戈偉杰

一、責任性質之分析

責任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。” “民事責任指違反私法之義務，侵害或者損害他人之權利或法益，因致必須承擔私法關系之不利益之謂。”為了更好維護公司股東和債權人的合法權益，各國公司法都對表見代表人向公司承擔的民事責任予以規(guī)定。就越權型表見代表而言，由于大陸法系中公司代表人與公司是委任關系，所以公司代表人的注意義務與忠實義務在性質上屬于契約義務，其違反該義務產生的責任則是契約責任。代表人違反注意義務與忠實義務都應當屬于債務不履行行為，即違約行為，應承擔違約責任。但是，公司代表人損害公司利益的行為并不僅僅構成債務之不履行，還可能同時對公司的其他權利造成損害，如財產權，這樣就構成侵權行為，從而就形成契約責任與侵權責任的競合。代表人對公司的民事責任不能簡單的認為是契約責任，或者侵權責任，而是兩種責任的混合。公司可以根據具體情形，選擇要求代表人承擔違約責任或者侵權責任。

在英美公司法中，公司法對董事、高級職員等代理人對外執(zhí)行職務的權限進行了規(guī)定，或者來自于公司章程、董事會的授權，此時董事、高級職員與公司之間的法律關系通常由代理法規(guī)范，并依據代理法的規(guī)定對公司承擔義務。美國《代理法重述》（2006年第三版）第8.01條概括性規(guī)定了代理人的忠實義務，第8.08條則明確了代理人的注意、技巧及勤勉義務。從而，代理人違反代理契約義務產生的責任的可以認定是契約責任。與此同時，董事、高級職員與公司之間還被認為存在信義關系，并依信托契約承擔信托義務。與大陸法不同，英美法學者對于董事、高級職員等代理人在代表公司對外行為時能否構成對公司的侵權并產生侵權責任幾乎沒有探討，即使有探討也集中在代理人違反注意義務與忠實義務對公司造成損失時，在什么范圍內承擔賠償責任。但是英美代理法中，本人對于有償代理人違反注意義務和忠實義務的不同情形下，既可能追究其契約責任，也可能追究侵權責任。因此可以認為，英美公司法中，公司代理人違反義務對公司承擔的責任既可能構成違約責任，但也可能構成侵權責任。就無權型或終止型表見代表行為而言，由于行為人（或表見代表人）與公司之間并無委任關系，故對其并不發(fā)生忠實義務、注意義務。此時，無論是契約法上還是公司法意義上的義務均不可能對其發(fā)生效力，故此時其與公司之間只能歸入侵權法范疇。公司只能依據侵權法對其追究責任。

二、對公司責任之構成

綜合世界各國公司法及相關的民法原理認為，公司表見代表人對公司承擔損害賠償民事責任應當符合以下要件：一是存在違反義務的事實。表見代表人對公司承擔義務指的是公司法或侵權法上的義務，如注意義務、者忠實義務等。違反公司法或侵權法上的義務給公司帶來損害，因此存在違反義務之事實是代表人承擔責任的首要條件。二是損害事實的發(fā)生。損害事實是責任發(fā)生的事實前提，否則，即無法律責任發(fā)生之必要。損害包括現實財物和權利的損害以及期待利益的損害。三是因果關系。公司受損害是由行為人違反義務造成的，即代表人違反義務與受損害之間存在因果關系。

三、責任發(fā)生之情形

就越權型表見代表行為而言，因為公司代表人是從公司董事、經理中委任的，所以公司代表人也應該遵守公司法規(guī)定董事、經理的注意和忠實義務。代表人對外代表公司做出各種意思表示，并在其職權范圍內做出決定。所以代表人對公司承擔責任主要分為以下幾種情形：

1、代表行為超越權限給公司造成損害。代表人應在其職權范圍內做出各種行為。大陸法系各國公法通常規(guī)定，公司對代表人權限的限制不得對抗善意第三人。因此，代表人超越權限的行為被認為是公司的行為，應該由公司承擔法律后果。

2、代表行為對第三人造成侵害時，公司承擔責任后，可向表見代表人追償。在表見代表人為行為時，其行為給第三人造成財產或者人身傷害，雖實質上并無代表權，但因其此時代表人是以公司機關的身份對外出現，則其行為構成代表行為而非個人行為，應由公司對第三人承擔損害賠償責任。我國《民法通則》第四十三條規(guī)定也承認了代表人侵權應由公司承擔責任。但許多國家明確規(guī)定，表見代表人對其行為具有故意或重大過失的，公司享有追償權。

3、利用原有的代表人身份實施損害公司利益的行為。公司代表人代表權結束后，以原有的代表人身份實施的侵害公司利益的表見代表行為，即應承擔相應的責任。例如，原公司代表人在代表權結束后，仍然以代表人的名義要求客戶與其親屬等關系密切之人訂立合同，即構成對公司利益之侵害。

4、懈怠履行代表職責對公司造成損害。公司代表人的主要職責是代表公司實施對外行為，如果他懈怠履行職責給公司帶來損害，也應當承擔損害賠償責任。例如第三人與公司簽訂買賣合同后沒有按照約定期限支付貨款，經催告后仍然沒有支付。在訴訟時效期間內，公司工作人員多次建議代表人提起訴訟追索貨款，但公司代表人一直沒有向法院提起訴訟，導致訴訟時效期滿后第三人拒絕支付貨款，對公司造成損失。此種情形下，公司就可以以違反注意義務要求其承擔損害賠償責任。當然，公司代表人懈怠履行職責的行為存在多種形態(tài)，無法一一列舉，但總的來看，其體現為注意義務之違反，而且這些事項專屬于公司代表人的職責范圍。