張榕/韓寶

基層法院裁判過程中的“政策”解釋難題
——以西北地區(qū)S省一起“退耕還林”案為例的分析

張榕/韓寶[1]

在因政府的政策運行而引起的糾紛與沖突中，司法能有何作為?這類案件往往涉及司法對政策的評價，因而也是疑難案件、敏感案件。在當下，司法權總體上仍較為弱勢，法院需要在各利益群體之間進行平衡，這給案件審理帶來了一定壓力。不過，社會發(fā)展的現(xiàn)實卻是愈發(fā)要將這些利益“倒逼”進司法的框架，而不是要法院繼續(xù)去考慮過多的法外因素。透過“政策的(法律)司法化解釋”的方法，法院應能夠成為社會變遷的調(diào)節(jié)器。

司法；政策；關系；解釋；個案研究

引論

2010年以來的不少時間，我們得以有機會到我國西北地區(qū)S省的一些基層法院觀察、調(diào)研，這些點滴的實踐促使我們重新去思考一些與基層司法有關的慣常敘述。在這些討論中，其中的一些觀點對基層司法的現(xiàn)狀比較消極，他們認為基層法院裁判的法律因子稀薄，司法過程受到如“政策”等法外因素的太多影響。固然，基層司法的實踐很難不去考量相應政策之精神，甚至是主動承擔這方面的任務，但可否就此認為基層法院的司法過程是“政策實施型”的?[1]借用自[美]M.R.達瑪什卡著作《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京:中國政法大學出版社，2004年，第5章。如果是從法院的角度，或者是由法院自身來講述故事，還會是這樣嗎?[2]唐應茂對法院的研究值得關注，他指出，“我們對法院的研究和認識存在三個方面的缺陷:第一，我們對如何衡量法院的表現(xiàn)存在認識上的缺陷；第二，我們對法院究竟表現(xiàn)如何并沒有一個清楚的認識；第三，缺乏對法院面對的具體糾紛特點和法官能動性的具體作用背景的分析”。參見唐應茂主編《法院的表現(xiàn):外部條件和法官的能動性》，北京:法律出版社，2009年，第1頁。至少，在外在形式上，沒有哪家基層法院會承認其司法過程是政策的。為什么會有這樣的評價?這就涉及對基層法院司法過程司法含量的考察。亦即，法院的司法過程是考慮政策的因素多一些還是司法的因素多一些。

無疑，要對“政策”本身作一較為清晰的界定是非常困難的。[3]H.K.Colebatch，Policy，3 edition，Open University Press，2009.盡管在日常的生活中，我們經(jīng)常提及這一關鍵詞。似乎我們能夠判斷哪些內(nèi)容是屬于政策的范疇，但卻難以抽象出一個一般性的定義。就政策的具體類型而言，較多的是政府政策、公共政策、國家政策等。就這些政策的類型來看，它們各自的邊界也不是很清晰，有重疊交叉的地方。從它們的目的來看，或是為了實現(xiàn)某一社會發(fā)展的需要，也可能是為了解決某一局部的、甚至很具體的一項事務。在前者，比如本文將要具體論述的“退耕還林”政策，后者又如某一地方政府在處理國企改制中以會議紀要等形式形成的具體政策。就表現(xiàn)形式來看，可能僅僅只是一個成文的會議紀要，當然也有可能最終形成行政法規(guī)等。在國家、政府越來越發(fā)揮重要、關鍵作用的現(xiàn)代國家結構下，政策的大量出現(xiàn)幾乎是必然的。隨之而來的便是政策的運行問題。

政策之運行難免不與一定的國家法發(fā)生關聯(lián)。換言之，政策之運行過程及其所帶來之一定后果有可能會進入司法的環(huán)節(jié)。司法對政策進行評價，這本來很正常。但其卻在我國表現(xiàn)出一定的特殊性，首先，由于我國語境下的司法、行政關系，至少在當下，就我國司法機關的實際運行來看，其獨立性還是很低的。暫且不論行政機關對司法的干涉，事實上，司法機關但凡在關涉行政機關的案件中，都要進行一定的權衡、考慮。其次，我國的行政機關都受黨的領導。換言之，政府的意志代表了執(zhí)政黨的意志。又，無論是司法機關，還是行政機關都受黨的領導。然而，現(xiàn)實卻是要求司法機關基于其職能與行政機關保持距離，進行中立、公正的審判。于此情形下，各種效果——司法的、社會的，都需要法院仔細實現(xiàn)。但是這種統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，有時是極難實現(xiàn)的，不免以一定價值的犧牲以達致某一效果。不過，要看到法院司法過程的具體展開方式——反對、堅持、合作。

在黨領導司法的政治框架下，當司法不得不對涉案的政策進行解讀、評價時，就成了一個難題?，F(xiàn)行政治架構下，法院的這種評價活動充滿著挑戰(zhàn)和風險:一方面，這一行為有可能被視為越軌的；另一方面，特別是負面的評價還會帶來一系列的連鎖反應，而這又與“維穩(wěn)”的主體要求相違背?？傊?，法院需要小心尋找將政策話語納入法律/司法評價體系的路徑，并盡量回避與政治所設定的邊界正面沖突。我們將這稱為“政策的(法律)司法化解釋”。無疑，這只是我們的一種良好設想。畢竟其中還有一些根本性問題需要先行解決，而這些問題卻不只是依靠理論推演與論證所能完成。[1]See Stanley B.Lubman(ed.)，The Evolution of Law Reform in China:An Uncertain Path，Edward Elgar Publishing Limited，2012.一種較好的狀態(tài)是，在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》確立的總體思路下，法院能夠減少為擴張其政治性功能而進行的諸多功利性弱司法作為，保持謹慎、克制；同時，執(zhí)政黨的理念及綱領也主要是要在法律的框架下實現(xiàn)。

文章意在揭示政策對基層法院司法的影響及法院對此的回應。[1]關于政策與法律關系的較早研究可參見蔡定劍、劉丹:《從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設的消極影響》，《中外法學》1999年第2期；蔡定劍:《歷史與變革——新中國法制建設的歷程》，北京:中國政法大學出版社，1999年。另見，齊恩平:《“民事政策”的困境與反思》，《中國法學》2009年第2期；李友根:《司法裁判中政策運用的調(diào)查報告——基于含“政策”字樣裁判文書的整理》，《南京大學學報》(哲學·人文科學·社會科學版)2011年第1期；潘軍鋒:《論經(jīng)濟政策的司法融入——以政策在民事審判中的介入機制為研究路徑》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。為說明問題，我們選取了位于我國西北地區(qū)S省Y市F區(qū)法院審理的一例涉及政策調(diào)整的“退耕還林”刑事案例[2]刑事案件和民事案件在展開上有一定區(qū)別。如果是刑事案件，檢察院一旦移送審查起訴，法院就要認真對待。而在民事案件，于啟動上，當事人可能面臨不能立案的困難；立案后極大的可能是進行調(diào)解或者是裁定不予受理。陸劍在對鄂中一起土地流轉(zhuǎn)的個案研究后，得出“司法服膺于治理邏輯，積極為基層政府的行為提供正當性證明，并沒有起到定紛止爭的功用”，進而“司法應該具有的權威在當事人王帥心理中淡定地流失著”——“法院和鎮(zhèn)政府還不是一家的”。而在刑事案件中，相對而言，法律程序要嚴格很多，法院也被擺在了一個“不得不”的位置上。此一情形下，法院無法通過民事案件中的不予受理或調(diào)解或駁回起訴來消解司法資源的不足，而是必須對這種國家的政策作出法律/司法的解釋，并進而作出判決。陸劍:《農(nóng)地流轉(zhuǎn)糾紛中的政治與法律:鄂中個案研究》，載蘇力主編《法律和社會科學》(第七卷)，北京:法律出版社，2010年。，作為主要的分析材料。從中可以發(fā)現(xiàn):法院只有小心伸展自身的權力，才能將政策之運行解釋進其主管的范圍。亦即，法院所能運用的解釋路徑和空間都很狹窄，不過也正是在這些不斷增長的“正能量”中，才使社會治理過程于慢慢修正中邁入良性運行的軌道；也正是法院這種“頂風行事”的姿態(tài)，通過對法律精神的演繹，社會才能逐漸生成法治的信仰與文化。

一、作為政策的“退耕還林”

在我們將要敘述的案例中，被告及其辯護人反復提到，“這是一個政策問題”。他們這樣辯護的目的是什么?足見，他們并不認為自己的行為是違法的，當然更不應被科處刑罰。政策調(diào)整、昔是今非沒有什么不可以，只是他們不應成為這一變化過程的犧牲羔羊。即便他們有錯，那也是政策讓他們犯的錯。換言之，政策與法律是兩個不同的問題，不能以法律的標準來要求政策下的行為。即便是要用法律的規(guī)則來評價政策下的當事人行為，也要考慮是時的情勢。因為有可能法律所否定的，卻是政策要求這樣行為的。

(一)案例簡述[1]本介紹系由筆者依據(jù)庭審當日所作筆記及法院判決書改寫。改寫過程中，筆者刪去了一無爭議之罪狀。更詳細之裁判情況可參考Y中院“(2012)Y刑再字第1號”再審刑事判決書，登載于中國法院網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www.chinagscourt.gov.cn/zyDetail.htm?id＝277577，訪問時間:2013年12月1日。該案經(jīng)歷了曠日持久的審判，自當事人2006年4月被采取刑事強制措施起，一直到2012年2月，前后經(jīng)過5次審理法院才作出終審裁判。盡管如此，詳細的審理過程卻遠非幾次庭審所表現(xiàn)的那樣簡單，其中的事實也不全如裁判文書所敘述。不少的內(nèi)容還存在于法院自身所形成的隱性裁判關系中，這也與法院所處的整體格局(主要是公檢法司、政法委之間，以及它們與“地方”之間長久以來形成的特殊關系)有關。這些因素最終形成了一種合力，并形塑了法院的裁判過程及內(nèi)容。

1999年，S省同其他兩省被確定為全國退耕還林的試點。當年，S省Y市(地區(qū))的HS縣[2]Y市成立于2002年6月，原為1978年10月設立之Y地區(qū)行政公署。Y市位于S省東部，地勢南低北高，山、川、塬兼有，溝、峁、梁相間，屬黃土高原，海拔在885米至2082米之間。全市轄包括HC縣在內(nèi)的7縣1區(qū)。HC縣共轄包括XHC鎮(zhèn)在內(nèi)的12個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))。就開展了退耕還林試點工作；2000年，HS縣還被列為國家退耕還林試點示范縣。2002年1月10日召開的退耕還林電視電話會正式宣布退耕還林工程全面啟動，在2002－2003年期間，Y市(地區(qū))將退耕還林工程擴大到全市8縣(區(qū))116個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和26個國有林場。[3]“退耕還林工程發(fā)展歷程”，登載于慶陽市林業(yè)局網(wǎng)站，網(wǎng)址:http://www.qyslyj.gov.cn/html/tghl/20110719113132928.asp，訪問時間:2011年9月7日。本案被告王某、文某所在的HS縣XHC鎮(zhèn)也在2002年10月開始實施退耕還林。以上為本案之簡單背景。

王某原系XHC鎮(zhèn)X村村支書；文某原系XHC鎮(zhèn)黨政群辦公室主任，時負責退耕還林辦工作。F區(qū)人民檢察院以貪污罪向F區(qū)人民法院提起公訴。經(jīng)F區(qū)人民法院審理、宣判后，F(xiàn)區(qū)人民檢察院提出抗訴。二審中，據(jù)稱Y市中級法院經(jīng)請示S省高院，認為一審裁判“部分事實不清、證據(jù)不足”[1]關于發(fā)回重審的理由——“事實不清、證據(jù)不足”，是有無限深意的。這種無限深意，部分地體現(xiàn)在二審法院附給一審法院的內(nèi)函中。就筆者的觀察，這種事實不清、證據(jù)不足，并不一定是一種真正的事實不清、證據(jù)不足；也不一定代表的是二審法院對一審法院審判的否定。這一裁判過程隱晦而糾結，如果被告不服或者檢察院抗訴這起案件，終究還是要再回到二審法院。二審法院的暫時發(fā)回重審，只不過是將問題及矛盾后移或下交。一審的基層法院在再次的審理過程中，肯定還會再次請示，也當然會對案件審理的進程進行匯報。此時，最壞的結果，不外案件再次被發(fā)回、繼續(xù)重審。這些發(fā)回、再審都是法律所允許的，不會傷及自身。然而經(jīng)過這漫長、反復的司法過程，糾紛既有可能被放大，也有可能被縮小，進而得到解決。其中的原因，可能是被告不堪重負，也有可能是政法委或者同級黨委等的介入。從這一角度看來，政法委、同級黨委是不太愿意主動插手這些案件的。這些案件不似那些帶有政治色彩的案件，必須要有一定的調(diào)子、必須要達到某種審判結果。后一類案件，其已經(jīng)遠遠超出了司法的范疇。在當前的政治架構下，這是有可能危及意識形態(tài)及統(tǒng)治行為的，只是對這種行為該通過哪種方式來達到懲治的效果尚不明確?；蛟S正是在前一類案件中，我們才能體會到那種政法委、黨委對司法裁判的領導、指導。，遂裁定發(fā)回F區(qū)人民法院重審。F區(qū)法院重審后，依然認為二被告無罪。檢察院再次抗訴，Y中院予以維持判決；后Y中院進行再審，改判有罪。

本案的事實大致如下:據(jù)被告王某供述，2002年3月，他與其兄(后來其兄退出，由被告文某同其共同購買)共同出資通過拍賣方式以4000元取得X村老莊儉山180畝“荒山”40年承包經(jīng)營權，有“荒山拍賣合同”。公訴機關指控，二被告以“荒山”冒充“耕地”，并虛報地畝數(shù)，騙得退耕還林款共計11萬余元。但被告及其辯護人稱，老莊儉山并非“荒山”，而系X村12戶承包戶的承包地。在購買前，村上已經(jīng)和12戶承包戶協(xié)商好了[2]盡管中央有關于土地承包“30年不變的政策”，但在農(nóng)村實際一直存在土地“小調(diào)整”的現(xiàn)象。在董磊明的一個研究中，他描述到“村干部們故意將‘30年不變’宣傳為‘承包權30年不變’，‘土地權利承包經(jīng)營權可以30年不變，但土地是哪塊不能定死’而村民們都樂于認同這個解釋”。筆者對此也是贊同的。參見董磊明《宋村的調(diào)解:巨變時代的權威與秩序》，北京:法律出版社，2008年，第80—81頁。，并在塬上給他們分了地。原承包戶在這些地里種植豆子、白瓜子、芢、紫花苜蓿、沙棘、籽槐等作物，被告買山是為了育苗、植樹造林。買來后，被告修了水平梯田，對這些地進行了治理。被告買山時并不知悉老莊儉山也在退耕還林的規(guī)劃范圍，當時的小政策鼓勵干部群眾買山造林。同時，在2002—2003年，XHC鎮(zhèn)大搞梯田建設。之后，包括二被告所買得的荒山，以及新修的梯田都上報為該地的退耕還林面積，“退耕戶”也都領了退耕款。

本案的另一個事實是，二被告所購荒山，現(xiàn)已具一定規(guī)模，并通過了2010年國家有關部門組織的驗收(合格)。另外，直至結案，當?shù)亓謽I(yè)等部門也未做過涉案地塊不在退耕還林范圍內(nèi)的任何決定。

(二)為什么被告認為“這是政策問題”:對幾個關鍵問題的討論

1.清晰不了的規(guī)定:“退”哪些“地”[1]筆者之所以使用“地”這一極其籠統(tǒng)、含混的表達，是因為在農(nóng)民的觀念中，似乎沒有多大必要去依照法律、法規(guī)和政策的規(guī)定將“地”分成各種類型。這里的“地”大致同“耕地”同義。

要分析前述案例，其中的一個核心問題就是如何理解退耕還林政策中的“耕地”，是特指還是泛指?！案亍弊鳛橐环N地類[2]《土地分類》(國土資發(fā)[2001]255號)規(guī)定了“農(nóng)用地、建設用地、未利用地”三大一級類，以農(nóng)用地為例，包括了耕地、園地、林地、牧草地及其他農(nóng)用地。“耕地”是指“種植農(nóng)作物的土地，包括熟地、新開發(fā)復墾整理地、休閑地、輪歇地、草田輪作地；以種植農(nóng)作物為主，間有零星果樹、桑樹或其他樹木的土地；平均每年能保證收獲一季的已墾灘地和海涂。耕地中還包括南方寬＜1.0米，北方寬＜2.0米的溝、渠、路和田埂”。，是有明確之范圍的。但為什么會出現(xiàn)理解上的困難?首先，國家政策及相關規(guī)定在不斷地調(diào)整中并沒有全部遵循“耕地”的“幾何學”定義；其次，基層的具體情形——不論是當?shù)氐牡匦蔚孛?，還是農(nóng)戶長期形成的慣常認識，都使得那種看似精確的定義變得模糊和極難操作。

2000年3月9日，國家林業(yè)局、國家計委、財政部聯(lián)合發(fā)出了《關于開展2000年長江上游、黃河上中游地區(qū)退耕還林(草)試點示范工作的通知》，在該通知中，并未明確規(guī)定退耕還林的“地”的具體內(nèi)容，只是間接規(guī)定“在西部地區(qū)生態(tài)環(huán)境建設中，陡坡耕地退耕還林(草)是減少水土流失，改善生態(tài)環(huán)境的關鍵措施”。而在之前的2000年1月29日，國務院發(fā)布的《森林法實施條例》，其第22條規(guī)定，25度以上的坡耕地應當按照當?shù)厝嗣裾贫ǖ囊?guī)劃，逐步退耕，植樹和種草。對于何為“坡耕地”未作解釋。2000年9月10日，國務院發(fā)布了《關于進一步做好退耕還林還草試點工作的若干意見》，退耕還林同樣是作為一個抽象的概念而出現(xiàn)的。同時值得注意的是，該意見第6條規(guī)定，“退耕戶完成現(xiàn)有耕地退耕還林還草后，應繼續(xù)在宜林荒山荒地造林種草，國家除對退耕地補助糧食外，還將對荒山荒地造林種草所需種苗給予補助。對1999年先行試點地區(qū)要按此抓緊兌現(xiàn)”。2002年4月11日，國務院發(fā)布了《關于進一步完善退耕還林政策措施的若干意見》，其中第33條規(guī)定，“本意見所稱退耕還林，包括退耕地還林、還草、還湖和相應的宜林荒山荒地造林”?？梢姡辽僭谡呱弦呀?jīng)將“宜林荒山荒地造林”納入了退耕還林中；以及退耕還林不僅包括之前的“退耕還林、封山綠化、以糧代賑、個體承包”中的退耕還林，還包括荒山造林。但一直到2003年1月20日起施行的《退耕還林條例》，還是未對退耕還林的具體含義作出明確、可操作性的規(guī)定，只是在第15條抽象規(guī)定了四類需退耕還林的“耕地”。《條例》第36條還規(guī)定:“尚未承包到戶和休耕的坡耕地退耕還林的，以及納入退耕還林規(guī)劃的宜林荒山荒地造林，只享受種苗造林補助費。”可見在宜林荒山、荒地造林種草，同樣可以獲得補助，不過只補種苗補助款。

問題的復雜還不止這些并不容易梳理清晰的規(guī)定及農(nóng)戶的理解偏差。若再從歷史的視野來看，1949以來的60余年，我國的農(nóng)地制度經(jīng)歷了分分合合、合合分分急速變化的過程。在政策及法律(規(guī))的不斷調(diào)整過程中，一些為當年所“發(fā)明”、現(xiàn)今已基本退出歷史舞臺的土地類型，如“自留地”“飼草地”等已不再適用，但是歷史遺留下來的問題并未因為哪一個決定而全部解決。這非常明顯地體現(xiàn)在被告及其辯護人的庭審答辯中。

2.理解上的偏差:農(nóng)民(普通人)視閾下的“地”

變動不居的政策、高度抽象的概念，都使得任一想對農(nóng)民“地”的現(xiàn)狀進行界定的努力顯得力不從心。但這并不是說關于“地”的秩序不存在，只不過是以另一種方式存在而罷了。王勇的“感覺性邊界”[1]關于這種感覺性邊界，我欲表達的是:在無任何利益，甚至是一種負擔的情況下，這些“地”便成了實際使用者的一種負擔，也不會有第三人過問和追究這“地”到底屬于誰；而一旦這地成為一種能獲得利益的資源，便立刻成為是非和糾紛的根源。王勇:《草場權屬、邊界互動與糾紛解決:甘青藏區(qū)的經(jīng)驗觀察》，載蘇力主編《法律和社會科學》(第十卷)，北京:法律出版社，2012年。的討論很有意義。

就S省Y市的地形來說，山地、臺地占有不少面積。山地由于不能灌溉，又缺少降雨，山上的出產(chǎn)實際很低，這些地主要栽種一些樹木，如楊樹、刺槐等，間作馬鈴薯、豇豆等農(nóng)作物；另外種植較廣的是紫花苜蓿等牲畜的草料。農(nóng)戶一般都會根據(jù)地形情況將這些地整理成一定寬度的小面積梯田(蓄水)。究竟如何對這些地進行定性，其實在退耕還林之前，沒有人會在意——可以是草地也可以是林地，都可以籠統(tǒng)稱為山地。對于這些地，勤快的人家會進行耕作，但多數(shù)人家都讓其處于半撂荒狀態(tài)。這些地的具體畝數(shù)是多少，未有準確數(shù)字；大都以自然形成的山溝等為界，估算一個大致畝數(shù)，然后登記在冊。

在地畝冊子中，這些地屬于“承包地”，但是不是“耕地”并不清晰。同時，這些山地又和“荒山、荒地”連在一起，承包戶在對這些山地經(jīng)年的耕種中，也會新開墾一些“荒地”出來。至少在Y市下轄各縣，承包戶對上述“山地”及“荒山、荒地”的區(qū)別并不是那么清晰?；蛟S，如果沒有退耕還林，他們可能永遠也不會去思考自己所耕種的地還有這么多說法。對他們而言，不管是“耕地”，還是“山地”“荒地、荒山”這又有什么關系!這些就是“我家分得的地”。關于此，本案的二被告在質(zhì)證和自我辯護中一再說明。

另一導致這些“地”性質(zhì)模糊的還有辯護人提到的1970年農(nóng)村“平田整地”以及1997年前后的水平梯田修建。一如前述，Y市有不少臺地、塬地，這些地在1997年前后的水平梯田修建過程中，由機械、人工(集體義務工)整理成了較為平整的大面積梯田。由于對“土地”耕作狀況的改造使得原來并不適宜的土地成為宜農(nóng)耕地。雖然我國法律對于哪些土地要整理成水平梯田有一定之規(guī)定，比如1991年的《水土保持法》[1]該法第24條即規(guī)定:“各級地方人民政府應當組織農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民，有計劃地對禁止開墾坡度以下、五度以上的耕地進行治理，根據(jù)不同情況，采取整治排水系統(tǒng)、修建梯田、蓄水保土耕作等水土保持措施。”，但真要達到法律所規(guī)定的那種精確度還是很困難的。同時，大規(guī)模的梯田建設也僅僅是為了完成國家一個時期內(nèi)的政策任務。是故，究竟要將哪些地塊納入修建的范圍，還是有很大的靈活空間?；蛟S，本應修建的沒有修建，倒是一些并不是那么符合要求的地進行了修建。另需注意的是，那些需修建為梯田的地塊，一般并不是中心地塊，這就有可能將曾經(jīng)的自留地、自留山納入進來。

出現(xiàn)這種狀況，一方面是由于長期以來我們對山地并不太重視[2]朱冬亮:《社會變遷中的村級土地制度》，廈門:廈門大學出版社，2003年，第242—273頁。，另一方面，農(nóng)地管理也的確比較滯后。在原有的利益格局沒有進行新的劃分和調(diào)整之前，這種在外人看來異?；靵y實則內(nèi)在有序的土地“歸屬”秩序是有其穩(wěn)定性的。農(nóng)民對“地”的理解非常簡單，他們并不在乎國家如何制定事關“地”的法律和政策。在他們的意識里，土地是屬于個人、集體還是國家并不那么重要；也更不會細究什么是承包，又需要哪些手續(xù)。重要的是自己能承包多少，承包地的投入和產(chǎn)出是否“劃算”。在這些地只能通過自己周而復始辛勤耕種才能獲得價值的情況下，計較地的性質(zhì)是沒有任何意義的；而在現(xiàn)今，這些地能夠自我生財了，盡管只是很少的錢，然而這總是自己的一份收入。這份“多余”出來的收入并不在于其數(shù)量的多少，而在于自己到底有沒有。同時，三農(nóng)問題也一直是國家著力要解決的，然而在這項本要惠民的政策被那些官小權大的村干部自肥時，哪怕只是打政策的擦邊球，也絕對是不允許的。這一情況下，司法的克制與政策的社會功能出現(xiàn)了沖突，要求司法領會政策的治理精神自是合理。

3.有出入的執(zhí)行:政策的空隙與代價的承擔

政策的模糊、民間的無意識，將夾在中間的執(zhí)行者擺在了一個顯眼且為難的境地。其要么難以作為、無所作為，導致政策沒有執(zhí)行或者大打折扣；要么胡作非為、無所不為，鉆政策的空子，“套取”利益。以下分述之:

(1)任務與規(guī)劃的選擇。當某一政策作為一項任務需要基層來完成時，完全視其是享受利益還是負擔義務，它既可能是燙手山芋，也可能是稀缺資源。就退耕還林而言，其明顯的預期利益便是國家給予的經(jīng)濟補償。當這種補償在一定時期內(nèi)相對穩(wěn)定，且基數(shù)還不小時，就會變相成為某些人的一種投資，甚至投機機會。畢竟資源是有限的，在F市HS縣XHC鎮(zhèn)，S省所下達的任務指標可能遠小于當?shù)氐膶嶋H退耕地面積，該情況下尋租的空間就很大。哪些地能成為規(guī)劃地，并成為是年的退耕地則極可能成為一種暗箱操作的競爭場，亦即在具體的規(guī)劃過程中做文章。

(2)“試點”的冒險與投機。一項政策從制定到施行再到結束會經(jīng)歷一個復雜的過程:議程設定(agenda setting) →政策形成(policy formulation) →政策通過(policy adoption) →政策實施(policy implementation) →政策評估(policy assessment) →政策調(diào)適(policy adaptation) →政策繼替(policy succession) →政策結束(policy termination)。[1]See William N.Dunn，Public Policy Analysis:An Introduction，4th edition，Longman，2009，pp.38—39.其中的一個過程就是“試點”。既然是試點，那么政策最終有可能施行，也有可能放棄。此時，在信息完全透明的情況下，當事人有可能采取觀望的態(tài)度；也有可能進行一定的冒險，即先行投入項目，等待項目的正式實施。比如承包人先行進行退耕，進而等待規(guī)劃。那么一旦項目正式啟動與施行，當事人便能通過一定的途徑而使這種先前的行為轉(zhuǎn)為正式的項目行為，進而享受政策的利益。但如果信息不透明，就會出現(xiàn)掌握信息的人假“試點”之名而行政策實施之實?，F(xiàn)實中，往往又是這種情形比較常見。

(3)政策執(zhí)行中的檢查與舉報。較之于當事人因違反法律所遭致的制裁，違背政策帶來的不利后果一般并沒有那樣嚴重?！秶鴦赵宏P于進一步做好退耕還林還草試點工作的若干意見》對退耕還林政策工程質(zhì)量問題主要采取了系統(tǒng)內(nèi)部的檢查、舉報等獎懲辦法。《國務院關于進一步完善退耕還林政策措施的若干意見》中關于此問題的規(guī)定與前述《意見》大致類似。系統(tǒng)內(nèi)部從上到下的檢查、驗收有其合理性，但其中也存在一些問題。在我們所敘述的案件中，二被告就曾提出，檢查驗收過程存在一定的隨意性，缺乏一定的標準，“技術員說是什么就是什么”[2]與此完全相反的是，據(jù)法院裁判文書中的證據(jù)，技術員認為，由于他們對當?shù)厍闆r并不熟悉，在具體的規(guī)劃中，是如被告一樣的村干部指哪里就是哪里。究竟是誰騙了誰?也正是這一點，成為壓死被告的最后一根稻草。檢察機關認為正是在這一點，被告存在欺詐，進而其行為構成犯罪。。至于舉報，也有其局限性。

(4)基于以上各點，這就導致利益各方在對同一事實認識和評價上的嚴重分歧。檢察機關認為被告人就是以荒地冒充退耕還林地騙取國家補助款，構成貪污。但頗為尷尬的是，涉案地塊卻一直是作為當?shù)赝烁€林的樣板在對外宣傳，也沒有任何其他部門指出這其中的政策違規(guī)，反倒是通過了“村、鎮(zhèn)、縣林業(yè)局、縣土地局、縣糧食局的審核”。這最后一點在人民法院的裁判文書證據(jù)分析中，幾乎沒有正面予以回答。由此，下面的法院說理就顯得頗為費解:“這些違規(guī)行為是否應受到刑事追究的前提取決于人民檢察院的偵查和公訴，因為人民法院的刑事審判活動是在偵查機關取證，公訴機關指控的情形下，對犯罪主體的行為依照刑法進行評價和處罰的活動，不受個人或行政行為的影響。即使地方政府在貫徹國家政策時有違規(guī)、違法行為，也不能左右刑法的評價原則或阻礙刑法的正確實施?！?/p>

二、政策在司法過程中的展開

馮象說，“法律是政治的晚禮服。因為，就制度的設計而論，訴諸法律只是滿足政治的程序要求，體現(xiàn)政策才是司法程序的目的”。“在中國，由于司法的正義的淵源在法律之外……法治的當務之急，便是把那些不可能在司法制度內(nèi)提出或解決的糾紛，以法律的語言特別是程序的比喻重構復述了，使之大體符合本本上的規(guī)定、分類與想象，包括填補立法的‘漏洞’?！盵1]馮象:《政法筆記》，南京:江蘇人民出版社，2004年，第157—158頁。這到底是司法與政治的合謀[2][德]英戈·穆勒:《恐怖的法官:納粹時期的司法》，王勇譯，北京:中國政法大學出版社，2000年；另見[意]皮羅·克拉瑪?shù)吕住冻绦蚺c民主》，翟小波、劉剛譯，北京:高等教育出版社，2005年。作者在該書中發(fā)出了“……它們是否可以被看作真正的司法機關，而非內(nèi)戰(zhàn)的血型工具”這樣的疑問(第19頁)。，還是司法對政治的投降[3]翁子明在其研究中指出，“當代中國司法仍然具有強烈的政治響應性”，“司法審判對于政治的依附和追隨，決定了它必將隨著政策的調(diào)整而及時調(diào)整，緊緊地把政治作為司法的風向標”。見氏著《司法判決的生產(chǎn)方式:當代中國法官的制度激勵與行為邏輯》，北京:北京大學出版社，2009年，第49、53頁。，抑或司法對政治的抵抗[4]關于司法對政治的抵抗，可參見蔡斐《“狡猾”的法院:司法運作中壓力轉(zhuǎn)移現(xiàn)象透視》，載謝進杰主編《中山大學法律評論》第9卷第1輯，北京:法律出版社，2011年。。

Piero Calamandrei指出:“在劇烈社會變革的時期，法官執(zhí)行著明確的政治職能。對每一件呈交上來的案件，他都選擇對革命最有利的處理方法；他從黨派情感或憎恨中找尋靈感?！彼€引用維辛斯基的話——司法程序是政治斗爭的手段之一，首先服務于社會主義革命的成功，其次是效命于捍衛(wèi)社會主義革命，來加強其論述。

前述內(nèi)容可看作法律與政策(政治)關系一般意義上的總體說明，那么具體到本文所描述之案例，在案件的具體審理過程中，又有哪些方面會影響到法院的裁判。通過下面各項因素的分析，可以發(fā)現(xiàn)，裁判結果不僅關涉當事人之有罪與無罪、罪輕與罪重，還有圍繞政策之運行而加入進來的各方群體的復雜利益的平衡，當事人的權益完全有可能被這各方的力量所稀釋。孫笑俠視之為“司法的政治力學”。[1]孫笑俠:《司法的政治力學》，《中國法學》2011年第2期。

(一)基層法院的內(nèi)部及與其上級法院的關系

無論如何評價我國《憲法》關于法院上下級之間關系的規(guī)定，都無法遮掩一個不容忽視的現(xiàn)實，即下級法院在辦理案件過程中，向上級法院請示、匯報。有時候，上級法院也主動要求下級法院對某些疑難案件進行匯報，以對這些案件進行把關。這種下級法院對上級法院的請示和匯報背后的邏輯并不僅僅是向來所詬病的對當事人上訴權的剝奪、對兩審終審制的破壞，也不僅僅是會導致法院上下級關系上的嚴重行政化。這是否還可以解釋為，在整體向外的層面上，法院是作為一個獨立的系統(tǒng)而存在的(暫且不論司法獨立)，它同其他諸多的“單位”一樣，亦存在自己的部門利益；它首先要保障自己的生存，而這種生存避免不了同其他部門的利益平衡。[2]陸而啟:《法官角色論》，北京:法律出版社，2009年，第144—151頁。

其實，如單純從追求法院司法權威及部門利益的角度出發(fā)，法院是最愿意提高自身的地位的；但是在一直延續(xù)至今的司法傳統(tǒng)中，法院并沒有獲得這樣的地位——法院諸多利益的行使還有待其他部門的配合。至于疑難案件，這更是一個各種利益的集合體。在本文所描述的案件中，裁判結果不只關涉二被告的命運，還關涉F市HS縣XHC鎮(zhèn)黨委、政府的聲譽(甚至可擴大到HS縣、F市退耕還林工作的業(yè)績)、檢察院考核的達標等等?？傊斠粋€案子涉及太多利益時，可能一個極其微小的結果都能放大到最大，即所謂“蝴蝶效應”。在這一情形下，法院的做法便是隨時向其上級請示、匯報，這在其看來是最為穩(wěn)妥的——既能轉(zhuǎn)嫁責任、分擔壓力，亦能交由更大的集體(如審委會)來討論以形成最為有利的裁判。

(二)法院同檢察院的關系

我國《憲法》第135條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！蔽覈缎淌略V訟法》第181條規(guī)定:“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴?！?/p>

檢察院提起公訴之案件，人民法院依法作出無罪裁判本很正常。但一如法院的考核指標體系中的錯案追究制度一樣，這同樣存在于檢察院的相應考核指標體系中。檢察院公訴之案件做無罪判決，即意味著錯訴。[1]冀文孝、呂晉源:《制約基層檢察院刑事抗訴工作的因素》，《人民檢察》2006年第12期(上)。同時，檢察院的指標化管理考核體系中規(guī)定了干警需完成的任務量。當下職務犯罪的偵查，面臨很大的阻力。相對而言，對村干部的偵查較為容易一些，那么這種情況下法院是否一定要判處無罪便會成為一個問題。而且，這類案件可能是同級或上級政法委、黨委，甚至政府交辦的典型案件。當然法院同檢察院的關系也不總是處在一種焦灼狀態(tài)之中，它們有著一定的溝通模式，以達致雙方關系的順暢。這種溝通不僅在于二者日常的感情聯(lián)絡，還在于深層次的兩家干部的交叉任職；當然在一些特殊的案件上，他們共同的領導政法委還會出面進行協(xié)調(diào)。[2]馮之東:《政法委與糾紛解決資源的整合》，《中南大學學報》2011年第1期。

(三)政府的工作與面子

一如文中所敘述之案例，退耕還林案件中職務犯罪多為村干部(村干部同鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部)。盡管根據(jù)《村民委員會組織法》第5條之規(guī)定，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項。村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作。但是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府實際上同村委會的關系遠不止指導與被指導，更似一種領導與被領導的關系——“‘村組織’卻不是國家權力的化身，它們只是扮演著國家權力的基層‘代理人’角色”。[3]郝晏榮:《國家對農(nóng)村現(xiàn)行管理方式的體制缺陷──從南村調(diào)查剖析中國的鄉(xiāng)、村基層組織現(xiàn)狀》，《當代中國研究》2006年第1期。那么在這樣的一種情況下，村委會可能就不再是對村民負責，而是對基層政府負責。而退耕還林過程中的工作人員的任何失職行為，都可被視為對“上面”政策落實的不力，何況犯罪行為。盡管村干部的違紀、違規(guī)以及犯罪在表面上看來與基層政府沒有多少關系，但越過這層關系的表皮，實際上村干部的行為影響了政府的工作。那么在這一情況下，一旦出現(xiàn)類似問題，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府便希望這樣的問題能夠在“下面”就地解決，而不希望鬧大；設若已經(jīng)觸犯法律，那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也會設法通過其上一級黨委與政府，至少是將糾紛在黨和政府的系統(tǒng)內(nèi)部解決，而不是司法機關。那么這一情景下，檢察機關的公訴及法院的審判都有可能承受壓力。[1]在法院調(diào)研期間，常能聽到的一個話題便是有關法院和政府關系的討論。某種意義上，政府和法院的關系很明確，我國《憲法》第126條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。同法第128條還規(guī)定，最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權力機關負責。然而這并不是現(xiàn)實的常態(tài)，而是另一種很微妙的關系，法院需要和政府搞好關系，法院如同政府的其他部門一樣，需要配合政府處理一些本不該由其處理的事務，甚至是“親自”代替政府處理一些事務。在這些事務當中，其中一類便是各類的“保駕護航”。令法院及其法官頗感頭疼的便是，法院認為一些由政府而致的、顯然無法由法院來解決的糾紛，還需要法院來妥善解決。

(四)后農(nóng)業(yè)稅時代的村干部

后農(nóng)業(yè)稅時代的村干部同農(nóng)業(yè)稅時代的村干部相比有了一些不同。在農(nóng)業(yè)稅全面取消前，村干部需要配合上級部門催收國家定購糧、收繳農(nóng)業(yè)稅費、修路、整地、完義務工；然而現(xiàn)在這些內(nèi)容都不再是村干部們的任務了。同時，前后兩個時代一個很明顯的對比便是，在過去“上面”甚少有什么錢發(fā)下來。本案所討論的地區(qū)是一個西北貧困地區(qū)的山區(qū)，以農(nóng)業(yè)為主，基本是“靠天吃飯”(雨養(yǎng)農(nóng)業(yè))。農(nóng)業(yè)稅的取消，并沒有減少這些地方的貧困現(xiàn)狀，農(nóng)民的窘迫生活也沒有得到根本好轉(zhuǎn)。因之，“錢”仍然是這些地方的一個突出主題，圍繞農(nóng)村土地的各種錢成了焦點。這些錢往往是通過“上面”批下來，然而具體的操作與分配，還是要通過村干部。最終批下來的錢離不開先前的摸底、上報。由此，還是要盡量和這些已經(jīng)不再收稅、不再催糧的村干部搞好關系，甚至是巴結他們，弄僵關系無異于自斷財路。

村干部盡管不是嚴格意義上的“干部”，但官小權大；同時又缺乏對其必要的監(jiān)督，由此滋生腐敗自是必然。在今天，村干部的職責代之以對各種農(nóng)業(yè)補貼的發(fā)放、低保的評定、新農(nóng)合醫(yī)療的辦理，以及如本文所討論之退耕還林、還草款的發(fā)放等工作。在監(jiān)督機制尚不完整、規(guī)則并不十分明確的情況下，前述各種補助款的發(fā)放、各種利益的分配，往往依賴于村干部對村莊情況的了解及政策的把握。然而在一個村民個人情況差距不大的微小社會里，這種利益便成了一種稀缺資源。這種稀缺資源極有可能首先是滿足距離其最近的村干部進而與其關系較好的人員。從國家的層面來講，這是其不能容忍的行為；而在村民，如果他們認為自己的利益受到嚴重損害，便會通過簡單的如情況反映，進而較為劇烈的信訪等行為來討回應屬于他們的利益。極有可能，有關部門對這些行為的最終處理辦法，便是由司法機關進行偵查。

在我國的司法過程中，不免伴有階段性的專項治理活動，即會戰(zhàn)。假如侵吞退耕還林款的行為有愈演愈烈的勢頭，司法機關可能會在統(tǒng)一部署下，集中辦理幾起典型案件，以儆效尤。然而，從法院的角度出發(fā)，以本文所討論的案例為例，其并不像公訴機關一樣，只是追訴犯罪，他還要作出符合法律的裁判，這種裁判有可能與檢察機關的公訴意見不一致。由此，便有可能出現(xiàn)法律同道義及良心上的沖突。一方面，涉案的村干部依據(jù)事實及法律，是不能對其入罪懲罰的；另一方面，這些涉案的村干部可能的確是聲名不好的、占了便宜的投機分子，也正好是檢察機關極力想懲辦的。

(五)政策與法律的溝通

從1999年退耕還林試點，到2002年《退耕還林條例》通過，再到今天，有關退耕還林的各種政策交織登場。同時，關涉退耕還林的政策又往往同之前的其他相關政策及法律發(fā)生關聯(lián)，已然形成了一個龐雜的政策群。在日漸的變化中，同一政策又反復調(diào)整，甚或出現(xiàn)沖突。作為一種協(xié)調(diào)政策沖突及固定政策精神的方法，一些政策業(yè)已上升為正式的法律。由此在整個的政策、法律之間形成了一種相互勾連、往返奔突的亂象。以文中所描述之案例為例，相關事實認定上存在困難的一個原因，即在于政策反復調(diào)整及關鍵概念定義上的模糊。同時，作為司法過程中對被告行為評價依據(jù)的法律，又是以事后法的樣態(tài)出現(xiàn)。盡管我國刑法及其司法解釋對貪污罪及挪用公款罪的規(guī)定早已有之，但在對作為小前提的事實的認定上，存在一定的困難。

變化的政策、可欲的利益、真空的監(jiān)督、沒有制約的權力，這些因素的合力使得鄉(xiāng)村的具體治理過程呈現(xiàn)出可能的不規(guī)范。這種不規(guī)范，帶來了行為評價上的困境。過于苛刻的評價，有可能對涉案人員形成嚴重的不公；但過于寬泛的評價，則有可能使得涉案行為更加頻繁。

三、司法對政策的回應

經(jīng)由前文，不難理解為什么我國法院的司法裁判在程序上是疲軟的，因為其背后有著更強大的隱性支配力量。只是它很少寫在正式的法律之中，表現(xiàn)出來的更多是一種司法慣習與工作作風。[1]陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》(第2版)，北京:北京大學出版社，2010年，第296頁。這種隱性司法既有我國傳統(tǒng)文化的當然慣性，還在于這是一種威權政治下的司法。然而在當代世界，于社會治理及糾紛的解決上，法律獲得了絕對的、普遍的正當性及權威性地位，政治威權的合法性也只有通過法律才能獲得。由此便不難理解為何政策之執(zhí)行要通過法律來獲得正當性與合法性理據(jù)。[2]哈貝馬斯說:“政治權力只有通過一種以基本權利形式而建制化的法律代碼，才能發(fā)展起來。”參見[德]哈貝馬斯《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第167頁。

(一)基層法院司法的雙重敘事與變奏

何以定性當下基層法院的司法，我們將這看做一種雙重敘事與變奏下的司法。雙重敘事是指基層法院的司法不僅要承擔解決糾紛、回復正義的功能，還要擔負起社會治理、保障政治運行的功能；而變奏則為基層法院有偏離其司法軌道的傾向。從(附錄:圖1)可以看到，F(xiàn)法院對本起案件的審理經(jīng)歷了非常復雜的一個過程。一方面，審理面臨無法或立法含糊的困難；[1]“疑難案件表現(xiàn)為個案事實無法與規(guī)范事實一一對應或直接等置，因而裁判者無法給出一個排他性的正確答案……事實與規(guī)范的不調(diào)適，既源于個案事實的非常規(guī)性，也可歸咎于法律規(guī)范的局限性。”參見陳林林《裁判的進路與方法——司法論證理論導論》，北京:中國政法大學出版社，2007年，第78—81頁。另一方面，案件的處理，不只是一種簡單的司法適用過程——完成一次司法三段論的證明過程，它還承載著對政策的理解(解釋)和評價問題。某種程度上，這種對政策的理解和評價，其意義遠遠超過了裁判本身。在基層法院這一司法過程中，其不僅要處理好法院內(nèi)部(包括法院上下級之間)的關系，還要理順法院外部(包括法院同檢察院、政法委、政府等)的關系。面對政策對法院司法權力的“侵蝕”，法院對這種“蠶食”的“反對”，多采用了一種“周旋”的智慧，進而達致各方利益的平衡。裁判的艱難，難怪連休斯(Charles Evens Hughes)大法官都大發(fā)“我是多么討厭寫判決書啊!我寧愿出庭辯護，讓別人去承擔作出司法判決的責任吧!”這樣的感慨。[2]轉(zhuǎn)引自任東來等《美國憲政歷程:影響美國的25個司法大案》，北京:中國法制出版社，2005年，第108頁。

我們將這些行為視為法院“陰奉陽違”下的司法權威/司法獨立保衛(wèi)戰(zhàn)。[3]這從基層法院審判管理制度中的一個重要環(huán)節(jié)——審委會的討論就可看出。一個更遠的問題是，當下法院所擁有的司法權力是否同社會所賦予它的期望相當。一個不容忽視的事實是，人人希望法院公正廉明、解決天下盡可能多的糾紛，但并非人人都尊崇司法權威。另見葛峰《基層法院“送法下鄉(xiāng)”的行為邏輯——以對西北某基層法院的觀察為例》，載蘇力主編《法律和社會科學》(第八卷)，北京:法律出版社，2011年。在這里，法院的司法過程及至最終的裁判結果，至少要達到這樣一種效果，既要肯定黨和國家政策的正確，又要承認政策在向下執(zhí)行上的可能失誤(政策掌握不準、宣傳不到位、程序不規(guī)范)。而對于這種失誤，在通過對相關個體的懲罰后，最終它是可補救的，即“大方向是好的”。如果這一推斷大致準確，那么，就不難理解為什么在最終的裁判結果中，錯誤的只有個體而沒有個體背后的各種機構。這一情形下，法院與個體之間關系的處理和協(xié)調(diào)，及至法院最終對個體的合理解釋(判決的說理)都相當微妙。

對此，至少可以從以下三個向度進行考量，一為政策在實施過程中因?qū)€體利益造成侵害，進而引發(fā)維權，多以行政訴訟或民事訴訟的樣態(tài)出現(xiàn)。二為個體故意違背政策、攫取各種利益，進而引起國家司法機關對其的控訴，主要表現(xiàn)為以貪賄案件為主的刑事案件。三是在這兩個向度之外，或由于政策制定上的漏洞，或由于政策的急速調(diào)整等原因，使得原本符合政策的行為成為不符合政策的行為，甚至違法行為。對于第一個向度上的問題，已有相當之研究，特別是有關個體的維權，如上訪，本文暫不論述；[1]應星:《“氣”與抗爭政治:當代中國鄉(xiāng)村社會穩(wěn)定問題研究》，北京:社會科學文獻出版社，2011年；汪慶華、應星編:《中國基層行政爭議解決機制的經(jīng)驗研究》，上海:上海三聯(lián)書店，2010年。第二個向度屬明顯違法行為；而在第三個向度，個體的行為在當時可能不違反政策，而在事后，這種行為卻可能遭致政策的否定性評價。若一切都能以司法的實踐邏輯單純行事，自不會節(jié)外生枝，然則這卻不只是一個單純的司法過程。

原本再正常不過的司法過程，緣何變得如此復雜和多義，這恰說明我國的司法是一種異化了的司法過程。這種異化可以看做法律/司法從政治威權[2]資中筠:《啟蒙與中國社會轉(zhuǎn)型》，北京:社會科學文獻出版社，2011年，第34頁。中的一種逃逸，逐漸形成自身獨立的法自治空間的一種努力。這種抵抗，固然在于事實之認定及法律之適用當該如此，但這是否也說明了基層法院對一種底線正義的堅持，以及司法倫理、職業(yè)使命、良知的堅守。

(二)壓制的司法及其作為

就本案審理情況來看，法院并沒有對政策本身作任何評價。終審法院甚至回避了初審法院對被告的行為是否符合當時政策的判斷，而是徑直將被告的行為從當時的環(huán)境中抽離出去，僅對單個行為進行評價。換言之，對政策本身，法院并沒有對前述我們所分析的它有可能的漏洞、不足進行評價，默認了它是全部正確的。這就出現(xiàn)了很大的司法困難，導致說理上的斷裂。固然無限的聯(lián)系是不妥的，但自由裁剪式的孤立理解說服力也不強。這會對法院司法造成一定的誤解，這種情況下，即便法院作出一個正確的裁判，也會因為它僵硬地維護了政策的可能漏洞而使被告感到不公正。

某種意義上，是否可以說這一司法過程預設了一定的裁判結果。換言之，這種案件的處理已經(jīng)有了一定的基調(diào)(退耕還林過程中的貪賄比較猖獗，這是要打擊的，這可看作一種司法慣習)，法院之司法是要領會其中的精神的。是故，無罪之結果本來就被視為不正常。對于檢察機關來說，無罪的結果對其所造成的壓力可想而知。這也就不難理解檢察機關不斷的抗訴。事實上，通過折損司法規(guī)則而解決實際社會壓力的情形也不獨存于本案中，這在道路交通事故損害賠償或者交通事故肇事賠償案件的賠償中也有較明顯的體現(xiàn)。在這類案件中，有可能主要責任人沒有賠償能力，若這恰是共同侵權或共同過失犯罪，那么經(jīng)濟條件較好的責任人，完全有可能承擔超出其責任范圍的賠償。

如果我們的判斷基本準確，那么，為什么司法裁判有了一定的預設?為什么法院回避了對政策本身的評價?這是否可以說明這種司法過程是疲軟的，總體上是一種受壓制的司法。至少在本案，可以部分地說，是政策影響了司法過程的形成，而非司法影響了政策的形成——相應之國家/社會公共政策/執(zhí)政黨政策成為了事件的核心。就此而言，各種“政策”具有了普遍意義，占據(jù)了支配及中心地位，成為一時的隱性/匿名權威。此一情形下，對法律作有利于政策運行的解釋也就正常了，可見這里不是政策的制定、運行需以法律為依據(jù)，而是政策的運行需要法律能作有關正當性的附和性解釋。[1]侯猛:《最高法院公共政策的運作:權力策略及信息選擇》，載《北大法律評論》第7卷第1輯，北京:北京大學出版社，2006年。

本案中，基層人民法院固執(zhí)于自己曾經(jīng)的無罪判決——需要注意的是本案是一起沒有被害人的案件，將原初的政策變動視為一個事實[2]要說明的是，退耕還林政策到底是一個事實的變化問題還是一個規(guī)范的變遷問題，這是有爭議的。本案的審理法院之所以認為被告人是無罪的，是認為就被告人的行為看來，在當時是符合政策的。而非規(guī)范，進而作出有利于被告的解釋，這是否說明人民法院淡化了政策的規(guī)制功能?這無疑是對問題的暫時擱置:既不作肯定也不作否定的冷處理。這其中的原因，固然人民法院需要貫徹、保障政策的良好執(zhí)行；但另一方面，錯案有可能帶來的壓力亦是其無法承受的。經(jīng)得起考驗的案件、當事人的服判無疑是更好的，因為當事人的上訴、申訴總會引起更大的問題。就本案的全部審理過程而言，盡管我們不得而知檢察院每次抗訴背后的真實理由，但至少在再審之前的四次裁判，法院基本堅持了無罪的思路。

在文章的開頭部分，我們曾提及發(fā)回重審所可能暗含的除正常程序之外的意義，為下一步的案件處理贏得時間和回旋空間。這不排除中院回避本案直接審理的嫌疑，不過中院還是曾經(jīng)維持過基層法院的裁判，只是在最后提起再審。就這一案件類似“翻烙餅”一樣的反反復復審理過程，是否可以說這是法院對于外部干預的一種回應。從反面，盡管最終放棄了，但是否還是能夠說明法院堅持了自身的司法邏輯。換言之，從外圍權威的壓力上來看，這是法院對政治威權的一種逃逸；從司法自身的邏輯來看，則是法院一次正常司法過程的展開。而對于其中的基層法院來說，其面臨更為艱難的處境，進退維谷。

我們要強調(diào)的是長久處在這種政治威權擠壓下的基層司法，會發(fā)生位移，甚至偏離正常軌道。這種威權格局下的糾紛解決邏輯，有可能損傷司法自身的規(guī)律而形成路徑依賴，并導致法院及其司法的異化與不純粹。亦即，司法功能的實現(xiàn)可能讓位于政治威權的實現(xiàn)。這涉及司法在整個社會中的位置安排及對司法獨立的理解。在我國曾經(jīng)有過“政治掛帥”[1]孫隆基:《中國文化的深層結構》(第2版)，桂林:廣西師范大學出版社，2011年，第400—403頁。的歷史，這種政治高于一切的制度安排，默認政治能為其他一切行為提供智識上的支持，且是充足的支持。由于一切都要求圍繞政黨這個中心，黨政也高度合一，政府的行為也往往代表政黨的行為，這種政治架構不僅會造成行政一家獨大的局面，還會衍生出以“行政為師”的司法模型。在這一情形下，一方面司法活動需要受到政黨、行政的指導和監(jiān)督；另一方面，司法也會傾向于以行政的模式來安排自身的運作結構。[2]陳杭平:《論中國法院的“合一制”——歷史、實踐和理論》，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。

余論

毫無疑問，當下的中國還不是一種完全意義上的法律社會。某種意義上，公共政策、政府政策等最終都有可能歸結為政黨的政策。我們從不懷疑這些政策出發(fā)點上的向善型，然而有必要對這些政策的運行作出一定的檢討。與此同時，也有必要對這些來自法院外部的制衡作理性分析。我們的構想是“政策的(法律)司法化解釋”。

為什么是“政策的(法律)司法化解釋”，最直接的動因在于法院不能拒絕裁判，需要對本案給出最終的裁判結果。這有微觀和宏觀兩個層面的理由。在微觀層面主要涉及兩方面的內(nèi)容，第一，政策是如何在日漸的調(diào)適中最終固定為法律的，此處暫不論述，另文再表。第二，在社會變遷過程中，國家不斷出臺大量政策，這些政策并不都能及時轉(zhuǎn)化為相應的法律。事實上，將全部的政策都轉(zhuǎn)化為法律是不可能的，也是完全沒有必要的。那么由于政策的執(zhí)行而引起的違法行為法院該如何處理?這些政策又該怎樣體現(xiàn)在法院的裁判過程中?我們的設想是，既然政策并不能直接作為法院裁判的依據(jù)，法院又無法回避評價政策的難題，那么政策是否可以作為一種事實體現(xiàn)在法院裁判的說理過程中呢?這其中的邏輯大致如斯:政策雖不能作為法院裁判的依據(jù)，但政策在對相關法律事實的固定上確有其重要作用。當事人依照政策作出的行為自應受到保護，由此而產(chǎn)生的事實亦不應受到法律的負面評價，自然當事人也不能因此而招致懲罰。反之，當事人便有可能受到法律的負面評價(因為這還得考慮政策是否與法律相沖突的問題)。這一過程可簡單表達為，政策經(jīng)由一定的事實化過程而進入法律的評價體系。一如前述，盡管這還不是一種很好的處理政策與司法關系的做法。但我們要看到，這相對于司法完全關閉政策評價的情況而言，[1]比如最高人民法院《關于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》(法發(fā)(1992)38號)第三條便規(guī)定:“凡不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關起訴條件的屬于歷史遺留的落實政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛，因行政指令而調(diào)整劃撥、機構撤并分合等引起的房地產(chǎn)糾紛，因單位內(nèi)部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產(chǎn)糾紛，均不屬于人民法院主管工作的范圍，當事人為此而提起的訴訟，人民法院應依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關部門申請解決?！薄Ｖ辽偈墙o了當事人通過司法途徑救濟自己權利的一種選擇。

在宏觀層面，盡管我們批評行政權力對司法權力的干預，但是無論如何司法權與行政權之間的緊張是一直存在的，問題只是如何來解決二者間的關系；再者，即便是最經(jīng)典的司法定義，也不排除司法同社會的對話，法院要完全做到“獨善其身”幾乎不可能。某種意義上，法院之司法過程的展開及至司法裁判的形成都離不開法院同社會的相互交互。[1]陸而啟:《法官角色論——從社會、組織和訴訟場域的審視》，北京:法律出版社，2009年，第28—30頁。故此，法院對政策說“不”的邊界何在?這是法院是否具有獨立司法權的一個重要表征，因為在我國，政策意志的表達主體往往是模糊的，行政和政黨功能相互交錯。依法理，法律、政策的運行模式是完全不同的，也只有法律才能成為司法裁判的依據(jù)。如果任由政策不斷進入司法的裁判過程，那么司法的權威將會日漸淪喪；反之，如果法院完全不考慮圍繞政策的實施而展開的各群體的利益平衡，那么法律同樣失卻了其作為社會變遷調(diào)整器的作用?那么如何才能讓法院同時實現(xiàn)這兩方面的作用?同法律相比，盡管政策具有很強的連貫性，但卻處在不斷的調(diào)整變化中；而法律最大特點之一即在于其穩(wěn)定性與權威性。由此，是否可以作這樣的假設，將法院作為社會快速變遷背景下調(diào)解各種利益沖突的主要機構，并經(jīng)由這一過程，理順司法與行政的關系。盡管相對于行政權而言，司法權在當下仍較為弱勢，但基于各自的性質(zhì)，由法院來處理與協(xié)調(diào)各種復雜的利益集群，有其優(yōu)勢。而在政策制定的主要主體，政府，其本身便是紛爭的一方當事人，那么此時若再由其來解決因自身之政策所產(chǎn)生之糾紛，便存在正當性方面的疑問?？梢?，經(jīng)由前述微觀層面所闡述之“事實”，進而將政策納入法律的評價體系，不僅是社會發(fā)展、機構分工的需求，更是理順當下我國司法機關同政府部門關系的一個有利契機。

附錄:圖1

(初審:巢志雄)

[1] 作者張榕，女，廈門大學法學院教授、博士生導師，廈門大學法學博士，研究領域為民事訴訟法學、司法制度，代表作有《事實認定中的法官自由裁量權:以民事訴訟為中心》《司法克制下的司法能動》等，E－mail:zr＠xmu.edu.cn。

作者韓寶，男，甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院講師、廈門大學法學院博士研究生，研究領域為法社會學、民事訴訟法學，代表作有《基層法院裁判過程的法社會學分析——以離婚案件中的子女撫養(yǎng)問題切入》《基層法院調(diào)解動因的實證分析:一種“調(diào)解中心主義”的司法過程?》等，E－mail: rhw0831＠gmail.com。

本文系2014年國家社會科學基金一般項目“法治中國視閾下的司法與政治關系研究”、2013年國家社會科學基金西部項目“變遷社會中的西北基層人民法院研究”(項目批準號:13XFX002)的階段性成果。