摘 要：行政處罰與刑罰屬于性質迥異而又密切相關的兩種法律制裁措施。為了厘清行政處罰與刑罰的關系，規(guī)制司法實踐中出現(xiàn)的行政處罰與刑罰的銜接問題，可以從立法與司法實踐兩方面入手加以完善。一方面，統(tǒng)一立法的內容，實現(xiàn)行政處罰與刑罰轉化程序的有效銜接；另一方面，在司法實踐中不斷細化和調整兩類法律的銜接工作，實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法在工作機制上的統(tǒng)一。

關 鍵 詞：行政處罰；行政犯罪；刑罰

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）08-0089-06

收稿日期：2014-06-10

作者簡介：徐英蘭（1981—），女，吉林遼源人，中共遼源市委黨校講師，研究方向為法律。

一、行政處罰與刑罰界限區(qū)分

行政處罰與刑罰之間的界限在哪里？這是個爭議性較大的問題。在對該問題的探討中，法學家們創(chuàng)制了諸多理論學說。在大陸法系國家，關于行政違法與刑事犯罪的界限區(qū)分標準有三種：質的區(qū)分理論；量的區(qū)分理論；質量的區(qū)分理論。[1]⑴質的區(qū)分理論：質的區(qū)分理論是區(qū)分行政違法與刑事犯罪界限最早的學說。質的區(qū)分理論認為，行政違法與刑事犯罪因為“侵害對象”的不同從而有著本質上的區(qū)別。早在古羅馬時期，法學界就已經區(qū)分行政違法與刑事犯罪，并提出“自體惡”和“禁止惡”的說法。刑事犯罪行為是與生俱來的“自體惡”，在法律制定之前就被認為是犯罪。如殺人、搶劫、強奸、盜竊等犯罪。在價值評判上，具有“倫理、道德的非難性”，損害了“正義價值”。行政違法則是來自于法律禁止規(guī)定的“禁止惡”，違法行為人并沒有侵害法益，僅是侵犯了“行政利益”，不具有“倫理、道德的非難性”，從價值領域考察，行政違法價值中立，是關于“福利價值”的違法行為，本質屬性上不涉及社會倫理價值。綜上所述，行政違法行為侵害的是“行政利益”；而刑事犯罪行為侵害的是“法益”，具有“倫理、社會的非難性”。兩者本質上相差甚遠。[2]⑵量的區(qū)分理論：量的區(qū)分理論是在質的區(qū)分理論基礎上發(fā)展而來的。持量的區(qū)分觀點的學者認為，對行政違法與刑事犯罪進行質的區(qū)分是徒勞無功。因為“質”是隨著時代、空間、社會習慣而變化的。舉例來說，古代中國有“同姓不婚”的制度，同姓之間的通婚行為被視為具有“倫理、道德的非難性”，這在現(xiàn)代人眼中看來卻是不可思議的。隨著社會的發(fā)展，“法益”概念范疇也逐漸擴大化，以前的一般行政違法行為在現(xiàn)代社會具有“倫理、道德的非難性”后，就轉化為刑事犯罪。如《刑法》第八修正案規(guī)定的“拒不支付勞動報酬罪”。支持量的區(qū)分學說的學者認為行政違法與刑事犯罪的區(qū)分要點是行為的輕重程度。刑事犯罪具有較重的危險性和損害性，而行政違法行為則具有較輕的危險性和損害性。當行政違法行為具有較重的損害性與危險性的情節(jié)，就轉化為刑事犯罪行為，接受刑法評判。⑶質量的區(qū)分理論：質量的區(qū)分理論是在質的區(qū)分理論和量的區(qū)分理論上形成的。質量的區(qū)分理論是質的區(qū)分理論和量的區(qū)分理論綜合起來的折中理論，認為行政違法行為與刑事犯罪行為的區(qū)分不僅在質上而且也在量上。刑事犯罪在質上具有法益侵犯性與社會倫理非難性，在量上具有較重的損害性與危險性；相對的，行政違法在質上具有較低的法益侵犯性與倫理非難性，量上具有較輕的損害性與危險性。[3]綜合考察以上三種學說，筆者認為綜合說（或折中說），即質量的區(qū)分理論最能厘清行政違法與刑事犯罪的關系。質量的區(qū)分理論把握了行政違法與刑事犯罪在法益侵害程度上的差別，使刑事犯罪中包含的社會倫理非難性與法益概念結合在一起。通過對法益侵害中所涉社會倫理受侵害程度高低來劃分行政違法與刑事犯罪。[4]

目前，我國采用的是量的區(qū)分說，導致在實踐中一旦出現(xiàn)追訴標準不明的情況，就難以選擇適用行政處罰還是刑罰。面對這種情況，可以采用質量的區(qū)分理論進行立法上的理論指導。

二、行政處罰與刑罰銜接現(xiàn)狀

（一）行政處罰與刑罰在立法中的銜接現(xiàn)狀

行政處罰與刑罰在立法銜接上的斷層現(xiàn)象較為明顯?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者有主管部門予以行政處罰或者行政處分。”此條款被視為行政處罰與刑罰之間典型的銜接條款。在行政處罰與刑罰銜接上應本著這種“出刑即應入刑”的原則。但這一原則被《刑法》第17條打亂了邏輯套路。《刑法》第17條規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長和或者監(jiān)護人予以管教；在必要的時候也可以由政府收容教養(yǎng)。”對于不滿十六周歲不予刑事處罰，并沒有規(guī)定接受行政處罰，而是責令家長管教，顯然比行政處罰要輕?！吨伟补芾硖幜P法》則規(guī)定：年滿十四歲未滿十六歲的未成年人就要為自己的行政違法行為負責并接受除拘留以外的行政處罰。舉例而言，一個未成年人從事犯罪行為，因為年齡原因不予刑事處罰，責令家長管教；另一個未成年人從事行政違法行為，被科以行政處罰。這就產生了“處罰不當”。

（二）行政處罰與刑罰在司法上的銜接現(xiàn)狀

首先，行政執(zhí)法機關以罰代刑現(xiàn)象嚴重，行政執(zhí)法機關移送案件積極性不高。行政執(zhí)法機關查處行政違法行為時發(fā)現(xiàn)可能涉嫌刑事犯罪的案件并不及時移送刑事司法機關，甚至“以罰代刑”。“以罰代刑”的本質是行政權的膨脹以及對司法權的超越和反動。行政權與司法權存在天然的權力重合區(qū)域，而權力本質上具有擴張性，重合區(qū)域必定是雙方博弈的焦點。如果不能很好地約束和克制行政權，將嚴重侵害公民的合法權益。“以罰代刑”最終將導致罪責不統(tǒng)一、放縱犯罪、影響法律尊嚴、助長權力尋租的歪風邪氣等一系列惡果。其次，檢察機關監(jiān)督不力。檢察監(jiān)督權天然具有抑制行政權膨脹的特性。在行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的工作中檢察機關的監(jiān)督權占據(jù)重要地位。但實踐中檢察機關的監(jiān)督權卻并未受到法律強有力的保護，檢察機關的法律監(jiān)督模式仍是一種“外在型”、“事后型”監(jiān)督模式，即檢察機關不具體負責或支配某項程序權力，而是以一個程序“旁觀者”、“第三者”的身份對刑事訴訟流程進行監(jiān)督。[5]目前，我國的《刑事訴訟法》僅授權檢察機關糾正權和質詢權，并不含有知情權。檢察機關如何得知行政執(zhí)法機關查辦的案件是否達到追訴標準？再次，即使行政執(zhí)法機關沒有移送案件，以罰代刑，檢察機關又如何知曉？由此造成檢察機關的被動?！缎姓V訟法》僅規(guī)定檢察機關有權對人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴，并沒有規(guī)定檢察機關在行政執(zhí)法過程中有權監(jiān)督。

三、行政處罰與刑罰銜接機制存在的問題

行政處罰與刑罰銜接機制存在諸多問題，其中最為顯著的就是行政執(zhí)法機關與司法機關協(xié)作配合過程中的信息交流不暢通、案件移送不及時。

（一）信息共享機制存在的問題

信息共享機制是指行政執(zhí)法機關、公安機關、司法機關在充分發(fā)揮各自職能作用，依托網絡建設，把案件信息在行政執(zhí)法機關、公安機關、司法機關之間進行共享的一種工作互動、協(xié)調配合機制。[6]此機制最早確立于20世紀30年代，是英美等西方國家進行政策分析與執(zhí)法的主要途徑。我國開展信息共享機制起步較晚。最早以法規(guī)形式確定此項機制是2006年頒布的《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。①目前，建立信息共享機制已成為做好“兩法銜接”工作的常態(tài)、必要機制。

在信息共享機制的完善過程中，案件錄入制度是信息共享機制的重中之重。[7]在實踐中建立信息共享機制存在的案件錄入問題有：行政執(zhí)法機關提交共享平臺的案件信息不全面，使得檢察機關的監(jiān)督權落空。而有些地區(qū)要求所有行政處罰案件都上網的做法，則會浪費司法資源。除此之外，還牽涉到相關配套制度存在的問題。比如行政執(zhí)法人員不及時錄入案件信息的責任追究機制、信息共享機制的經費保障機制等都尚未確立而處于法律真空狀態(tài)。

為了促進行政執(zhí)法機關與刑事司法機關相互協(xié)作，很多地方確立了聯(lián)席會議制度。聯(lián)席會議制度是指針對法律法規(guī)尚未規(guī)定或規(guī)定不夠明確的問題，由一方或幾方牽頭，在充分發(fā)揚民主精神的基礎上召開會議，形成具有約束力的規(guī)范性意見，用以指導實踐、解決問題的一種工作制度。[8]但在實踐中，聯(lián)席會議仍存在牽頭主體確立原則尚未確立、會議參與主體數(shù)量不明確、會議主題不明確、所形成的決策無約束力、會議不具有長效性、后續(xù)跟進措施乏力等問題，這都使得聯(lián)席會議的預期效果大打折扣。

（二）案件移送機制存在的問題

案件移送是指行政執(zhí)法機關在查處行政違法案件過程中， 將涉嫌犯罪的案件主動、及時地移送至刑事司法機關按刑事程序處理。[9]

《行政處罰法》第22條規(guī)定：“違法行為構成犯罪的，行政執(zhí)法機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任”。以法律的形式明確規(guī)定行政違法機關向刑事司法機關移送涉罪案件的制度，都對移送案件的程序卻缺乏可操作性規(guī)定。實踐中，行政執(zhí)法機關移送案件的隨意性很強，有兩種完全不同的做法，具體表現(xiàn)如下：一種是直接移交給司法機關；還有一種做法是進行行政處罰后再移送。這兩種不同的做法從實質上反映出理論上的“行政優(yōu)先原則”與“刑事優(yōu)先原則”的不同觀點。由于立法上并未確定優(yōu)先適用哪一部法律，使得行政執(zhí)法機關實踐中出現(xiàn)了很大的隨意性，這將導致適用法律的不統(tǒng)一，損害法律尊嚴。

四、行政處罰與刑罰銜接機制的完善

（一）銜接機制在立法上的完善

⒈在立法內容上的完善。第一，質量區(qū)別理論下的立法內容的完善。前文中，在對行政違法與刑事犯罪區(qū)分界限討論時，詳細分析了學界廣為流行的“質的區(qū)別理論”、“量的區(qū)別理論”、“質量的區(qū)別理論”，并提出“質量的區(qū)別理論”更適合中國國情，更具有借鑒意義。對此，高銘暄教授認為，我國行政違法與刑事犯罪的具體區(qū)分標準應當采用以危害程度的輕重作為基礎，以行為類型作為必要補充。[10]其中危害程度的輕重是從量上來說的，而行為類型則是從質的角度出發(fā)。當前，我國對于行政違法與刑事犯罪的區(qū)分采用量的區(qū)分理論，情節(jié)嚴重程度、數(shù)額大小、后果嚴重程度等量性因素作為行政違法與刑事犯罪的分水嶺。但有些犯罪并沒有規(guī)定具體的量化標準，導致實踐中適用困難。對此，可以由公安部和最高人民檢察院聯(lián)合制定有關追訴標準的規(guī)定。在追訴標準的制定中，具體量化“情節(jié)嚴重程度”、“數(shù)額大小”、“后果嚴重程度”。除了具體量化客觀追訴標準，還要結合《刑法》第13條規(guī)定“情節(jié)是否顯著輕微”情形，綜合考慮其行為主體的主觀惡性、社會危害性等因素，不能機械地量化罪與非罪的標準。另外，行政違法行為與刑事犯罪有著“質”的不同，主要在于行政犯罪和行政違法的行為類型之間存在差異。[11]此標準不是根據(jù)社會危害程度上量化，而是根據(jù)行為的類別。違法行為一旦納入刑法范疇，即使情節(jié)顯著輕微，也要依據(jù)《刑法》作出無罪或免于刑事處罰，而不可以納入行政法范疇，予以行政處罰；若違法行為被定性為行政違法行為，也絕不會因為情節(jié)嚴重而構成犯罪。目前關于質的補充規(guī)定在我國行政法規(guī)中非常少見，建議立法機關重視這一區(qū)分理論，適當擴大相應的行為類型，以此明確行政違法與刑事犯罪的界限。第二，銜接類別上的完善。行政處罰與刑罰在種類銜接上的問題實質上是如何處理行政處罰與刑罰競合的問題。當一個違法行為，同時觸犯行政法規(guī)和刑法時，如何確立違法行為的法律責任。對此，目前學界關觀點不一。筆者認同并罰主義，行政犯罪雙重違法屬性決定行政犯罪必須承擔兩種法律責任。有學者質疑并罰主義，認為并罰主義違反“一事不再罰原則”，類似上文提到的禁止雙重危險原則。并罰其實并不違反“一事不再罰”原則。因為“一事不再罰”原則只適用于同一性質的法律責任之中，當一行為已經跨越兩個法律便不應當接受此原則之約束。[12]適用并罰主義并不意味著一刀切的適用并罰。在行政處罰同刑罰的功能、目的有交叉，同時科處兩種處罰在整體上導致處罰與違法行為不相適應的情況下，如果已經科處了行政處罰，在量刑時就必須考慮該事實；如果已經科處刑罰， 就不再給予相同類型的行政處罰。[13]也有的學者提出“整合適用模式”?！罢线m用模式”是指，關于行政犯罪，行政執(zhí)法機關和司法機關可以同時予以不同種類的處罰，而不能再處以或者不得再判處同種處罰。具體而言，若司法機關依據(jù)刑事先理原則已經對行為人判處刑罰，行政執(zhí)法機關則不能再對行為人處以相同種類的行政處罰；若行政執(zhí)法機關已經對行為人予以行政處罰，則司法機關對行為人判處刑罰時應遵循同種罰相折抵、異種罰可再罰的原則。第三，相關法律法規(guī)的完善。目前，我國涉及“兩法銜接”的法律法規(guī)關于程序的規(guī)定過于原則，甚至存在許多立法空白，使得“兩法銜接”工作往往因為無據(jù)可依、依據(jù)缺乏可操作性而步履維艱。因此，應在程序上具體明確行政執(zhí)法機關移送涉罪案件的條件、期限、方式等案件移送標準以及不及時移送案件的法律責任。為了消除行政執(zhí)法機關“以罰代刑”、在行政案件中行政執(zhí)法機關“一家獨大”的現(xiàn)象、體現(xiàn)行政權與司法權的相互制衡，在對行政法的修改中一定要明確賦予檢察機關在行政執(zhí)法程序中的監(jiān)督權力。通過全國人大修改《行政處罰法》以及《行政訴訟法》，將監(jiān)督的范圍、程序細化。因為《行政訴訟法》至今已經施行20余年了，很多條文已經不適應現(xiàn)代社會發(fā)展。在這方面好的例子有2012年新修的《民事訴訟法》就賦予了檢察機關有向當事人和案外人的調查權，審查案件時調閱卷宗的權力。①《行政處罰法》和《行政訴訟法》修改時也可以參照此規(guī)定。

⒉在立法方式上的完善。我國對行政處罰與刑罰的立法方式是依附性散在型。散在型是指將行政犯罪的行為界定和法律責任分別規(guī)定在行政法規(guī)和刑法典中；依附性的表現(xiàn)是指任何行政法規(guī)的改動都會引起刑法相應的修改；在修改刑法時，也必須修改該行政法規(guī)。這就導致立法負擔重，也會導致法律之間的矛盾與沖突。[14]為了解決依附性散在型立法方式的問題，有學者根據(jù)《刑法》第101條“本法總則適用于其他具有刑罰規(guī)定的法律”的規(guī)定提出在刑法典之外規(guī)定刑罰，即按照西方經驗，制定專門的行政刑法典，用以調整行政犯罪；[15]還有學者提出采用西方獨立性散在型立法方式協(xié)調行政處罰與刑罰關系。[16]無論立法采用何種模式，其目的都是解決兩者之間的競合與斷層問題，找到適合我國國情的立法方式。筆者建議對行政處罰與刑罰的銜接可以雙管齊下，在刑事領域和行政領域都要進行改革。

刑事領域通過刑法修正案的形式及時修改、增補新的罪名和罰則，以期適應社會的發(fā)展與進步。有人提出這種方式會損害刑法的穩(wěn)定性。時代與經濟發(fā)展的變化滋生了大量的經濟類和新型行政犯罪。刑法應與時俱進，不能執(zhí)拗刑法的穩(wěn)定性而和時代脫節(jié)。為了保護刑法穩(wěn)定性而采取其他立法方式的做法未免代價過高，畢竟我國采用的是已經延續(xù)幾千年的大一統(tǒng)的刑事立法方式。行政刑法對于人民感覺太陌生，而根據(jù)行政法規(guī)判處刑罰的獨立性散在型立法方式則更會讓人民感覺困惑，尤其是在法治水平并不高的當下。

行政法領域采用援引性刑事罰則，通過行政法律法規(guī)中直接援引刑法條款規(guī)定刑罰。把涉及到的刑法條文或罪名直接規(guī)定在行政法規(guī)中，有利于行政執(zhí)法機關及時把握罪與非罪的標準，防止以罰代刑，有利于公民了解相關罪名和罰則，提高法律的威懾力，有利于提高行政法規(guī)的可操作性。但規(guī)定罪狀和法定刑的行政法規(guī)必須是全國人大及其常委會通過的行政法律法規(guī)，切不可違反《立法法》有關規(guī)定。在行政處罰與刑罰存在斷層、行政法不能援引刑事罰則，而刑法又不能及時修改的情況下，行政法可以直接規(guī)定罪名和法定刑。比如1957年頒布的《國境衛(wèi)生檢疫條例》第7條的規(guī)定。②但這種規(guī)定只限于全國人大通過的行政法規(guī)，以及是在刑法沒有相應條文援引的情況下才可適用。這種規(guī)定是在吸收借鑒獨立性散在型立法方式的基礎上，但又不是完全采用獨立性散在型立法方式。

（二） 銜接機制在司法上的完善

⒈完善“兩法銜接”的信息共享機制。建立信息暢通機制與聯(lián)席會議制度。建立信息暢通機制可從以下幾個方面入手：第一、確定行政執(zhí)法信息準入標準。將需聽證的行政處罰案件或涉案金額達到刑事標準的60%或70%的行政處罰納入信息共享平臺。需聽證的行政處罰案件、涉案金額達到刑事標準的60%或70%的行政處罰屬于比較嚴重的行政處罰，涉嫌犯罪的可能性比較大，納入信息共享平臺有利于司法機關查處犯罪。第二、豐富信息共享內容。信息共享內容包括案件的時限、案件的處理程序、案件線索和行政處罰等法律文件、行政執(zhí)法機關收集到的證據(jù)以及其能對刑事案件開展有幫助的信息等等。第三、明確撥款主體。信息共享平臺的建立與完善需要大量的人力、物力、財力，對此應明確由各級政府主導實施并給予一定的財力支持，否則各部門都會對撥款事項推諉。完善聯(lián)席會議制度的重心應當在，第一，確立聯(lián)席會議的牽頭主持部門。確定處于銜接機制中心的檢察機關組織主持，采取明確的定期舉行方式，形成固定機構（如公安聯(lián)絡室）、固定人員（如聯(lián)絡員）、固定會議（如聯(lián)席會議）。第二、確定參與會議的主體。2011年內蒙古自治區(qū)成立了行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作領導小組，并明確領導小組的日常工作由自治區(qū)政府法制辦負責，但享有權力的同時也需要承擔相應的法律責任。內蒙古自治區(qū)成立的行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作領導小組，涵蓋了行政執(zhí)法與刑事司法共計35個單位，基本實現(xiàn)了內蒙古自治區(qū)內行政執(zhí)法與刑事司法機關的全覆蓋。[17]

⒉完善法律監(jiān)督機制。第一，“兩法銜接”的監(jiān)督機制多元化。監(jiān)督機制多元化是完善“兩法銜接”工作的保障。增強輿論監(jiān)督，大力發(fā)揮新聞媒體的作用，促使政務透明化、陽光化、公開化；發(fā)揮檢察機關的監(jiān)督作用，促使監(jiān)察機關與檢察機關互相配合，形成打擊“兩法銜接”工作中行政人員違法瀆職犯罪的合力；改變人大職能，由立法向監(jiān)督方向轉變，發(fā)揮人大國家權力機關對行政執(zhí)法機關、刑事司法機關的監(jiān)督作用；加強人民群眾及社會監(jiān)督，設立舉報熱線等。第二，完善檢察機關法律監(jiān)督機制。擴大檢察機關的監(jiān)督權可以從以下幾點入手，首先，應當致力于改變現(xiàn)在檢察機關隸屬于行政權的現(xiàn)狀，賦予檢察機關獨立的法律地位。在人事權方面，檢察官的任免應嚴格按照《檢察官法》和《公務員法》的規(guī)定執(zhí)行，不受任何外來因素的干擾；在財政來源方面，可以按照國稅、海關的垂直管理給付模式，由上一級檢察機關統(tǒng)一撥款，不受制于地方政府，從而保障財政獨立，以免其監(jiān)督權受行政權的染指。其次，檢察機關的提前介入制度是檢察機關移案監(jiān)督權的重要保障。把檢察院的監(jiān)督權力提前到行政執(zhí)法階段，可以促進行政執(zhí)法程序公開化、透明化，更能保障公平正義。檢察機關作為法律專業(yè)部門可以指導行政執(zhí)法人員對證據(jù)進行固定、收集、保全、定性，以此保障證據(jù)達到刑事證明標準引導行政執(zhí)法機關工作人員對案件的定性以及收集、固定、保全相關證據(jù)，保障證據(jù)的證明效力。再次，明確授予檢察機關知情權和調查權，從根本上保障立案監(jiān)督權、移案監(jiān)督權。檢察機關的調查權可以幫助行政執(zhí)法機關查辦行政執(zhí)法案件，為以后可能進入刑事程序及時收集、固定證據(jù)?！爸挥羞M行調查取證，對所獲得的材料進行分析研究后，才能對案件的性質、爭議的焦點、證據(jù)的效力、當事人各方的是非曲直等形成正確的結論?！弊詈螅⑿姓幜P檢察備案審查制。行政處罰檢察備案審查制是指行政執(zhí)法機關作出比較重大的行政處罰之后，將決定書副本同時報本級政府、上一級行政執(zhí)法機關以及同級檢察機關備案。這種制度的建立有利于消除“以罰代刑”現(xiàn)象。檢察機關經過審查發(fā)現(xiàn)不應該行政處罰而需移送刑事司法機關立案審查的案件，建議行政執(zhí)法機關撤銷行政處罰，責令行政執(zhí)法機關將涉嫌犯罪案件移送刑事司法機關。第三，完善案件移送機制。及時移送案件牽扯到行政執(zhí)法機關在查處涉及犯罪的案件時程序選擇，先行政處罰抑或先移送刑事司法機關之后再進行相應的“補罰”。在“行政優(yōu)先原則”與“刑事優(yōu)先原則”的比較中，學者們各抒己見，支持“行政優(yōu)先原則”的學者們提出以下支持理由：一是行政執(zhí)法機關具有查處涉罪案件的專業(yè)性。比如有毒有害物質的檢測情況，質檢局更有發(fā)言權。所以應該先進行“行政認定”后再移送至刑事司法機關。二是有法律依據(jù)。國務院頒布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條①在某種程度上也承認了先“行政認定”然后再移送刑事司法機關進行“刑事認定”。三是效率高。在一些生產銷售假冒偽劣產品或者有毒有害物質的涉罪案件，如果必須移送刑事司法機關而不進行行政處罰，這些商家因為沒有被科以停產整頓、暫扣執(zhí)照等行政處罰，繼續(xù)生產，就不能及時遏制違法行為對法益的侵害。支持“刑事優(yōu)先原則”的學者提出的理由如下：一是客觀上遏制行政執(zhí)法機關“以罰代刑”。在行政處罰與刑罰競合的情況下堅持刑事優(yōu)先原則，所有涉罪案件必須事先移送至刑事司法機關，不給行政執(zhí)法機關“以罰代刑”的空白和回旋余地，客觀上遏制“以罰代刑”現(xiàn)象。二是國際慣例。刑事優(yōu)先原則是各國處理刑民交叉、刑行交叉問題所普遍適用的原則。三是刑事證據(jù)的要求。因為刑事司法的證明標準高于行政執(zhí)法的證據(jù)，如果主張行政優(yōu)先原則，行政執(zhí)法機關所固定的證據(jù)移送至司法機關時可能達不到刑事司法的證明標準，而這時已經錯過了采集證據(jù)的最佳時期。

筆者認為，在行政權與司法權相競合博弈時，采用刑事優(yōu)先原則更能保護司法權。司法權是公安、檢察、法院三個部門把關，相對于行政權“一家獨大”更體現(xiàn)公平和法治。但堅持刑事優(yōu)先原則，并不意味著絕對化行使優(yōu)先原則。為保持行政管理行為的及時性，應當設立例外情形：一是當行政執(zhí)法機關需要對其行為作出吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產停業(yè)等刑罰所不涵蓋的處罰方式時，行政執(zhí)法機關應當作出行政處罰決定，并移送案件；二是是否構成犯罪尚不確定時，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判斷不符合刑事案件立案標準時，行政執(zhí)法機關可以先予以行政處罰，并將案件移送公安機關審查；三是當法律有特殊規(guī)定時，遵循法律的特殊規(guī)定。

完善行政處罰與刑罰的法律銜接是一項系統(tǒng)工程，這項工程對立法、司法工作者提出了內在要求，既要在思想上更新觀念，梳理清楚相關理論學說；也需要相關部門協(xié)作配合對本國司法實踐進行完善。在理論學說的指導下實現(xiàn)立法內容上的內在統(tǒng)一和立法方式上行政處罰與刑罰的有效銜接。調整和細化“兩法銜接”工作機制，實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法工作機制的統(tǒng)一，建立信息暢通機制、監(jiān)督機制、案件移送機制。

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