摘 要：中國重視對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護，但已有的實體刑法以及刑事程序法在懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面呈現(xiàn)出諸多困境。因此，需要深刻分析知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的困境，并在未來的刑事立法中不斷予以完善，為建設創(chuàng)新型國家貢獻法治力量。同時，中國司法也應積極回應知識產(chǎn)權(quán)保護的國際化趨勢，不僅要將已加入的國際條約的內(nèi)容及精神轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，更要在相關(guān)規(guī)則的制定與談判的過程中擁有與經(jīng)濟體地位相對應的話語權(quán)，維護我國經(jīng)濟利益、保障國家安全。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)犯罪；司法困境；立法完善；刑事法治

作者簡介：王軍明，吉林大學法學院講師，法學博士、政治學博士后（吉林 長春 130012）

黨的十八大報告與十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》分別提出：“實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權(quán)保護。”“加強知識產(chǎn)權(quán)運用和保護，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵機制?！笨梢姡瑢χR產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)上升到國家層面。近些年來，我國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護的主導作用。最高人民法院發(fā)布的《2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》白皮書指出，與2011年相比，知識產(chǎn)權(quán)刑事案件成倍增長。2012年共新收知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件13 104件，比2011年增長129.61%。{1}可見，加大知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護力度刻不容緩，不僅如此，刑事制裁和預防侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的職能也應得到進一步發(fā)揮。

法律應是積極的、有意識地服務于正義的現(xiàn)實。刑法應對經(jīng)濟社會中的犯罪現(xiàn)象做出敏感的反應，積極回應社會的現(xiàn)實需求。法學研究更應該關(guān)注社會現(xiàn)實，特別是應著眼于當代中國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況。當前，中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪呈現(xiàn)刑法保護不力的現(xiàn)狀。我們只有分析知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的現(xiàn)實困境，提出完善知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的建議，才能在實踐中更好地懲治與預防知識產(chǎn)權(quán)犯罪，實現(xiàn)有效的司法保護。

一、知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的困境

“務必是良法為治”是法治社會建設的前提條件。中國基本形成了既符合我國國情又與國際接軌的、完整的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。{2}特別是1997年刑法典在刑法213條至220條即“第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”中規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的七種具體罪名。刑法典的修正表明了這樣的一種事實：中國已經(jīng)建立了以《商標法》、《著作權(quán)法》、《專利法》以及《反不正當競爭法》等為基礎的懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法體系。但刑法典條文數(shù)量的改變并不意味著刑事法保護知識產(chǎn)權(quán)不存在需要解決的司法難題。

1. 實體刑法存在的困境

首先，明確性是法律文本具有可操作性的前提，而不明確的刑法文本將導致刑法可操作性差。法律文本是正義的表達，法和正義是結(jié)合在一起的，法的價值目標應以實現(xiàn)正義為最終追求。而大的法律領(lǐng)域——民法、商法、刑法、程序法的法典編纂，在長期的法律分散化之后，意指一貫性的保護國家公民權(quán)利的確定的法院司法成為可能。通過法典獲得改善法的確定性，這是我們今天理解的法治國司法的頭等條件。{3}其最終確定的解釋結(jié)論應當能夠使待裁定的案件獲得公平的處理，符合法的基本功能，即為法律問題尋找正義之解決。而不明確的刑法條文卻對現(xiàn)實而又迫切的知識產(chǎn)權(quán)保護的需求無可奈何。實踐中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判困境癥結(jié)即在此，盡管我國已頒布并實施2000年12月28日全國人大常委會通過《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》、2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》等立法解釋以及司法解釋，相關(guān)問題仍然沒有得到根本性的解決。而且，從上述司法解釋出臺的頻率也能說明實踐中懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪面臨的問題依然嚴峻，值得進一步從立法層面深入思考，其實這也是法的實證化的過程。對于“法的實證化”的重要條件，盧曼指出，法律制度從永恒的“自然之法”，向原則上可變的立法法之結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。這也是“對變化的要求所做的法律制度的功能性回應”。{4}

例如，以刑法分則第二百一十九條為例，該條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪存在如下問題：其一，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院在2004年頒布實施的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，區(qū)別商業(yè)秘密的侵權(quán)行為與刑事犯罪的標準是損失數(shù)額為50萬元。如此高的定罪數(shù)額首先會導致刑事處罰不力；不僅如此，以定量的損失數(shù)額作為區(qū)分商業(yè)秘密侵權(quán)行為與刑事犯罪的標準會使處理刑民交叉案件更為不合理。此外，由于法律中并沒有規(guī)定如何計算損失數(shù)額，司法解釋中并沒有明確解釋。其二，在侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的認定上，基于審判實踐而產(chǎn)生的認定模式多元并存，司法的能動性和法官們的智慧可謂發(fā)揮得淋漓盡致，但認定的“不確定性”必然導致執(zhí)法的混亂和隨意，因而統(tǒng)一而合理的認定標準的提出和認定模式的選擇，無疑是加大商業(yè)秘密刑事法律保護亟需解決的緊迫課題。{5}其三，侵犯商業(yè)秘密的刑事案件一般都和企業(yè)之間人員流動有一定關(guān)系，但刑事法律中關(guān)于如何制裁以不正當手段獲取商業(yè)秘密的規(guī)定卻存在著漏洞。借助解釋的手段也不能從法律中找到一種客觀求實的解決辦法。當然，懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實體刑法規(guī)制存在的問題遠遠不止侵犯商業(yè)秘密罪的問題，刑事立法應對司法實踐中的犯罪行為做出及時而有效的回應。這是因為，隨著法律制度在法的實證化上的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，正確的法的有效性基礎，不再是規(guī)則的預設，而是規(guī)則的建構(gòu)。

其次，在當下的時代背景下，作為人類知識創(chuàng)新和文明發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)制度，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)朝國際化、全球化方向發(fā)展，而且這種趨向已經(jīng)愈發(fā)明顯。互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展使得浩如煙海的信息通過計算機硬盤驅(qū)動器、CD、DVD等介質(zhì)能夠順利復制并在全世界范圍內(nèi)迅速傳播?！斑@種傳輸過程的速度和當今多國互動的格局給各國的法律體系和法律機構(gòu)帶來了挑戰(zhàn)?！眥6}也就是說，互聯(lián)網(wǎng)在為人們進行信息傳遞提供便利甚至是“欣賞”好萊塢大片的同時，也為網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的法律保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。

這種挑戰(zhàn)源于這一事實：傳統(tǒng)刑法主要從事對于可以清晰界定的有形物的保護，刑法也不包含犯罪的諸多一般性定義，而只是禁止針對特定法益的特定形式的侵害。與傳統(tǒng)刑法相比，網(wǎng)絡犯罪往往侵犯的是新的無形價值觀，而且這種新價值形式需要刑法的保護。但是，傳統(tǒng)刑法很難充分解決網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)的諸多復雜問題。所以，原則上已享受了刑法保護的新的侵害傳統(tǒng)價值觀的形式，可能要求對刑法進行某些調(diào)整。{7}在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)的保護和信息傳播息息相關(guān)，主要包括對計算機軟件、音樂、視頻以及著作的盜版，據(jù)一項最新研究顯示，盜版軟件今年可能令全球企業(yè)損失近5 000億美元資金。{8}由如此龐大的損失數(shù)字可以看出，對知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護已經(jīng)刻不容緩。這些也是世界各國在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)保護中關(guān)注的重要問題。

對中國懲治信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)作品行為而言，盡管2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等三部門聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，第十三條規(guī)定的是關(guān)于通過信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標準問題。但司法解釋僅僅規(guī)定的是一些量化的指標，并沒有結(jié)合網(wǎng)絡傳播作品的自身特點做出細致而又有可操作性的規(guī)定。相比較而言，2001年《歐洲理事會網(wǎng)絡犯罪公約》（Convention on Cybercrime of the Council of Europe）（以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪公約》）規(guī)定得就比較細致而具有可操作性?！毒W(wǎng)絡犯罪公約》針對多種計算機犯罪做出了詳細的規(guī)定，其中就包括了侵犯版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的犯罪行為。

當然，在實體刑法方面，仍然存在很多需要認真思考并亟需解決的重大問題。這是因為現(xiàn)實生活總是充滿生機而豐富多彩的，事實上法律不能窮盡也不可能窮盡一切生活事實。正如科殷指出的那樣：事實證明，現(xiàn)象的多姿多彩比從前的設想還要豐富得多，一切有關(guān)統(tǒng)一的命題似乎都失敗在這點上。

2. 刑事程序法存在的困境

首先，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件中如何根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定進行調(diào)查、取證并使證據(jù)具有證明能力以及能夠證明案件事實顯得尤為重要，證據(jù)的完整性和有效性必須得到保障。這在有關(guān)的刑事訴訟中具有極其重要的價值。由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的被告人通常更具有“智慧”以及反偵查能力，其犯罪也具有“智能性”的特征，這也使得上述刑事訴訟的過程更為復雜，證據(jù)的收集、審查判斷以及運用也更具有挑戰(zhàn)性。

不僅如此，作為新型的證據(jù)種類，知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的電子數(shù)據(jù)如何運用？因為，從本質(zhì)而言，計算機數(shù)據(jù)是轉(zhuǎn)瞬即逝的。因此，時間是偵查網(wǎng)絡犯罪的一個極為關(guān)鍵的因素。在相關(guān)數(shù)據(jù)仍然可以獲得之時，必須采取足夠迅速的偵查手段以獲取證據(jù)。正如烏爾里?！R白教授指出的那樣，刑事訴訟法和執(zhí)法程序必須解決匿名、加密、證據(jù)缺乏、數(shù)據(jù)變化的速度以及對新的強制權(quán)力和計算機調(diào)查手段的需求等問題。不僅如此，對計算機犯罪的偵查需要特別的專業(yè)知識、快速的程序、專門的法律權(quán)力，能讓所獲取數(shù)據(jù)在法庭訴訟中使用規(guī)則以及保護公民自由。{9}所有這些都是信息化時代刑事訴訟的重要課題，當然也是我國修改后的以及未來需要修改的《刑事訴訟法》適用過程中面臨的重大考驗。

其次，《刑事訴訟法》新修正的證據(jù)種類之一的鑒定意見的科學性仍有進一步提升的空間。在刑事訴訟中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的鑒定意見的形成對于案件的認定具有重要的決定意義。但囿于中國并沒有制定一部專門性的關(guān)于司法鑒定的法律，實踐中鑒定人以及鑒定機構(gòu)的資質(zhì)和水平又參差不齊，由此而做出的鑒定意見自然有待推敲。甚至出現(xiàn)這樣的事實：不同的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見出現(xiàn)多次鑒定卻形成不同鑒定結(jié)論的鑒定結(jié)果，這必然損害鑒定的權(quán)威性、公正性以及有效性。而且，沒有公正和權(quán)威的鑒定意見，相關(guān)案件的審理便會陷入僵局，因為，法官不可能是每個領(lǐng)域的專家，特別是隨著社會分工的不斷細化，行業(yè)間的專業(yè)化不斷加強。事實上，即使現(xiàn)在，法院在遇到一些專業(yè)性很強的案件時，仍然離不開專業(yè)技術(shù)人才的密切配合。{10}當然，刑事程序法方面也仍有很多需要不斷完善的立法內(nèi)容，以此來促進個案正義的實現(xiàn)，實現(xiàn)程序的價值目標。

二、保護知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法建議

科學立法是法治的必要前提。對于知識產(chǎn)權(quán)的保護，除增強人們的保護意識以外，更要針對不同的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利樣態(tài)，制定和完善相關(guān)的法律制度。即應在刑事立法中回應司法實踐中對知識產(chǎn)權(quán)保護的不斷訴求，以期符合正義理念的實質(zhì)性要求。

1. 實體刑法的立法建議

首先，確定立法模式。世界各國懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法模式可以分為散在型立法模式、集中型立法模式以及結(jié)合型立法模式三種。我們生活在高度發(fā)達的現(xiàn)代化和工業(yè)化的時代，這就要求包括知識產(chǎn)權(quán)刑法保護在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度對社會生活作出及時而又合理的回應。換言之，知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律制度應該及時反映新技術(shù)發(fā)展的客觀現(xiàn)實，以適應知識經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。一般認為，單行刑法針對的犯罪是那些在刑法中沒有規(guī)定或規(guī)定得不完善，而社會生活中又存在該犯罪，不加以規(guī)制便不能懲治或預防的某類或某一方面的犯罪，故此單行刑法更具有針對性。如中國1979年刑法頒行至1997年刑法修訂期間實施的較大規(guī)模的單行刑法。但是，附屬刑法的特點卻能及時針對社會生活中新出現(xiàn)的犯罪加以規(guī)制，既可維護刑法的穩(wěn)定性，又能彌補刑法典滯后性之不足，更好地實現(xiàn)刑法的機能。

所以，基于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客觀實際以及社會生活的現(xiàn)實需求，中國懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法模式可由集中型向結(jié)合型立法模式轉(zhuǎn)變。換言之，在刑法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)犯罪及其刑事責任外，還應通過對專利法、著作權(quán)法、商標法等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定中與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有關(guān)的附屬刑法規(guī)范的修正，更好地發(fā)揮附屬刑法的功能，進而完善知識產(chǎn)權(quán)刑事法保護體系，不斷提升懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法科學性。

其次，完善立法內(nèi)容。刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定了七種知識產(chǎn)權(quán)犯罪，這對于懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪、維護市場經(jīng)濟秩序具有積極的意義。但現(xiàn)行刑法在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名設置以及罪狀表述上缺乏立法的完備性與前瞻性，由此導致了司法實踐中出現(xiàn)的刑法保護知識產(chǎn)權(quán)不力的現(xiàn)狀。這在一定程度上，妨礙了刑法機能的發(fā)揮，損害了權(quán)利人的利益，更不利于知識創(chuàng)新、成果轉(zhuǎn)化以及經(jīng)濟社會發(fā)展。故此，立法機關(guān)應順應經(jīng)濟社會發(fā)展變化，適時修改并完善刑事法中懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)規(guī)定。具體而言，包括以下幾個方面：

第一，設置懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)罪名。一是修改現(xiàn)有的相關(guān)刑法條文的罪狀。（1）強化假冒注冊商標罪的保護范圍。不僅應明確規(guī)定假冒注冊服務商標的行為也構(gòu)成假冒注冊商標罪，而且還應擴大假冒注冊商標罪的行為范圍。也就是說，立法者在進行立法時應注意商標法與刑法的銜接，從而形成有效銜接的法律體系。（2）降低關(guān)于犯罪數(shù)額的規(guī)定，并明確涉及犯罪數(shù)額的計算標準。如對非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額以及經(jīng)濟損失的范圍和計算方法作出明確規(guī)定。因為，立法者必須努力做到“最大可能的明確性”，“如果允許法律僅僅包含無價值的概念，那么這種法律要么就會變得無限長，要么在適用時因為打擊面過寬，從而在刑事政策上造成最不幸的結(jié)果”。{11}不僅如此，鑒于侵權(quán)品的數(shù)量能夠有效反映犯罪行為對具體法益的侵害程度，故而應將生產(chǎn)、銷售侵權(quán)品的數(shù)量作為定罪量刑的重要標準。（3）廢除侵犯著作權(quán)罪的“以營利為目的”主觀要件，這也是國際通行的做法。此外，應借鑒前述《網(wǎng)絡犯罪公約》的規(guī)定，將嚴重侵害著作權(quán)人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為納入刑法規(guī)制的范圍。二是增設部分犯罪罪名。（1）增設反向假冒商標罪?！渡虡朔ā返谖迨l第四項規(guī)定了反向假冒商標行為，商標反向假冒行為比其他商標侵權(quán)行為更具有隱蔽性，其危害性更大。但我國刑法沒有規(guī)制商標反向假冒行為，僅通過民事法律規(guī)制商標反向假冒行為。所以，為更好保護商標法益，有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制。（2）增設侵犯著作權(quán)人人格罪。刑法對于情節(jié)嚴重的侵犯著作權(quán)人的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)以及修改權(quán)等行為，應當追究刑事責任，以更好地體現(xiàn)刑法法益保障的機能。

第二，調(diào)整懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)制。（1）完善罰金刑。在刑罰設置上，對于首次犯罪的，一般判處緩刑并適當加重罰金；對于屢次犯罪的，則不適用緩刑；而且罰金應根據(jù)案件情節(jié)設置若干幅度。并以此來進一步提升罰金刑的刑罰地位，取消刑法中的無限額罰金制的規(guī)定，將司法解釋中確定的“倍比罰金制”納入刑法的規(guī)制中，采用限額罰金制或倍比罰金制等完善罰金刑。{12}因此，在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罰金刑設置上，應取消侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪無限額罰金制的規(guī)定，明確規(guī)定限額制模式。（2）增設資格刑。資格刑是剝奪犯罪人某項權(quán)利的刑罰，以避免其再次犯罪。我國資格刑的設置可以考慮增加禁止從事特定職業(yè)、剝奪相關(guān)執(zhí)照或相關(guān)資格證書、禁止擔任公職以及禁止擔任特定職務的規(guī)定等內(nèi)容。{13}就懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的資格刑設置而言，法國的相關(guān)規(guī)定更具有現(xiàn)實意義。如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L. 343-3條規(guī)定了限制犯罪人某些任職資格的條款。實施該條規(guī)定的犯罪行為，犯罪人可以被剝奪在商業(yè)法庭、工商會、行業(yè)協(xié)會和勞資調(diào)解法庭任職的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，但時限不能超過5年。{14}可見，法國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)定具有刑罰懲處的嚴厲性和預防性相結(jié)合的顯著特點，具有重要的借鑒價值。

2. 刑事程序法的立法建議

第一，繼續(xù)完善人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院。盡管2010年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于基層人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標準的通知》，明確了部分基層法院人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標準，但不具有普遍意義。建議設置受理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的知識產(chǎn)權(quán)法院，這也正是黨的十八屆三中全會提出的重要改革方向，需要司法實踐予以回應和落實。在此基礎之上，處理好專利等技術(shù)性較強案件的管轄問題，建議按照行政區(qū)域設立知識產(chǎn)權(quán)的上訴法院。

第二，建立和完善專家證人、司法鑒定、技術(shù)調(diào)查以及知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件審理的系列制度。這是因為，知識產(chǎn)權(quán)制度具有專業(yè)性極強的特征，需要輔以相關(guān)配套制度。以知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施為例，2012年全國各級人民法院依法受理與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的訴前臨時禁令申請案件27件，裁定支持率為83.33%；依法采取證據(jù)保全措施，減輕當事人舉證負擔，共受理訴前證據(jù)保全申請案件320件，裁定支持率為96.73%；依法受理訴前財產(chǎn)保全申請案件74件，裁定支持率為94.67%。{15}可見，司法實踐中人民法院適用臨時措施所占比例還是比較大的，實際裁定支持的比例也是很高的。這些制度的不斷完善必將推進知識產(chǎn)權(quán)案件的有效審結(jié)，從而實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護。

第三，建立被害人的賠償、補償制度。傳統(tǒng)的犯罪觀一般認為，犯罪是侵害或者威脅法益的行為，是個人和國家之間的矛盾，和受到犯罪行為實際侵害的被害人無關(guān)。而考慮被害人的物質(zhì)和心理恢復的場合更是少之又少，這種忽視被害人地位的做法直接導致了其地位的“工具化”。所以，被害人的地位應得到足夠的重視。以被害人利益為中心，尊重被害人的意愿，這體現(xiàn)對被害人自我決定權(quán)的承認和尊重。{16}因此，人民法院在審理案件時，應該重視在犯罪的認定中被害人的重要地位。由此，我們應高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護中的損害賠償，保障被害人能夠獲得令其相對滿意的賠償數(shù)額。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護國際化趨勢及其回應

經(jīng)濟全球化的時代業(yè)已來臨，這是一個不爭的客觀事實。在此大背景下，刑事立法的發(fā)展也要求實現(xiàn)國際化。換言之，刑事立法國際化意味著各締約國需要將其所締結(jié)的國際條約的內(nèi)容以及條約精神通過立法的形式轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑法的具體規(guī)定。盡管就實然角度而言，擬訂國際條約并不意味著該條約的每一項內(nèi)容在各國國內(nèi)立法中得到必然的貫徹和實施，但至少表達了這樣的一種立場：各國愿意在某一領(lǐng)域統(tǒng)一立法，進而實現(xiàn)對相關(guān)法益的有效保護。就中國已經(jīng)參加的國際條約或者公約而言，信守條約是成員國的基本義務，中國需要在已加入的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護文學藝術(shù)作品的伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等一系列公約框架下履行成員國義務，以增強條約內(nèi)容的適用性，實現(xiàn)保護知識產(chǎn)權(quán)的目的。例如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第六十一條規(guī)定：“締約方應規(guī)定，至少在商業(yè)規(guī)模蓄意地假冒商標或剽竊著作權(quán)的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。”國內(nèi)刑事立法的具體內(nèi)容應符合已加入的上述國際條約、公約規(guī)定的內(nèi)容以及精神實質(zhì)，使國內(nèi)法與上述公約、條約相契合，這是中國當下面臨的重要的立法任務。

鑒于世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展和各國之間越來越緊密的聯(lián)系以及知識產(chǎn)權(quán)在國際社會中的作用不斷提升，知識產(chǎn)權(quán)的保護也愈加呈現(xiàn)國際化的趨勢。信守條約是條約成員國的基本義務，中國加入知識產(chǎn)權(quán)保護的有關(guān)國際公約、條約，如《巴黎公約》、TRIPS協(xié)議等，那么，我國就應當承擔有關(guān)公約、條約規(guī)定的相關(guān)義務。因此，將上述公約、條約規(guī)定的內(nèi)容及其精神實質(zhì)內(nèi)化為中國立法的規(guī)定，使國內(nèi)立法與所加入的公約、條約在最大限度內(nèi)契合，這是我國面臨的重要立法任務與實踐發(fā)展方向。具體而言，包括以下內(nèi)容：

第一，加強法律清理與法律匯編工作，實現(xiàn)著作權(quán)法、商標法、專利法等保護知識產(chǎn)權(quán)的各個部門法能夠和刑事法形成有效的銜接。避免出現(xiàn)上述所列舉的“一次立法”與“二次立法”之間不協(xié)調(diào)的狀況，即立法不周延的問題。同時，行政處罰也應和刑事處罰建立妥當?shù)慕绶忠约般暯訖C制，以體現(xiàn)刑法對于行政法律的實施所具有的重要作用。這是立法技術(shù)上的重要問題，也是判斷行為屬于一般違法還是刑事犯罪的實質(zhì)問題。這些都需要立法者的智慧。

第二，修改和完善刑法典中有關(guān)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的條款。將上述《公約》所規(guī)定的內(nèi)容以及公約精神轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法的規(guī)定，使其在最大限度上與《公約》相契合。這是完善知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系的重要措施。而這些都是以修改并完善刑法典關(guān)于懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的條款為基礎的。需要說明的是，這是針對已經(jīng)參加的國際條約所采取的立法完善措施。而對懲治網(wǎng)絡犯罪而言，作為全世界第一部針對網(wǎng)絡犯罪行為所制定的國際公約，上述《網(wǎng)絡犯罪公約》的內(nèi)容與司法實踐可以作為中國刑事立法以及加強區(qū)域化國際司法合作的重要參考。

第三，采用附屬刑法的模式，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)刑事保護體系的進一步完善，提升規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的科學性。“為了使刑法的適用不至于與公眾的利益漸行漸遠”，{17}立法模式的選擇往往具有重要意義，它也會影響保護具體法益的有效性與及時性。例如，德國按照知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)種類，在各個單獨的知識產(chǎn)權(quán)法中對各種知識產(chǎn)權(quán)提供法律保護。但是，德國保護知識產(chǎn)權(quán)的法律并不是相互排斥的，也不存在哪一部法律為主或者哪一部法律為輔的問題，準確地說，各種不同的知識產(chǎn)權(quán)保護法是相互并存的關(guān)系。{18}因此，我國也應通過系統(tǒng)、完善、科學的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系（包括刑事法律規(guī)范在內(nèi)），提升知識產(chǎn)權(quán)法律保護的有效性和及時性。

此外，需要說明的是，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護國際化的內(nèi)容還涉及《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，簡稱ACTA）以及建立在《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement）基礎之上的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》（Trans-Pacific Partnership Agreement，簡稱TPP）等區(qū)域性協(xié)定。這些協(xié)定中相關(guān)內(nèi)容值得關(guān)注。ACTA是一個關(guān)于國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護的多邊國際條約。根據(jù)條約內(nèi)容，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的執(zhí)法框架包括民事執(zhí)法、邊境措施、刑事執(zhí)法以及數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等諸多內(nèi)容。就實質(zhì)而言，ACTA的執(zhí)法標準更高，特別是數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的內(nèi)容甚至超越了TRIPS協(xié)議涵蓋的范圍。而TPP是自2002年開始醞釀的一組多邊自由貿(mào)易協(xié)定，旨在促進亞太地區(qū)的貿(mào)易自由化，其發(fā)展趨勢是成為涵蓋APEC大多數(shù)成員在內(nèi)的亞太自由貿(mào)易區(qū)。

對ACTA而言，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護的內(nèi)容主要涉及“各締約方應規(guī)定刑事程序和刑事處罰，至少適用于達到商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或盜用版權(quán)或相關(guān)權(quán)的案件”?！案骶喖s方可規(guī)定，在適當情況下把未經(jīng)授權(quán)而在開放予公眾的電影播放場地對播映的電影作品進行復制的行為列為刑事程序和刑事處罰?！币约皩η謾?quán)物品的扣押、沒收和銷毀等司法程序?？梢钥闯?，ACTA涉及刑事保護知識產(chǎn)權(quán)的措施既涉及實體刑法又涉及刑事程序法的立法內(nèi)容，相關(guān)內(nèi)容國內(nèi)立法可以借鑒，特別是嚴格的執(zhí)法標準使刑事法更具可操作性，以實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的全面而妥當?shù)谋Ｗo。強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護本身無可厚非，但問題在于，在中國已經(jīng)成為世界上最大的貿(mào)易出口國的背景下，ACTA把知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易掛鉤，一方面，更為嚴格的執(zhí)法標準是對世界多邊知識產(chǎn)權(quán)體系的一次重大突破；另一方面，一旦ACTA規(guī)定的權(quán)利被濫用，必將形成貿(mào)易壁壘，勢必對中國的出口貿(mào)易和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大沖擊。這應引起我們足夠的重視，至今我國未加入該協(xié)議。不僅如此ACTA在推出后即被廣泛批評為限制人權(quán)、隱私權(quán)與言論自由的協(xié)議。據(jù)統(tǒng)計，一百五十三位WTO成員大部分都對該協(xié)議可能扭曲貿(mào)易，并超越TRIPS協(xié)議方面上的現(xiàn)有的協(xié)定表示關(guān)注。{19}與ACTA相比較而言，TPP談判涉及農(nóng)業(yè)、環(huán)境、政府采購、投資、知識產(chǎn)權(quán)保護、服務貿(mào)易、保障措施、原產(chǎn)地標準、透明度等諸多議題。這些議題突破了以往傳統(tǒng)的自由貿(mào)易協(xié)定模式，達成包括商品和服務在內(nèi)的綜合性的自由貿(mào)易區(qū)。至今，中國沒有被邀請參與TPP談判，但中方對TPP持開放態(tài)度。{20}中國在將來也可能成為TPP的一員。

就知識產(chǎn)權(quán)保護的區(qū)域性協(xié)定抑或國際條約而言，在某種意義上，規(guī)則的制定似乎比參與本身更具有意義。制定規(guī)則即意味著擁有一定的話語權(quán)，而權(quán)威性話語應該被遵守。這對國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展以及國家安全都具有十分重要的現(xiàn)實意義。國內(nèi)立法及時回應并做出預案，防止對中國經(jīng)濟和國家安全產(chǎn)生不利影響。不僅如此，中國作為世界第二大經(jīng)濟體，在國際條約或者區(qū)域性協(xié)定的制定或者談判過程中應擁有與經(jīng)濟體相對應的話語權(quán)。特別是作為發(fā)展中大國，規(guī)則的制定與實施往往影響未來經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，甚至是影響國家安全。

基于懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪面臨的實體刑法和刑事程序法的司法困境，基于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法律規(guī)定模糊和舉證困難的共同特征，{21}基于保護知識產(chǎn)權(quán)的國際化趨勢及其回應，中國應積極探索知識產(chǎn)權(quán)刑事法保護的實現(xiàn)路徑。不僅如此，現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)在實體刑法領(lǐng)域內(nèi)帶來諸多問題，而與民法相比，這一領(lǐng)域刑法保護的和諧化才剛剛開始。{22}對懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪而言，這種進程還應包括區(qū)分實體刑法、刑事程序法以及國際合作法之間的和諧化以及實證化?？傊R產(chǎn)權(quán)刑事法保護應積極回應經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，回應國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的要求，以此推進經(jīng)濟社會發(fā)展、保障國家安全。

注 釋：

①{15}《2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/949841.shtml，2013年5月8日。

②王國柱、李建華：《中國特色社會主義知識產(chǎn)權(quán)法學理論研究》，《當代法學》2013年第1期。

{3}{4}（德）阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2013年，第274-275頁，第278頁。

{5}田宏杰、溫長軍：《侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)范解讀和司法適用》，《政法論壇》2009年第6期。

{6}{7}{9}{22}（德）烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯，等譯，北京：中國法制出版社，2012年，第305頁，第306-308頁，第326頁，第322頁。

{8}盜版軟件今年或?qū)е氯蚱髽I(yè)損失近5000億美元，http：//tech.southcn.com/t/2014-03/21/content_95562297.htm，2014年3月30日。

⑩鄧建志：《中國專利行政保護制度的基礎理論研究》，《湖南師范大學社會科學學報》2012年第3期。

{11}（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第101頁。

{12}雷山漫：《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)刑法保護研究》，《法學評論》2010年第6期。

{13}王志祥、敦寧：《刑罰配置結(jié)構(gòu)調(diào)整論綱》，《法商研究》2011年第1期。

{14}張凝、劉新魁：《簡論法國對著作權(quán)的刑法保護》，《比較法研究》2008年第4期。

{16}車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長主義》，《中國法學》2012年第1期。

{17}楊彩霞：《規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為刑法規(guī)制的比較與思考》，《政治與法律》2012年第12期。

{18}王世洲：《德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究》，北京：北京大學出版社，1999年，第326頁。

{19}{20}《反假冒貿(mào)易協(xié)定》，http：//zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8F%8D%E5%81%87%E5%86%92%E8%B4%B8%E6%98%93%E5%8D%8F%E5%AE%9A，2014年3月1日。

{21}劉科：《商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制》，《政治與法律》2011年第1期。