摘 要：在我國，政府過程性信息是否公開隨著個(gè)案的陸續(xù)出現(xiàn)引發(fā)了較大的爭議，相關(guān)立法、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對此存在著不同的判斷。在域外一些國家信息公開的立法與實(shí)踐中，均對過程性信息的公開有著充分的考慮和細(xì)致的制度規(guī)定，值得我國借鑒。為平衡公眾知情權(quán)與行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，我國信息公開立法應(yīng)將政府過程性信息列入免于公開的范圍，但須制定公共利益的特別裁量標(biāo)準(zhǔn)，如公共政策的制定等影響面較大的政府行為，應(yīng)最大程度地將政府過程性信息公開。

關(guān) 鍵 詞：過程性信息；信息公開；法治

中圖分類號：D63-39 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）08-0012-05

收稿日期：2014-05-08

作者簡介：羅文嵐（1969—），女，壯族，廣西南寧人，中共廣西區(qū)委黨校法學(xué)教研部副教授，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

2010年，在衛(wèi)生部公布的新修訂的生乳標(biāo)準(zhǔn)中，乳蛋白含量的標(biāo)準(zhǔn)低于1986年制定的標(biāo)準(zhǔn)，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)，引起了社會的強(qiáng)烈反響。2012年2月16日，消費(fèi)者趙正軍在申請衛(wèi)生部公開生乳新國標(biāo)制定會議紀(jì)要等政府信息無果后起訴衛(wèi)生部。當(dāng)年10月17日，北京市第一中級人民法院作出判決，判決被告衛(wèi)生部撤銷之前的答復(fù)通知書，并于法定期限內(nèi)對原告的政府信息公開申請予以重新答復(fù)。衛(wèi)生部在同年12月13日的答復(fù)中仍堅(jiān)稱會議紀(jì)要屬于食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)審查中的過程性信息，該會議紀(jì)要一旦公開可能“影響社會穩(wěn)定，增加行政管理工作負(fù)擔(dān)”，因此不予公開。2013年2月16日，趙正軍再次向北京市第一中級人民法院起訴衛(wèi)生部。①2013年12月17日，北京市第一中級人民法院作出判決，駁回了趙正軍的訴求。②同一個(gè)案件，在同一個(gè)法院的兩次審理，卻有著不同的審判結(jié)果，這一現(xiàn)象充分說明政府過程性信息③公開與否在我國法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章、政府規(guī)范性文件等各層面的矛盾與缺失，以及公眾、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)各自的考量， 也說明對該問題的探討極有必要。④

一、我國政府過程性信息公開的困局

（一）過程性信息是否屬于政府信息

行政機(jī)關(guān)在作出決策前通常需要調(diào)查、討論、研究，往往不能一次性或者立即形成，那么過程性信息是否屬于政府信息呢？王名揚(yáng)教授認(rèn)為，過程性信息為“階段性行政行為（或者稱不成熟的行政行為）”，因?yàn)殡A段性公權(quán)力行為的處分狀態(tài)尚不明確。即只有最后的決定行為才是最終的行政行為，之前的內(nèi)部討論、醞釀等都不具備對外發(fā)生法律效力的條件。[1]學(xué)者江必新等也認(rèn)為，一些尚在運(yùn)作當(dāng)中的，沒有作出最后決定的未成熟的行政行為，實(shí)際上屬于內(nèi)部行為。這些不成熟的行為在法律要件上還存在缺陷，本質(zhì)上還不屬于行政行為。[2]由此，部分專家認(rèn)為過程性信息不屬于政府信息公開中的“政府信息”。

《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！辈⑶?，《政府信息公開條例》的立法目是“為了保障公民、法人和其他組織依法獲得政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用”。由此可以看出，過程性信息是行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作的信息，應(yīng)該屬于政府信息。具體到趙正軍案，衛(wèi)生部是食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的制定機(jī)關(guān)，對食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的審查是衛(wèi)生部的職責(zé)，以會議紀(jì)要的形式記錄履責(zé)過程，應(yīng)該屬于政府信息。當(dāng)然，這只是認(rèn)可過程性信息屬于政府信息，至于是否公開還需要深入研究。

（二）法規(guī)、規(guī)章、政府規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定

⒈行政法規(guī)。目前，我國政府信息公開立法最高位階是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)——《政府信息公開條例》，其免于公開信息的具體規(guī)定體現(xiàn)在第14條“行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息”，并沒有提及過程性信息。但是，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發(fā) [2010]5號）中又規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《政府信息公開條例》中所指應(yīng)公開的政府信息”， 這也正是趙正軍案中衛(wèi)生部不予公開會議紀(jì)要的主要依據(jù)。

⒉地方政府規(guī)章及政府規(guī)范性文件。我國規(guī)范政府信息公開的地方政府規(guī)章早于國務(wù)院的行政法規(guī)。在《政府信息公開條例》頒布之前，絕大部分地方政府規(guī)章已把過程性信息列入免于公開的范圍。2007年《政府信息公開條例》頒布之后，有的地方政府刪除了這一條款，如陜西、遼寧、河北、四川等地。但仍有相當(dāng)多的地方規(guī)章或政府規(guī)范性文件繼續(xù)保留了相關(guān)規(guī)定。如2008年4月修訂的《上海市政府信息公開規(guī)定》第10條：“除行政機(jī)關(guān)將文件草案公開征求意見外，屬于調(diào)查、討論、處理過程中的政府信息，因其內(nèi)容不確定，公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會穩(wěn)定的，不得公開?！?008年6月修訂的《黑龍江省政府信息公開有關(guān)制度（試行）》規(guī)定：“（四）不予公開的政府信息。（五）正在調(diào)查、討論、審議過程中，公開后可能影響國家利益、公共利益的?！辈贿^，各地對過程性信息不予公開的前提條件設(shè)定也不相同。如，有的規(guī)定此類信息一概免予公開；上海附加了前提條件：“如果影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會穩(wěn)定”；黑龍江省則規(guī)定“第（5）項(xiàng)所涉及的政府信息，如果有明顯的公共利益并且公開不會造成個(gè)人利益實(shí)質(zhì)性損害的，政府機(jī)關(guān)可以決定予以公開。”

⒊部門規(guī)章及規(guī)范性文件。與地方政府的情況類似，部分部委在2007年《政府信息公開條例》頒布之后修改了之前的有關(guān)規(guī)定，而部分部委新制定或新修改的規(guī)章及規(guī)范性文件仍然將過程性信息列入免于公開的范圍。如水利部于2009年12月修訂的《水利部政務(wù)公開暫行規(guī)定》第18條：“下列政府信息不予公開：（三）機(jī)關(guān)內(nèi)部正在研究或者審議中的；”國家稅務(wù)總局于2008年4月發(fā)布的《國家稅務(wù)總局依申請公開政府信息工作規(guī)程》第13條：“下列依申請公開的政府信息，經(jīng)審查后，免予公開：（二）國家稅務(wù)總局內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過程中的信息?！?

（三）我國政府過程性信息公開的困局

如前所述，《政府信息公開條例》頒布前后，在不少地方政府規(guī)章及部門規(guī)章中，考慮過程性信息的特殊性，給予了行政機(jī)關(guān)免于公開的權(quán)力。當(dāng)然，依照《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)不能均超出上位法即《政府信息公開條例》的規(guī)定，否則無效。實(shí)際上，在《政府信息公開條例專家建議稿》中，信息公開的例外一章確實(shí)也列舉了此類信息：“（六）在政府機(jī)關(guān)決策過程中，政府機(jī)關(guān)之間或者政府機(jī)關(guān)內(nèi)部的研究、建議、討論或者審議，一旦公開會影響決策過程或造成公眾混亂的信息；”[3]但最終通過的《政府信息公開條例》只規(guī)定了國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私三項(xiàng)公開的例外事項(xiàng)，而忽略了其他一些重要事項(xiàng)。①

在我國信息公開實(shí)踐中，一方面，一些過程性信息的確不宜公開，一旦公開很可能造成無法挽回的后果；另一方面，有的過程性信息公開的利益大于不公開的利益。但是，這些考量在《政府信息公開條例》中都找不到直接的依據(jù)，更沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。這就使得行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)以及人民法院進(jìn)行司法審查時(shí)都會面臨無所適從的尷尬境地。[4]為了彌補(bǔ)這一缺憾，2010年最高人民法院《政府信息公開司法解釋征求意見稿》曾將“尚處于討論、研究或者審查過程中的政府信息，公開可能影響正常行政管理活動和行政目的實(shí)現(xiàn)的”作為不予公開的情形之一。但反對意見很多，如有的人認(rèn)為，此舉已經(jīng)超越了“解釋”的范疇，是對擴(kuò)大豁免公開范圍的實(shí)質(zhì)性修改，等等。[5]最終，該司法解釋刪除了涉及“過程性信息”的條款。

二、政府過程性信息是否公開的域外經(jīng)驗(yàn)

（一）美國

美國政府信息公開歷史較長，有著比較完善的法律制度。美國關(guān)于信息公開最重要的法律是1966年的《信息自由法》（Freedom of information ACT）和1976年的《陽光下的聯(lián)邦政府法》（The Federal Government in the Sunshine Act）。1972年的《聯(lián)邦咨詢委員會法》（The Federal Advisory Committee Act）也在廣泛的范圍內(nèi)規(guī)定了會議和文件的公開和保密程度。[6]

美國《信息自由法》在第2款中規(guī)定了免于公開的9項(xiàng)政府文件，其中第5項(xiàng)是機(jī)關(guān)內(nèi)部和機(jī)關(guān)之間的備忘錄，即“私人在和行政機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟時(shí)，在法律上不能利用行政機(jī)關(guān)之間或機(jī)關(guān)內(nèi)部的備忘錄或者函件”，類似于我國過程性信息的范疇。其免于公開主要考慮以下兩個(gè)方面的原因：一是為了鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)在作出決定之前開展坦率和開放的討論，鼓勵(lì)各種觀點(diǎn)之間展開交流。如果討論中的意見需要公開，參加討論的行政官員和顧問可能擔(dān)心自己的觀點(diǎn)日后受到外界的批評就不會暢所欲言，這勢必會影響行政決定的質(zhì)量。二是為了避免行政決定過早公開引起公眾的某種期待，而如果最后的決定與此不同，有時(shí)會引起外界不必要的誤解和猜測，甚至可能會嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)的運(yùn)作。但需要明確的是，美國這種“備忘錄或者函件”必須是“決策前的”和“意見性的”。“決策前的”指討論必須發(fā)生在政府的最終決定作出之前，因此，行政機(jī)關(guān)決定作出之后創(chuàng)制的以及為解釋決定而起草的機(jī)關(guān)備忘錄或信件不屬于免于公開的范疇?！耙庖娦缘摹敝赣懻摫仨氁从骋粋€(gè)或一個(gè)以上官員對某項(xiàng)官方事務(wù)的想法，因此，決策過程中產(chǎn)生的純事實(shí)信息即行政機(jī)關(guān)賴以作出最后決定或規(guī)定或執(zhí)行其公務(wù)的事實(shí)、事實(shí)分析、技術(shù)資料、統(tǒng)計(jì)信息、政策應(yīng)該公開。這類事實(shí)性信息包括專家姓名、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和科學(xué)資料、內(nèi)部建議中可以與討論過程中信息部分分開的事實(shí)性信息部分等。此外，如行政機(jī)關(guān)在討論過程中公布了擬議規(guī)定或決定草案供公眾評論，該行政機(jī)關(guān)賴以起草該草案的背景信息（包括經(jīng)編纂的資料和準(zhǔn)備的調(diào)研情況等），往往也應(yīng)向公眾公開以使公眾能更好地理解草案的基本理念。[7]并且，根據(jù)《信息自由法》，信息免予公開屬裁量性而非強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)不引用某項(xiàng)信息公開免除的決定不受制裁。[8]即如果公開過程性信息能夠保護(hù)更大的公共利益，那么行政機(jī)關(guān)可以在不損害行政效率的前提下行使裁量權(quán)，公開該信息。尤其是1976年的《陽光下的聯(lián)邦政府法》，要求政府會議必須向公眾公開，公眾可以觀察會議和進(jìn)程，取得會議的信息和文件，了解會議決策的程序。該法頒布的目的是為了保障公眾了解政府活動的權(quán)利，進(jìn)一步拓寬政府信息公開的領(lǐng)域。[9]總之，美國過程性信息免于公開并不是絕對的，其周全的制度規(guī)定和司法實(shí)踐體現(xiàn)了保障公眾知情權(quán)與保障行政機(jī)關(guān)效率性、創(chuàng)造性以及坦誠機(jī)制的合理平衡。

（二）日本

日本有關(guān)政府信息公開的法律是1999年的《關(guān)于行政機(jī)關(guān)保有的信息公開的法律案》。該法第5條詳細(xì)列舉了6種不公開的信息，其中第五項(xiàng)規(guī)定：在“國家機(jī)關(guān)和地方公共團(tuán)體內(nèi)部或相互之間有關(guān)審議、討論或協(xié)議的信息中，因公開可能對坦率的意見交換、意思決定的中立性造成不當(dāng)損害、可能產(chǎn)生國民間的混亂、可能不當(dāng)?shù)亟o予特定人利益或不利益的信息?！奔催^程性信息免于公開的規(guī)定。但是，該法第7條又設(shè)立了公益裁量公開規(guī)定：“公開請求的行政文件中即使記錄有不公開的信息的，行政機(jī)關(guān)的首長認(rèn)為在公益上存在特別的必要性時(shí)，可以向公開請求人公開該行政文件?！币簿褪钦f，如果行政機(jī)關(guān)的首長認(rèn)為公開這些信息的公共利益大于因不公開而受到保護(hù)的利益時(shí)，可以裁量公開。[10]日本法院是基本認(rèn)可行政長官的自由裁量權(quán)的，同時(shí)，“也試圖以某種方法對之進(jìn)行控制。這些方法包括對‘裁量權(quán)的逾越和濫用的控制、程序性控制、審查密度的提高。”[11]

（三）澳大利亞

1982年頒布的澳大利亞聯(lián)邦《信息自由法》歷經(jīng)36次修正案。該法規(guī)定了信息公開的例外事項(xiàng)，其中第36條規(guī)定：如果申請公開的事項(xiàng)在性質(zhì)上屬于在行政機(jī)關(guān)考慮過程中獲得或記錄下來的主張、建議、討論，或是為行政機(jī)關(guān)考慮而準(zhǔn)備的意見、建議、咨詢，并且公開該信息將有違公共利益，則該信息屬于免除公開的范圍。即只有在“決定前”的“考慮”階段的信息才屬于免于公開的范圍，決定作出后，此類信息的公開不得豁免。此外，該法還規(guī)定“事實(shí)或統(tǒng)計(jì)材料”以及行政機(jī)關(guān)考慮過程中取得的科學(xué)或技術(shù)專家的報(bào)告的公開不得豁免。同時(shí)，該法還對所有例外事項(xiàng)設(shè)定了公共利益的裁量條款，一是如果申請人可以證明公開此信息更有利于公共利益，該信息就不能免于公開。二是要求行政機(jī)關(guān)拒絕公開信息時(shí)不但要證明該信息屬于某例外事項(xiàng)，還必須證明公開將有違公共利益。在澳大利亞信息公開制度實(shí)踐中，法院對公民、企業(yè)等主體與政府因信息公開而產(chǎn)生的爭議擁有最終、完整的審查、解釋和判斷權(quán)。[12]

綜上所述，這些國家政府信息公開立法關(guān)于過程性信息是否公開的規(guī)定既有共同之處又有區(qū)別。三個(gè)國家都針對“過程性信息”免于公開設(shè)置了專門的規(guī)定，但又規(guī)定了幾種“例外的例外”：第一，三個(gè)國家都首先明確了公共利益的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)；第二，美國和澳大利亞還詳盡地區(qū)分了決策前后的信息、事實(shí)性信息、專家報(bào)告等等，尤其是美國通過《陽光下的聯(lián)邦政府法》進(jìn)一步要求政府必須公開會議的過程性信息，大大縮小了過程性信息免于公開的范圍；第三，對是否屬于免于公開事項(xiàng)以及利益衡量判斷產(chǎn)生的爭議，其最終的解釋、判斷權(quán)力，美國、澳大利亞賦予了法院，而日本則主要交由行政長官作出決定。這些詳盡甚至略顯復(fù)雜的立法規(guī)定和強(qiáng)大的司法保障使過程性信息免于公開的范圍較為明晰，既保障了公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又保證了行政權(quán)的正常行使，值得我國借鑒。

三、我國政府過程性信息公開困局的紓解

（一）過程性信息免于公開的理論依據(jù)

政府信息公開是為了保障公眾的知情權(quán)，是建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府的重要內(nèi)容。公眾知情權(quán)固然可以制約行政權(quán)，防止權(quán)力過分集中，但僅強(qiáng)調(diào)公眾知情權(quán)則可能造成對行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的不當(dāng)限制。政府行使行政權(quán)的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，維持行政秩序，保證行政效率，因此，當(dāng)公眾知情權(quán)的行使與行政權(quán)的運(yùn)行相抵觸時(shí)，為了在更廣泛的領(lǐng)域保護(hù)公共利益，有時(shí)不得不對公眾的知情權(quán)作出合理的限制?！霸谡畔⒐_立法中規(guī)定利益平衡原則，是為了保證更有效地行使知情權(quán)?！盵13]“信息公開立法的首要任務(wù)就是在政府信息公開與保護(hù)其他社會公共利益之間尋求平衡，并通過一系列的制度設(shè)計(jì)來保障其他社會公共利益不受損害。”[14]并不是一律公開才符合公共利益，在特殊情況下，不公開可能更符合公共利益。只有二者互相平衡才有利于公共利益和國家安全，才有利于社會的健康發(fā)展?？傊?，在政府信息公開立法中設(shè)置免于公開條款與設(shè)置普遍公開的條款，其最終價(jià)值判斷是相同的，都是為了推進(jìn)民主法治建設(shè)，實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。

過程性信息免予公開能夠確保決策制定者在決策制定過程中進(jìn)行充分地思考、順暢地交流；避免公開行政過程中出現(xiàn)不成熟的政府信息，以至于影響最終決策的質(zhì)量與行政效率。過程性信息免于公開是對公眾知情權(quán)的法律節(jié)制，是通過法律規(guī)定來協(xié)調(diào)公眾知情權(quán)與其它利益之間的沖突，使其在合理范圍內(nèi)得以充分地實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，過程性信息免于公開并不是絕對的，尤其是涉及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局、社會涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)、與人民群眾利益密切相關(guān)的公共政策，過程性信息的公開既有助于公共政策民主化、科學(xué)化，更有助于公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。具體到趙正軍申請信息公開案，《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》要求：“制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)做到科學(xué)合理、公開透明、安全可靠。”同時(shí)，還“鼓勵(lì)公民、法人和其他組織參與食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)制（修）訂工作，提出意見和建議?！鄙閲鴺?biāo)會議紀(jì)要正是國家標(biāo)準(zhǔn)制定過程、依據(jù)和理由的最集中體現(xiàn)。若以公共利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)看，其公開的利益大于不公開的利益，衛(wèi)生部應(yīng)該將會議紀(jì)要公開，至少可以將意見性信息與事實(shí)性信息、專家報(bào)告等區(qū)分開來，最大限度地予以公開。

（二）我國過程性信息公開的立法建議

《政府信息公開條例》實(shí)施6年來，政府信息公開已成為社會發(fā)展趨勢，越來越多的公眾要求行使知情權(quán)，使各種政府信息公開案不時(shí)出現(xiàn)。但僅就我國“過程性信息”的立法狀況看，各級政府在信息公開立法中對基本概念、公開范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)等都存在各自為政的現(xiàn)象。過程性信息該不該公開仍將引起越來越多的關(guān)注與爭議，急需法律規(guī)范指引，并使公眾的期望值能夠得到有效的調(diào)整。

筆者認(rèn)為，綜合域外經(jīng)驗(yàn)及我國地方、部門立法的實(shí)踐，在未來的政府信息公開立法中，應(yīng)當(dāng)遵循“公開為原則，不公開為例外”的基本原則。在此原則下，過程性信息應(yīng)該列入免于公開的范圍。第一，需要統(tǒng)一“過程性信息”的概念，明確界定其范圍。筆者認(rèn)為，采用“過程性信息”比較貼切，這樣，可以直觀地體現(xiàn)行政行為的性質(zhì)。第二，過程性信息免于公開不屬于強(qiáng)制例外，而是裁量例外。①立法中應(yīng)明確過程性信息可以公開的標(biāo)準(zhǔn)，即“例外中的例外”。如出于公共利益目的的衡量，如區(qū)分決策的前后階段的信息，如區(qū)分事實(shí)性信息與意見性信息。尤其對涉及公共決策的過程性信息，應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)公開的必要性，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)不予公開的舉證責(zé)任。第三，遵循信息的可分割性原則。 《政府信息公開條例》第22條規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容?！比绻^程性信息中包含了可以公開的和不宜公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容。其目的還是為了在保證行政權(quán)力不受影響的前提下，最大限度地促使政府信息公開，充分保證公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

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（責(zé)任編輯：高 靜）