文│徐學(xué)榮（云南省宣威市獸藥飼料監(jiān)察所）

周廣賢（云南省宣威市倘塘鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)綜合服務(wù)中心）

行政機關(guān)應(yīng)將沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰納入聽證范圍，否則在實施處罰過程中會因違反法定程序而導(dǎo)致出現(xiàn)行政敗訴的不利后果。

近年來，云南省宣威市畜牧獸醫(yī)局加強了獸藥飼料行政執(zhí)法工作，加大了對違法案件的查處力度，執(zhí)法人員能力和水平得到進一步提高。但執(zhí)法人員在辦理具體案件過程中還存在一些問題，主要表現(xiàn)為對被處罰主體的認定有誤，對貨值金額和違法所得的理解和認定不夠準確，將“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”當(dāng)作《行政處罰法》規(guī)定的“其他行政處罰”，沒收較大數(shù)額財產(chǎn)未告知聽證等。筆者就以上問題提出個人淺見，與廣大同仁探討。

一、問題分析

1.被處罰主體的認定問題。行政處罰的被處罰主體是與實施行政處罰的主體相對應(yīng)的行政處罰對象，也就是作為行政管理相對人的公民、法人和其他組織。在執(zhí)法實踐中，其類型繁多，包括自然人、個體工商戶、公司、非公司企業(yè)法人、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社、法人和非法人企業(yè)設(shè)立的分支機構(gòu)以及無照經(jīng)營主體等，在實施行政處罰時常出現(xiàn)一些認定的錯誤，如把個體工商戶、非法人企業(yè)設(shè)立的分支機構(gòu)、無照經(jīng)營組織作為被處罰主體等。

2.“貨值金額”和“違法所得”的認定和計算問題。處“貨值金額”X倍的罰款和沒收“違法所得”都是獸藥飼料行政執(zhí)法中最常用的處罰種類，然而《行政處罰法》和《飼料和飼料添加劑管理條例》（以下簡稱《飼料管理條例》）未對“貨值金額”和“違法所得”的認定、計算作出規(guī)定，《獸藥管理條例》也只規(guī)定了“貨值金額”的認定和計算。故在實施行政處罰時，部分執(zhí)法人員因?qū)ζ浒盐詹粶?，懼怕被訴，貨值金額就以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售的庫存產(chǎn)品的數(shù)量與其單件產(chǎn)品進價（生產(chǎn)成本價）的乘積計，違法所得則以獲取的利潤計。處罰太輕，違法行為得不到應(yīng)有的嚴厲打擊，以致違法行為屢罰不止，達不到行政處罰的目的。

3.“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”的理解問題。有的執(zhí)法人員將“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”理解為《行政處罰法》規(guī)定的“其他行政處罰”種類，在行政處罰決定書等文書中將其作為處罰內(nèi)容來表達。結(jié)果將應(yīng)屬行政命令性質(zhì)的“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”當(dāng)作行政處罰，或是將本屬“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”處罰種類的“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”當(dāng)作不適用聽證程序的一般行政處罰。不僅文書不規(guī)范，有時還會出現(xiàn)程序違法，應(yīng)當(dāng)引起重視。

4.沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的聽證問題。法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定沒收較大數(shù)額財產(chǎn)適用聽證程序，因此在涉及沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰中，執(zhí)法人員往往未告知當(dāng)事人有采取聽證的權(quán)利。沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰，對當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)具有較大影響，在執(zhí)法實踐中當(dāng)事人一般都會考慮提起行政訴訟，一旦提起行政訴訟，行政機關(guān)若未履行告知聽證義務(wù)，將承擔(dān)敗訴的不利后果。

二、建議

1.正確認定被處罰主體。

（1）公民和法人的認定。對公民和法人的認定比較直觀，公民只要依其身份證或個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，法人依其營業(yè)執(zhí)照或組織機構(gòu)代碼證即可認定。但應(yīng)當(dāng)注意的是，不能將個體工商戶視為被處罰主體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第四十一條規(guī)定：“起字號的個體工商戶在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。”

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋，可參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”筆者認為，在對個體工商戶實施行政處罰時應(yīng)當(dāng)以其營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營者作為被處罰主體，有字號（名稱）的在文書中注明系某字號（名稱）的經(jīng)營者，沒有字號（名稱）的在文書中注明系營業(yè)執(zhí)照注冊號為XXX的經(jīng)營者，以明示當(dāng)事人屬個體工商戶。

（2）其他組織的認定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《高法意見》）第四十條規(guī)定，其他組織是指“合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，包括私營獨資企業(yè)、合伙組織，法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)等9大類。顯然，在執(zhí)法實踐中較常見的個人獨資企業(yè)、普通合伙企業(yè)屬其他組織。值得注意的是，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)也可依法設(shè)立分支機構(gòu)，申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，但它們并不是《高法意見》第四十條所指的其他組織，在實施處罰時，只能以設(shè)立該分支機構(gòu)的企業(yè)作為被處罰主體。

（3）無照經(jīng)營主體的認定。無照經(jīng)營主體，其行為人有的是一個簡單的自然人，有的是一個非法的組織，他們往往掛有一個牌子和冠以一個名稱，如XX經(jīng)營部、XX辦事處等。對其認定，筆者認為應(yīng)按照主體為誰的原則來進行。就是誰設(shè)立了這個無照經(jīng)營主體，被處罰主體就是誰，個人設(shè)立的就是自然人、法人設(shè)立的就是法人、其他組織設(shè)立的就是其他組織。

2.正確認定和計算“貨值金額”。關(guān)于獸藥“貨值金額”的認定和計算，《獸藥管理條例》已有明確規(guī)定，只要按規(guī)定執(zhí)行即可，但對于飼料“貨值金額”的認定和計算，《飼料管理條例》未予以明確，只能參照有關(guān)法律?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》是規(guī)范產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和行政執(zhí)法活動的一般法，其在法律責(zé)任一章中規(guī)定了有關(guān)質(zhì)量問題產(chǎn)品“貨值金額”的認定和計算，筆者認為，對于飼料“貨值金額”的認定和計算，在有關(guān)國家機關(guān)未明確作出規(guī)定之前應(yīng)當(dāng)參照該法的規(guī)定執(zhí)行，即以違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品）的標價計算；生產(chǎn)者、銷售者沒有標價的，按照同類產(chǎn)品的市場價格計算。

3.正確理解和區(qū)分違法所得。關(guān)于違法所得的定義，現(xiàn)行法律、法規(guī)沒有作出明確規(guī)定，立法、司法、行政部門對違法所得的解釋和計算標準也不一致。全國人大常委會在《產(chǎn)品質(zhì)量法》制定過程中明確，該法所稱“違法所得”要具體情況具體分析，可以是違法產(chǎn)品的經(jīng)營額、銷售額或者獲利額。對于生產(chǎn)經(jīng)營獸藥飼料產(chǎn)品的違法所得，農(nóng)業(yè)部先后以農(nóng)辦政函〔2005〕12號、〔2014〕34號文件分別作出了正式解釋，明確規(guī)定按產(chǎn)品的銷售額計算。

毫無疑問，這兩個文件為執(zhí)法人員計算違法所得提供了依據(jù)，但在實際執(zhí)法中如果都按銷售額計算的話，一是執(zhí)法難度大，二是由此引起的行政訴訟也將大大增多；而如果都按獲利額計算的話，有時處罰又太輕，違法行為得不到應(yīng)有打擊，達不到行政處罰的目的。因此，筆者認為具體執(zhí)法中不能一概而論，不同的違法行為應(yīng)有所區(qū)分，應(yīng)當(dāng)把違法行為分為主觀故意（明知或應(yīng)知）違法和非主觀無意違法兩種，并結(jié)合違法行為的性質(zhì)、社會危害等進行判斷區(qū)分。

（1）主觀故意違法。違法行為性質(zhì)嚴重或可能造成較大社會危害的，應(yīng)當(dāng)以銷售額計。如《飼料管理條例》有關(guān)條款“拒不改正的”、“逾期不改正的”等情形，無證生產(chǎn)、經(jīng)營行為和生產(chǎn)、經(jīng)營非法、禁用、假冒產(chǎn)品等行為。其他違法行為和情形可以獲利額計。

（2）非主觀無意違法。當(dāng)事人履行了法定義務(wù)，由于無法預(yù)見或難以避免的原因造成違法的，應(yīng)當(dāng)以獲利額計。如對當(dāng)事人經(jīng)營抽檢不合格產(chǎn)品的處罰，若沒有證據(jù)顯示當(dāng)事人是故意經(jīng)營不合格產(chǎn)品，且其在進貨時已履行了查驗產(chǎn)品標簽、說明書、質(zhì)量檢驗合格證、生產(chǎn)許可證、進口注冊（登記）證、批準文號等法定義務(wù)的，違法所得就應(yīng)當(dāng)以獲利額計。

4.正確理解和區(qū)分“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”?！柏?zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”從字面上可以理解為《行政處罰法》規(guī)定的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”處罰種類，也可理解為要求、命令當(dāng)事人停止、糾正違法行為，是責(zé)令改正的具體表現(xiàn)形式，是一種行政命令。

根據(jù)《行政處罰法》釋義，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是指國家行政機關(guān)對違反行政管理法規(guī)的工商企業(yè)或個體經(jīng)營戶，依法在一定期限內(nèi)剝奪其從事某項生產(chǎn)或經(jīng)營活動權(quán)利的行政處罰，對比較嚴重的行政違法行為才適用；責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，是指行政機關(guān)要求違法當(dāng)事人作為或不作為，使其中止違法行為，令違法當(dāng)事人履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，或者以其他方式達到與履行義務(wù)相當(dāng)?shù)臓顟B(tài)。依筆者理解，《獸藥管理條例》《飼料管理條例》規(guī)定的“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”在有的條款屬“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”，有的條款屬“責(zé)令改正”。至于如何區(qū)分應(yīng)當(dāng)結(jié)合違法行為的性質(zhì)和具體的法條選擇適用。如《獸藥管理條例》第五十九條第一款的“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營活動”，《飼料管理條例》第三十八條第二款、第四十條、第四十二條、第四十三條、第四十五條第二款的“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”是對具資質(zhì)當(dāng)事人“逾期不改正的”、“情節(jié)嚴重的”等比較嚴重違法行為作出的規(guī)定，應(yīng)屬“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的行政處罰。而《獸藥管理條例》第五十六條第一款、《飼料管理條例》第三十八條第一、三款、第四十六條第一款規(guī)定的“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”，立法本意應(yīng)該是對不具資質(zhì)生產(chǎn)經(jīng)營和雖具資質(zhì)但生產(chǎn)經(jīng)營假劣產(chǎn)品行為的制止，是責(zé)令當(dāng)事人以不作為的方式去履行其依法應(yīng)承擔(dān)的不作為義務(wù)，并不是額外科加的新義務(wù)，應(yīng)屬行政命令；在行政處罰決定書中應(yīng)表述為“依照《XXXXXX》第XX條規(guī)定，本機關(guān)責(zé)令當(dāng)事人立即停止經(jīng)營（生產(chǎn)）XXXX，并作出如下處罰決定”。

5.將沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰納入聽證范圍?！缎姓幜P法》第四十二條第一款規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽證的處罰決定種類為：“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等”。這里的“等”，從《行政處罰法》立法本意看，除了列舉的三種行政處罰之外，還應(yīng)該包括其他在性質(zhì)上相似的行政處罰。從性質(zhì)上看，沒收較大數(shù)額財產(chǎn)與較大數(shù)額罰款一樣均是對當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)有較大影響的處罰，因此將其納入聽證范圍符合立法本意。而《最高人民法院關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)》（〔2004〕行他字第1號）規(guī)定：“……行政機關(guān)作出的沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證或者未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序”。從司法上確立了“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的聽證地位。因此，沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰與《行政處罰法》第四十二條第一款列舉的三種行政處罰一樣同屬應(yīng)當(dāng)聽證的處罰決定種類。

為使廣大執(zhí)法人員正確應(yīng)用聽證程序，建議在修訂《行政處罰法》時將沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰納入聽證種類。有關(guān)“較大數(shù)額”的標準問題，最高人民法院〔2004〕行他字第1號文件也同時指出：“……其他行政管理部門作出沒收處罰決定，應(yīng)參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關(guān)規(guī)定認定”。據(jù)此，筆者認為，云南省應(yīng)當(dāng)比照《云南省人民政府轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院關(guān)于貫徹實施〈行政處罰法〉文件的通知》第五條規(guī)定：“……對公民處以1000元以上罰款；對個體工商戶處以1萬元以上罰款；對法人或者其他組織處以3萬元以上罰款”進行認定。