焦冠時

一、明確規(guī)定配偶權

在修改《婚姻法》過程中，存在著應否將配偶權規(guī)定到《婚姻法》中的重大分歧。從理論研究領域看，夫妻之間互負忠實義務是配偶權的一項內容?；ハ嘀覍嵙x務是指配偶權的主體即夫妻不得婚外性交，互守貞操，保持感情專一，同時，一方不得惡意遺棄他方，不得為第三人利益犧牲或損害配偶他方利益。互相尊重是指夫妻在共同生活中，相互尊重對方的意志和意愿，相互支持和理解，不將自己的意志強加于對方。鑒于“包二奶”和“包二爺”現(xiàn)象對婚姻家庭關系的沖擊和破壞，有觀點主張應將配偶權規(guī)定到《婚姻法》中，相反的觀點認為夫妻之間的忠實義務是道德問題，不能用法律手段予以強制。對此問題，立法機關認為目前不宜在立法上規(guī)定配偶權。但折衷兩種意見，將配偶權中的夫妻應相互忠實、相互尊重的內容作為倡導性條款規(guī)定到《婚姻法》總則中，而未將其作為夫妻的實體權利義務予以確認。不規(guī)定配偶權并不會對夫妻雙方之間的權利義務關系產(chǎn)生影響，借助于民法總則法律行為理論，無過錯方可以追究對方的“違約責任”。但是，不規(guī)定配偶權對于追究“第三者”責任就存在法律上的障礙，最高法院《關于適用中華人民共和國若干問題的解釋》（一）第 29 條明確離婚損害賠償應當以有過錯的配偶為義務人。不得以第三者為被告的原因在于“《婚姻法》沒有明文規(guī)定配偶權，所以告第三者或告被包的二奶等人沒有充分的法律依據(jù)”，這種解釋反映了司法面對立法空白的無奈。

二、不擴張請求權的法定事由允許配偶間事前約定

最高法院司法解釋將“夫妻忠實義務”確定為倡導性條款，對于離婚損害賠償事由實行法定主義?！霸摋l款只是以立法形式明確告知社會，我國所提倡的一種婚姻家庭關系，體現(xiàn)的是德治結果，而非法治之標。既然夫妻應相互忠實，相互尊重不是一項法定的權利義務，那么，夫妻間一方單獨以他方違反該條款為由提起訴訟的，人民法院就不能予以受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。當然，如果夫妻一方違反其他法定條款，對他方實施家庭暴力，或有虐待、遺棄等行為，或與他人同居的，他方可以依據(jù)其他法定條款和《婚姻法》第四條，合并提起訴”。依據(jù)以上說明，最高法院的司法解釋是將忠實義務和損害賠償解釋為法定主義，只有法律明確規(guī)定的賠償事由才可以在離婚時請求損害賠償。

婚姻法對婚外情、通奸、嫖娼等婚外性行為是否進行制裁采取了較為慎重的態(tài)度，沒有明確表態(tài)。筆者認為，通過“夫妻應當互相忠實”原則性的法律價值導向體現(xiàn)法律對婚姻家庭生活領域的干涉，不宜再增加其他類型的行為為法定事由。正如法國學者?？滤f，“性是沒有任何一種權力能夠忽視的資源；權力不是屬于某一個群體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的；人們的生存空間在一個自由的社會大于在一個不自由的社會；把處置婚外性行為（它是發(fā)生在有道德選擇能力的成年人當中的自愿行為）的權力交給國家，無疑是每一個人自由生存空間的縮小?！狈伤暗姆秶怯邢薜模绕涫窃诨橐黾彝ヮI域，涉及感情、性等私人生活問題，法律的強制性不完全適宜。若國家統(tǒng)統(tǒng)通過法律的強制力干預，可能導致人們對婚姻恐懼，選擇逃避婚姻，反而違背婚姻立法的初衷。

在我國古代，禮法結合、禮法互補，到了現(xiàn)代社會，道德逐漸讓位于法律，許多道德原則固化為法律條文，使人們產(chǎn)生了“法律萬能主義”、忽視道德的作用，認為只有法律化才能解決問題。但現(xiàn)實中，法律不是萬能的，不可能解決所有的問題，當用法律調整成本高、效果差，而道德可以調整的區(qū)域不妨還給道德約束，所取得的效果可能更好。法律規(guī)定事由是有限的，不足的部分可以約定。只要該約定不違反法律、公序良俗又利于問題的解決，不妨用約定來解決。離婚損害賠償?shù)姆秶梢杂煞蚱揠p方事先約定，將法律未明確規(guī)定的行為，如婚外情、通奸、賣淫、嫖娼等約定為離婚損害賠償?shù)氖掠桑坏┮虼穗x婚，過錯方依約定賠償。允許對損害賠償事由進行約定，也是將婚姻界定為法律行為后的應有之義。

三、堅持“誰主張、誰舉證”適當考慮法院協(xié)助收集證據(jù)

在司法實踐中，無過錯方證明對方實施了《婚姻法》第 46 條規(guī)定的過錯行為，并且過錯行為造成了損害是個棘手的問題。一方面，在一些因一方重大過錯行為導致的離婚訴訟中，受害配偶往往處于劣勢地位，很難掌握到能證明對方有過錯的確鑿證據(jù)；另一方面，以重婚、與他人同居為由提起的離婚損害賠償訴訟，由于此類行為的隱秘性，無過錯配偶一方在通常情況下獲得證據(jù)的難度比較大。但是，我們仍然要堅持一般舉證責任分配規(guī)則，因為只有在離婚損害賠償案件中堅持傳統(tǒng)證明規(guī)則才能保證該項請求權不被濫用，也才能真正保護權利受到過錯行為侵害的離婚配偶。但法院在當事人的證據(jù)收集過程中可提供一定的協(xié)助，在證人證言的獲取上可考慮權力機關的適當介入。

為維護受害方的合法權益，必須解決以下兩個問題：一是在法律許可的范圍內減輕受害方的舉證責任。可由受害方提供線索，人民法院主動收集證據(jù)，但是，人民法院收集證據(jù)應當有一定的條件限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺后，人民法院調取的證據(jù)除一些涉及公共利益和程序性事項的證據(jù)外，其他系依照當事人的申請調取。第15條、16條、17條規(guī)定法院調取證據(jù)的規(guī)則，可以運用于離婚損害賠償案件中。