趙健

摘 要：如何在保證企業(yè)利益的前提下，依照《勞動合同法》規(guī)定依法解除與勞動者的勞動關系，有效防范各種法律風險成為企業(yè)關注的重點問題。本文以不勝任工作的勞動關系解除為例，在論述企業(yè)解雇員工的法律風險現(xiàn)狀的基礎上，對法律風險防范對策予以探析。

關鍵詞：企業(yè);不勝任工作;法律風險;防范

案例背景

陳某只有小學文化，其頂替父親進入某機械廠工作，工作每月2000元，工作滿三年時，機械廠設備更新為世界先進生產設備，并對包括陳某在內的200名員工進行了3個月的技術培訓，但由于新設備標示均為英文，陳某無法適應，造成多次失誤，因此，機械廠即書面通知陳某解除勞動合同，陳某不服。

一、不勝任工作的勞動合同解除

作為企業(yè)解雇員工的情形之一，勞動者不能勝任工作導致的勞動合同解除是指，企業(yè)員工經(jīng)過企業(yè)培訓或者工作崗位調整，仍不能勝任工作進而致使企業(yè)單方面提出的勞動合同解除。這里所說的“仍不能勝任工作”，是指在企業(yè)合法要求的條件下勞動者不能完成勞動合同中約定的任務或同種工作量。依據(jù)法律規(guī)定，構成法定“勞動者不勝任工作”事實須具備以下條件：首先，企業(yè)所制定的標準是不是合理，只有在企業(yè)標準制定合理有效的前提下方可構成員工不勝任工作的法律事實；其次，用人單位應為初次崗位不勝任工作的員工進行培訓或工作崗位調整，如若仍然存在不勝任工作情形方才構成不勝任工作解除勞動合同的既定法律依據(jù)；再次，企業(yè)在對不勝任工作員工進行勞動合同解除時務必依照法定程序予以執(zhí)行，且須依法對被解雇員工給予經(jīng)濟補償。

二、企業(yè)解雇員工的法律風險現(xiàn)狀

(一)法律程序的缺失

其一，用人單位可遵從現(xiàn)有的法條規(guī)定，對勞動者予以不勝任工作的勞動合同解除，但對于如何具體行使該解除權，法律缺乏必要的程序性規(guī)定。不勝任工作勞動合同解除的現(xiàn)實案例中，很多企業(yè)往往會忽視解除勞動合同須經(jīng)由工會這一法定程序，因而極易導致企業(yè)解雇行為的無效。其二，對于初次不勝任工作的員工，用人單位沒有按照規(guī)定給勞動者另行安排工作、對勞動者進行培訓或者調整工作崗位，未與勞動者協(xié)商變更勞動合同。其三，用人單位依據(jù)法條規(guī)定對員工進行了培訓或調整工作崗位，但在舉證階段因記錄情況、資料不全或丟失導致勞動合同解除無效。其四，通知形式（書面通知）、通知期限（提前 30 日）不符合法定要求，通知未按司法規(guī)定的程序送達等。案例中，機械廠在不勝任工作舉證、提前30日書面通知等程序上存在明顯漏洞，進而其解除勞動合同的行為是無效的。

(二)法律條款內容的不健全

其一，我國現(xiàn)行的《勞動合同法》存在部分法律條款內容缺失或不明晰的現(xiàn)狀，過于寬泛或程序化的規(guī)定與我國現(xiàn)階段企業(yè)雇傭關系實情存有一定的間隔。尤其是，在法律程序踐行中的監(jiān)督主體權限、法律執(zhí)行效力等問題上更多的是處于混亂狀態(tài)。其二，部分條款表述含糊不清，在現(xiàn)行的法條中規(guī)定“用人單位在企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整,經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的，可以裁減人員”。但猶如上述案例呈現(xiàn)的那樣對于技術革新的界定并無法定說明，知識勞動關系解除的勞資雙方各持己見。

(三)企業(yè)對勞動法的認知不到位

其一，企業(yè)人力資源專員的勞動合同法知識存有漏洞，對相關法律問題的認知不清晰。現(xiàn)實中的企業(yè)人力資源部門在勞動合同的解除中，對不同的法律情形及法律程序認知模糊，諸多的法律行為漏洞易導致勞動糾紛的頻發(fā)。其二，企業(yè)在與勞動者確定勞動合同內容時往往局限于對顯性利益的規(guī)范，對相關潛在性勞動爭議問題缺乏預防性規(guī)定。案例中的機械廠在與陳某確定勞動合同時，未考慮企業(yè)發(fā)展與陳某個人能力的匹配性問題，進而導致在合同期內出現(xiàn)明顯不勝任工作狀況。

三、企業(yè)解雇員工的法律風險規(guī)避對策

勞動合同的確認與解除，對企業(yè)和員工來說都具有重要影響。在遵守有關勞動合同相關法律的規(guī)定和制度的前提下，理順勞動關系，規(guī)范勞動合同管理，維護勞動關系雙方的正當權益，是企業(yè)有效規(guī)避法律風險的重要原則。

(一)合法規(guī)范程序

勞動合同解除從本質上說是一種勞動關系的提前終止，企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)必須是法律條文規(guī)定、企業(yè)內部規(guī)章條例等。諸如：涉及到用人單位規(guī)章制度的具體條款、嚴重失職的事實、給用人單位造成重大損害的計算依據(jù)及計算結果等。同時，在法條規(guī)定下的勞動合同解除結果的制定與實施須按照規(guī)定的程序進行，按法定時間給員工以書面通知。并建立完善的檔案管理制度，確保在勞動糾紛中有充分的舉證能力，進而增強用人單位因勞動者過錯解除勞動合同的程序性規(guī)定。

企業(yè)在經(jīng)過一定的民主程序后做出解除勞動合同的決定，對員工或勞動者具有告知的義務，同時給予勞動者進行陳述和辯解的權力，勞動者如果認為企業(yè)此次勞動合同的解除決定不合法，可以提出申請，并同時要求再行處理。對于無爭議的勞動合同解除結果，企業(yè)踐行告知義務可采用兩種形式：提前三十日以書面形式通知并送達或額外支付勞動者一個月工資。企業(yè)告知義務的完成，以勞動者領取額外工資并簽字為準。當然，如果通知送達的時間不足三十日的，企業(yè)可按第二種方式予以通知。

(二)制定明確的崗位職責和考核標準

1、企業(yè)應制定明確崗位職責和考核標準

企業(yè)應制定科學合理的崗位能力任職標準以及崗位需求，確保不勝任工作結果評定的規(guī)范化、科學化。對不勝任本職工作的員工，應經(jīng)培訓或調整崗位，仍不能勝任工作，可按執(zhí)行《勞動合同法》第四十條第（一）款執(zhí)行。同時，用人單位應建立崗位能力考核、評價制度制定考核、評價要有的科學依據(jù)及標準，要有對員工進行具體考核并將考核結論告知員工的證據(jù)，一者有助于員工個體及時提升個人的崗位匹配性能力，二者為企業(yè)提供舉證保障。

如本案例所述，因企業(yè)重大技術革新或重大經(jīng)營方式調整等企業(yè)內部經(jīng)濟情況發(fā)生變化的，企業(yè)應當與勞動者協(xié)商變更勞動合同，使其進行新的工作內容的開展。并積極與員工進行溝通協(xié)商，力求使員工的最終目標與企業(yè)的目標達成一致。按照《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容，變更勞動合同，應當采用書面形式。

2、調崗要注意合情合理

雖然法律規(guī)定員工不勝任崗位需要先培訓或調動崗位，但對于這個崗位應該怎樣調、調到何種崗法律并沒有明確規(guī)定其標準。但這并不意味著單位有任意決定權，從法律的內涵意思來看，用人單位的調崗不是隨便的調，而是應從更加合理地和善意對待員工出發(fā)，用人單位為其提供的崗位使之盡可能地勝任好工作。

(三)書面材料的規(guī)范化保存

基于企業(yè)在不勝任工作勞動合同解除中擁有舉證義務這一法律要求，企業(yè)要保留職工不能夠勝任工作的相關證據(jù)。諸如績效考核結果、公司確定的工作任務或者工作量、員工進行確認后沒有完成的相關材料等。尤其是對勞動者進行調整崗位或另行安排工作、進行培訓及協(xié)商變更勞動合同內容時，務必做好書面記錄，并予以妥善保存。與這些勞動者面談時，最好以書面形式使勞動者簽署自己意見，亦可以將進行培訓或調崗安排生成的影音資料進行保留，從預防視角為扔不勝任工作的勞動合同解除做好防備。

(四)完善工會介入的聽證程序

如果企業(yè)對員工進行的是單方的解除勞動合同，應當經(jīng)過工會聽證程序。企業(yè)應說明對員工進行解除勞動合同的原因及理由，并向工會說明情況，如果是沒有經(jīng)過聽證的解除就會被看成是無效的勞動解除。如本案例所述，因不能勝任工作而進行的勞動合同解除，應當由用人單位在工會的參與下對勞動者進行公開、公正考核。用人單位在報告中必須有充分的證據(jù)證明勞動者不能按照要求完成勞動約定的任務、重新調整崗位適用勞動者的理由、勞動者在新崗位工作的時間及不適用的證據(jù)等。

參考文獻：

[1]曹可安.勞動者勞動合同單方解除權及其疑難問題研究.中國勞動.2004(12)

[2]戴繼翔.論勞動者單方解除勞動合同權.經(jīng)濟問題.2008(10)

[3]黎建飛.勞動合同解除的難與易.法學家.2008(2)

[4]邵家元.論勞動合同解除的法律風險和完善措施.碩士論文.2012（4）