高麗娜　孫曉麒

惡意點擊，又叫欺詐點擊（fraud click），也有國外搜索引擎服務(wù)商將其稱之為“問題流量”。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)的通行說法，它是指：自然人或者組織為獲取商業(yè)利潤或者其他利益，利用自動化腳本、計算機程序或者雇傭自然人來模仿正當合法的網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告進行點擊，并且達到一定規(guī)模的行為。[1]由于目前的案例較少，法律界并未在惡意點擊的界定上給出較為權(quán)威的解釋。但縱觀美國涉及欺詐點擊的案件來看[2]，惡意點擊的核心是：點擊他人網(wǎng)絡(luò)廣告的行為人主觀上，或者出于惡意（比如消耗對手的推廣費用、拉低對手的廣告排名），或者出于其他非交易的目的?？陀^上，給網(wǎng)站以及網(wǎng)站客戶造成嚴重損失。

目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)一般多采取技術(shù)手段，通過改進對無效點擊的識別等方法，來更準確地對惡意點擊進行監(jiān)控。但是，在法律層面，作為一種伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式新近出現(xiàn)的現(xiàn)象，立法規(guī)定尚未對此作出回應(yīng)，本文則將嘗試從刑法角度進行分析，以期能對治理此種干擾互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為的頑疾提供理論依據(jù)。

一、惡意點擊行為的界定

如前所述，惡意點擊又被稱作欺詐點擊，指自然人或者組織為獲利或者其他利益，利用自動化腳本、計算機程序或者雇傭自然人來模仿正當合法的網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)廣告進行點擊，并且達到一定規(guī)模的行為。[3]一般可以分為人工點擊和機器自動點擊兩種。

惡意點擊之所以會對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)造成損害，與目前各搜索引擎推廣服務(wù)的運營模式PPC有關(guān)。點擊付費（ PayPerClick， PPC）， 是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的一種盈利模式，該模式以統(tǒng)計用戶點擊推廣鏈接的次數(shù)向提供推廣鏈接所有者（推廣客戶）收費。正常情況下，用戶搜索某個關(guān)鍵詞時，搜索結(jié)果頁中就會出現(xiàn)推廣鏈接。用戶每點擊一次推廣鏈接，搜索引擎服務(wù)商的計算機系統(tǒng)就會從推廣客戶的賬戶中扣除一定的費用。在這種商業(yè)模式中，通過對推廣鏈接點擊量的統(tǒng)計和分析，可以提高推廣客戶產(chǎn)品和服務(wù)的知名度，搜索服務(wù)提供商可以更加有針對性地把握市場動向，進行產(chǎn)品研發(fā)。

惡意點擊破壞了這種正常的經(jīng)營模式。首先，由于只要有用戶點擊了相應(yīng)的搜索推廣鏈接，推廣客戶就須為此次點擊支付費用。于是某些經(jīng)營者故意重復(fù)或者多次點擊其競爭對手的推廣，使得其他經(jīng)營者的推廣費用被不斷扣除，造成數(shù)額巨大的財產(chǎn)損失。其次，由于這些點擊者并非懷有交易目的，故推廣鏈接雖不斷展現(xiàn)，但推廣目的卻無法實現(xiàn)，點擊者惡意破壞搜索服務(wù)商和推廣客戶之間的正常交易。再次，從損害后果講，虛假的點擊信息也傳遞了錯誤的市場訊息，誤導(dǎo)甚或削弱市場的信息激勵功能，從而扭曲了正常的誠實信用的市場交易秩序。目前，據(jù)可查數(shù)據(jù)，許多互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者都因惡意點擊遭受了十分驚人的財產(chǎn)損失。[4]最后，惡意點擊者通常以此牟利，并形成了一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)鏈。有媒體評論道“惡意點擊已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)公司的夢魘”。[5]

本文認為，惡意點擊行為已經(jīng)構(gòu)成了《刑法》中的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

二、惡意點擊構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

根據(jù)《刑法》第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是指由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。該罪規(guī)定了三種行為方式：即毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜和其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。

（一）惡意點擊符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件

1.惡意點擊侵犯了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益。本罪所要保護的法益是具有經(jīng)濟利益的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。那么判斷惡意點擊行為是否構(gòu)成該罪，就需要判斷這種行為是否破壞了具有經(jīng)濟利益的生產(chǎn)經(jīng)營秩序的實行行為性質(zhì)，需要確定搜索推廣業(yè)務(wù)是否已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中形成了其固有的正常經(jīng)營秩序和模式。如果惡意點擊行為，已經(jīng)對正常的經(jīng)營秩序造成了沖擊，并且達到了一定程度，那么《刑法》作為法益最后保護手段的介入就是必要且必須的。

運營搜索推廣業(yè)務(wù)需要開展一系列的工作，如租用服務(wù)器、搭建推廣平臺、聘用技術(shù)人員進行技術(shù)維護、建立虛擬貨幣與真實貨幣的交換平臺、審核推廣客戶資質(zhì)等等。從該過程來看，搜索推廣屬于一種出售服務(wù)的行為，屬于商業(yè)經(jīng)營活動。搜索推廣業(yè)務(wù)直接創(chuàng)造經(jīng)濟價值，與搜索服務(wù)商的正常商業(yè)經(jīng)營有直接的關(guān)系。而推廣客戶如果想要參與搜索推廣業(yè)務(wù)，需要進行網(wǎng)站建設(shè)、注冊推廣賬戶、注冊關(guān)鍵詞、設(shè)定關(guān)鍵詞價格等一系列行為才能享受相應(yīng)的服務(wù)。站在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康的高度上檢視，該類行為所侵犯者，不失為具有經(jīng)濟利益的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。

2.惡意點擊構(gòu)成“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”行為。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的實行行為，包括“毀壞機器設(shè)備”、“殘害耕畜”和“以其他方法”。對于前兩種條文明確列舉的行為方式，刑法理論和實踐都沒有太大爭議，爭議焦點是“其他方法”的認定，有觀點認為不應(yīng)僅限于對財物物理上的損害，也包括無形地對計算機軟件功能影響的行為。[6]

本文也同意此觀點。首先，對《刑法》條文的解釋，應(yīng)當與社會生產(chǎn)生活的發(fā)展保持一致，不應(yīng)拘泥于文字的表面含義，在不違背罪刑法定原則的前提應(yīng)當體現(xiàn)法益保護的基本思想。而對行為方式的認定，又取決于對《刑法》條文所保護的法益的理解。例如，郝顯純案[7]中行為人盜取軟件計算機加密碼導(dǎo)致計算機無法正常運行的行為、在加熱爐的燃燒器上設(shè)置暫停程序的行為和刪改計算機內(nèi)存儲信息的行為。

其次，“毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜”是指用毀壞生產(chǎn)資料的手段來破壞生產(chǎn)經(jīng)營，那么根據(jù)同類解釋規(guī)則，“其他方法”應(yīng)指除前述方法之外，其他足以使生產(chǎn)經(jīng)營不能正常進行或者使已進行的生產(chǎn)經(jīng)營歸于失敗的方法[8]。

如前所述，當互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為現(xiàn)代生活的一部分，人們通過網(wǎng)絡(luò)購物、交友、工作，以及從事其他許多重要工作。當這種產(chǎn)業(yè)已經(jīng)形成今日頗具規(guī)模的經(jīng)營規(guī)模時，將這種法益納入刑法的保護之中，必要性不言而喻。倘若我們?nèi)匀粚⒒ヂ?lián)網(wǎng)中的生產(chǎn)經(jīng)營排除在外，顯然會導(dǎo)致對重要法益保護的疏漏。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動日常經(jīng)營的特殊性，即計算信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)對于日常的生產(chǎn)經(jīng)營具有非常重要的作用，決定了破壞其正常經(jīng)營秩序的行為不僅僅有傳統(tǒng)的破壞計算機等辦公器具，同樣也包括了惡意攻擊用于營業(yè)的計算機網(wǎng)絡(luò)、信息安全系統(tǒng)或者業(yè)務(wù)推廣系統(tǒng)等無形的“生產(chǎn)資料”。

實踐中利用互聯(lián)網(wǎng)破壞生產(chǎn)經(jīng)營的犯罪方法較多：有的對計算機系統(tǒng)功能進行修改或控制以破壞生產(chǎn)經(jīng)營；有的利用黑客技術(shù)通過侵入互聯(lián)網(wǎng)并遠程控制計算機信息系統(tǒng)，以達到破壞生產(chǎn)經(jīng)營的目的；有的可以將計算機病毒植入計算機信息系統(tǒng)，通過破壞計算機程序的方法，毀壞生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備或者設(shè)施。有的甚至利用互聯(lián)網(wǎng)散布有害信息破壞生產(chǎn)經(jīng)營，如溫某等人連續(xù)三次在鄭州商都BBS發(fā)布有關(guān)“交行行長攜巨款潛逃”的謠言和煽動性言論，導(dǎo)致鄭州分行遭到大量提取現(xiàn)金和銷戶，形成金融擠兌風波，嚴重破壞銀行經(jīng)濟秩序。

在另一些案件中，行為人以惡意點擊商家的推廣或商品拍賣鏈接的方式，造成電商服務(wù)被“擠爆”的亂象以破壞商家的正常經(jīng)營秩序。2011年的淘寶商城事件便是這樣一起典型實例。2011年，部分賣家不滿意淘寶商城新制定的年費標準，利用商家的賠償規(guī)定，故意點擊商家的拍賣鏈接，待商家發(fā)貨后又立馬選擇退貨，。由于難以分辨誰是真正想買東西的顧客，商家在商品被點擊后只好發(fā)貨，這就使得許多打折的商品在數(shù)秒內(nèi)被中小賣家搶購一空。但隨之而來的大量退貨要求，更讓商家無法招架。為了避免被哄搶，很多商家不得不將商品撤架。上述行為也應(yīng)當被認定為構(gòu)成“其他方法”。

與惡意點擊行為一樣，這種非交易目的——確切地講，出于給商家以及平臺造成損失的目的——點擊他人商品鏈接的行為，也給被害人造成了難以估計的經(jīng)濟損失。當許多人聚眾惡意點擊某個商家的商品時，商家喪失的是無數(shù)筆本來完全可以達成的交易會間接損失無疑是巨額的。根據(jù)有關(guān)媒體的報道，遭受攻擊的數(shù)十家大型商城賣家日損失高達50萬元；而由于惡意點擊所產(chǎn)生的廣告費用，更是可能高達數(shù)千萬元。

與惡意點擊搜索推廣相同，這種不同商家間惡意點擊，下單后即申請賠償?shù)冗`背正常交易需要誠實信用的行為，也使得使為網(wǎng)民提供購物服務(wù)的平臺提供者、正常經(jīng)營的其他賣家蒙受巨大的損失，極大地影響了正常的電子商務(wù)秩序，對于互聯(lián)網(wǎng)電商行業(yè)秩序造成了難以消除的不良影響。

綜上所述，惡意點擊行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件。

（二）惡意點擊行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的主觀構(gòu)成要件

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的成立還要求主觀方面具有破壞生產(chǎn)經(jīng)營的故意，并且具有泄憤報復(fù)或者其他個人目的。在互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營中，實施惡意點擊的行為通常是為了打壓其競爭對手，對于自己的行為會導(dǎo)致對手的廣告費用被不當消耗，同時搜索平臺可能也不得不為此支付客戶大量賠償，具有清楚的認識。因此，行為人滿足了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的主觀要件。

綜上所述，惡意點擊行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

三、結(jié)論

惡意點擊行為已經(jīng)成為阻礙互聯(lián)網(wǎng)搜索經(jīng)濟健康發(fā)展的重大阻礙，本文從刑法角度展開分析，認為，此種行為觸犯了我國《刑法》規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，已有必要納入刑法的規(guī)制范圍。

注釋：

[1]王先林、丁圣偉：《網(wǎng)絡(luò)廣告中的點擊欺詐及其對策》，載《中國工商管理研究》2007年第4期。

[2]例如在2008年的Interactive Retail Management， Inc. v. Microsoft Online， L.P.（citation：988 So.2d 717）案中，原告提出“由非潛在顧客對其網(wǎng)頁實施的點擊”。以及在2007年的Feldman v. Google案（citation：513 F.Supp.2d 229，和2006年的Bradley v. Google案中，都強調(diào)了惡意點擊者是指由出于非交易目的者實施的點擊。

[3]目前，惡意點擊行為主要針對的是通過搜索引擎提供的網(wǎng)絡(luò)廣告，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在定義“欺詐點擊”時也基本限于該領(lǐng)域。但目前出現(xiàn)的另外一種形式：出于非交易目的多次或者反復(fù)電子商務(wù)經(jīng)營者的商品鏈接，使得其正常業(yè)務(wù)無法展開的行為，是否構(gòu)成惡意點擊，目前尚未定論。但兩者的相同在于：點擊者都出于非交易目的而點擊了業(yè)主的鏈接——無論是網(wǎng)絡(luò)廣告或者是電商的商品拍賣鏈接，主觀惡性十分明顯。加入強調(diào)這一點，那么故意針對電商的重復(fù)非交易點擊行為，如果造成他人損失也可被認定為“惡意點擊”。

[4]郝澄：《欺詐點擊—搜索引擎產(chǎn)業(yè)的頑癥》，載《中國國門時報》2006 年8 月9 日。

[5]梁益暢：《點擊欺詐廣告網(wǎng)絡(luò)的夢魘》，載《計算機世界》2008 年7 月7 日。

[6]同[4]。

[7]郝顯純案的基本案情如下：郝顯純原系美國出版在線集團公司北京代表處（以下簡稱某出版在線公司）職員，后被辭退。因?qū)Ρ晦o退不滿，于2001年9月3日18時許在北京市海淀區(qū)某大學(xué)圖書館311室內(nèi)，盜取6個計算機軟件添加密碼，共計價值人民幣17，958元，致使該公司電腦系統(tǒng)不能正常運行。法院在判決書中指出：軟件加密碼是計算機軟件權(quán)利人為保護其合法權(quán)益而采取的技術(shù)防范措施，其價值主要體現(xiàn)在對計算機軟件的保護上，加密碼本身并無實際使用價值，本案證據(jù)表明，郝顯純因被公司辭退，心懷不滿，采用盜竊公司計算機軟件加密碼的手段，達到破壞公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，目的不是為了非法占有所竊的軟件加密碼，郝某的行為造成了美國某出版在線公司的計算機無法正常運行，并有可能給公司造成巨額經(jīng)濟損失，故其行為應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處刑。

[8]周康：《“鄭州溫某等利用BBS散布有害信息破壞生產(chǎn)經(jīng)營案”解析》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2001年第2期。