一些概念和規(guī)定，保證“75號文”具有操作性。比如，明確申請設(shè)立、控制特殊目的公司的主要居民自然人應(yīng)為計劃境外融資的境內(nèi)企業(yè)的實際控制人；境內(nèi)居民中非中國公民自然人的身份按稅法的規(guī)定認定；申請登記可以在境外特殊目的公司（直至最后一層境外公司）設(shè)立后、返程投資前進行；如境外融資設(shè)立兩個或兩個以上特殊目的公司，要一并登記；登記辦理地為境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外管局；等等。endprint

規(guī)范投融資

此次外管局發(fā)布的“37號文”在總結(jié)實施了近九年的“75號文”所積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對境內(nèi)居民的跨境投融資及返程投資管理做了進一步梳理和規(guī)范。

首先，“37號文”將管理的范圍從境內(nèi)居民設(shè)立或控制特殊目的公司“在境外進行股權(quán)融資”擴大為“以投融資為目的”，將境內(nèi)居民通過設(shè)立特殊目的公司在境外投資納入監(jiān)管。

《外匯管理條例》和《個人外匯管理辦法》及其實施細則概括性地規(guī)定境內(nèi)個人可以對外直接投資，按國家有關(guān)規(guī)定辦理，并辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記手續(xù)。但目前仍然缺乏具體法律文件對個人境外投資進行規(guī)范。在國家有關(guān)個人境外投資管理規(guī)定缺失的情況下，“37號文”將境內(nèi)個人通過特殊目的公司進行境外投資納入監(jiān)管，可能為境內(nèi)個人開展境外直接投資開辟了一條通道。

其次，設(shè)立特殊目的公司的資產(chǎn)來源更加多元化。根據(jù)“37號文”規(guī)定，境內(nèi)居民可以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，也可以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司。外管局于2007年5月出臺的關(guān)于“75號文”的操作規(guī)程，即《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯綜發(fā)[2007]106號）一度允許境內(nèi)居民自然人將境外權(quán)益注入特殊目的公司并返程投資，但其2011年5月出臺的操作規(guī)程則刪除了這一內(nèi)容。

第三，“37號文”簡化了登記手續(xù)、減少了登記事項并縮短了登記時間。一是秉承了“75號文”實踐中形成的，以及之前規(guī)程確立了的境外設(shè)立特殊目的公司申請登記的原則，即可以在特殊目的公司設(shè)立后、注入境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益前辦理登記，而且申請文件中不再包含境外融資商業(yè)計劃書，僅需要提交書面申請、身份證明、境內(nèi)企業(yè)決議文件，以及合法持有境內(nèi)外企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件。此次“37號文”明確廢除對境外融資商業(yè)計劃書的要求，有利于減輕企業(yè)的負擔(dān)，還原“設(shè)立”的本色。二是明確僅對第一層境外特殊目的公司進行登記，不再對其他下設(shè)特殊目的公司登記。三是調(diào)整了需要辦理變更登記的重大事項范圍，不再對特殊目的公司融資、增資、減資、股權(quán)置換或轉(zhuǎn)讓、對外擔(dān)?；蚬蓹?quán)、債權(quán)投資等事項辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)。變更登記事項主要集中在境內(nèi)居民個人股東一般信息或持股發(fā)生變化方面，同時也取消了申請辦理變更登記的期限要求。四是縮短了登記辦理時間。各地外管局之前辦理“75號文”相關(guān)登記的時間一般在四周至六周，而“37號文”所附業(yè)務(wù)操作指引明確規(guī)定辦理的時間為十個工作日。

第四，不再強制要求境外所融資金、境內(nèi)居民從特殊目的公司分配所得收入等調(diào)回境內(nèi)。

第五，允許境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)按規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款、補充營運資金。

國家外管局自2009年以來出臺了一系列規(guī)定，允許境內(nèi)企業(yè)向境外與其具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)進行外匯放款。另外，央行于2013年7月出臺銀發(fā)（2013）168號文《關(guān)于簡化跨境人民幣業(yè)務(wù)流程和完善有關(guān)政策的通知》，允許境內(nèi)企業(yè)向具有股權(quán)關(guān)系或同由一家母公司最終控股的境外企業(yè)進行人民幣放款。根據(jù)“37號文”，境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司控制的境內(nèi)企業(yè)可以按照央行和國家外管局的規(guī)定向其境外關(guān)聯(lián)企業(yè)進行人民幣或外匯放款，支持境外企業(yè)的發(fā)展，開辟了境外特殊目的公司境內(nèi)融資的渠道，有利于境外特殊目的公司進行進一步的跨境投資或跨境并購整合。

第六，將非上市特殊目的公司的員工股權(quán)激勵計劃納入外匯登記范圍。外管局之前僅受理境外上市公司的股權(quán)激勵計劃涉及的外匯登記。在實踐中，不少紅籌架構(gòu)的公司都在特殊目的公司層面上制定并部分實施了員工股權(quán)激勵計劃，但上市前無法辦理相應(yīng)的外匯登記。這也構(gòu)成這類境外企業(yè)在上市時的一個不可回避的法律瑕疵。這一次將非上市境外特殊目的公司的員工股權(quán)激勵計劃納入管理范圍，完善了境內(nèi)個人參與境外公司的股權(quán)激勵計劃外匯登記制度，消除了潛在的法律風(fēng)險，應(yīng)有利于發(fā)揮未上市境外企業(yè)境內(nèi)員工的積極性和創(chuàng)造性。

第七，針對具體的違規(guī)情形明確了相應(yīng)的處罰措施和法律依據(jù)，不再像“75號文”那樣只是籠統(tǒng)地規(guī)定按“《外匯管理條例》及有關(guān)規(guī)定”進行處罰，監(jiān)管手段更加明了。

“37號文”缺憾

“37號文”的出臺將有利于推動民營企業(yè)的跨境投融資、并購與上市，但其實施仍存在一些需要進一步厘清的問題。

一是和“10號文”銜接的問題?！?0號文”即《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，規(guī)定境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，即俗稱關(guān)聯(lián)并購，要報商務(wù)部審批。實際操作中，在“10號文”自2006年8月出臺以來，除個別境外上市公司和中資國有控股企業(yè)返程并購?fù)?，商?wù)部未批準一例境內(nèi)個人及民營企業(yè)關(guān)聯(lián)并購案例?！?7號文”規(guī)范的境內(nèi)居民境外投融資及返程投資活動中難以避免關(guān)聯(lián)并購。因此，“10號文”和“37號文”的協(xié)調(diào)是個值得關(guān)注的問題。

二是“37號文”僅對第一層特殊目的公司進行登記，而第一層特殊目的公司一般是境內(nèi)企業(yè)實際控制人設(shè)立的公司，未來上市主體一般是第二層公司，而員工股權(quán)激勵計劃實施也會落在未來上市主體層面上。因此，在辦理員工股權(quán)激勵計劃登記時會存在目標公司沒有辦理外匯登記，其員工股權(quán)激勵計劃能否登記的問題。

三是“37號文”規(guī)定境內(nèi)居民可以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，也可以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，并辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記。

事實上，如果境內(nèi)居民在辦理該項外匯登記時如之前已存在境外資產(chǎn)或權(quán)益，該項境外資產(chǎn)或權(quán)益也屬于境外投資，那么該項境外資產(chǎn)或權(quán)益是否需要先辦理境外投資外匯登記或補登記？另外，如果境內(nèi)居民以其境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立境外特殊目的公司，其用以出資的資產(chǎn)或權(quán)益是否需要評估、如何辦理跨境過戶手續(xù)？這些都需要澄清。

作者為中倫律師事務(wù)所合伙人endprint