摘 要 旅游是讓游客取得精神享受為目的，旅行社的違約勢必會(huì)造成這種目的的落空。然而新頒布的《中華人民共和國旅游法》并沒有認(rèn)可旅游合同違約的精神損害賠償。為了體現(xiàn)對人的精神利益的全面保護(hù)，因此我國立法有必要將精神損害賠償制度納入到旅游合同的違約責(zé)任中。

關(guān)鍵詞 旅游合同 精神損害賠償 違約責(zé)任

作者簡介：劉小剛，暨南大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2012級研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-015-02

2013年10月1日頒布實(shí)施的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）正式生效。雖然有關(guān)旅游合同違約的精神損害賠償問題的研究在理論界由來已久，而且有相當(dāng)一部分學(xué)者支持將精神損害賠償納入到旅游合同的違約責(zé)任中以更好地平衡旅行社和旅游消費(fèi)者之間的利益。但是新出臺(tái)的《旅游法》仍然沒有采納這種觀點(diǎn)。究其原因，其一是因?yàn)榱⒎ㄕ邔β糜魏贤械木駬p害沒有認(rèn)識(shí)到位，其二是因?yàn)槭艿搅嗣袷仑?zé)任體系中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格的二元?jiǎng)澐掷碚摰纳羁逃绊憽?/p>

一、旅游合同中的精神損害的界定

“旅游的基本出發(fā)點(diǎn)，整個(gè)過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向，因此旅游不是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而是一種精神活動(dòng)，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此旅游又是一種審美活動(dòng)，一種綜合性的審美活動(dòng)”。 在旅游合同這樣一種將商業(yè)活動(dòng)和精神活動(dòng)融合在一起的法律行為的履行過程中，旅行社對游客精神利益的侵害是不可避免的。按照有侵害就應(yīng)該有救濟(jì)的法律原則，對游客在旅游合同的履行過程中受到的精神損害通過違約責(zé)任的形式進(jìn)行救濟(jì)也是理所當(dāng)然。旅游合同履行過程中涉及到的精神損害主要有兩方面的來源：其一為旅游合同的一方當(dāng)事人（旅行社）因不適當(dāng)履行而導(dǎo)致的對旅游者固有的人格、身份權(quán)利的侵害，此為當(dāng)事人固有利益或者維持利益的侵害。其二為因不適當(dāng)履行而導(dǎo)致的旅游合同所追求的精神愉悅目的之不達(dá)而造成的對旅游者精神上的損害，此為履行利益或者履行期待利益的損害。對于在旅游合同的履行過程中發(fā)生的第一種類型的精神損害，是一個(gè)違約行為同時(shí)造成了侵權(quán)行為和精神損害的后果。各國法律及學(xué)說一般都將此時(shí)發(fā)生的精神損害賠償歸入到侵權(quán)行為法調(diào)整領(lǐng)域。但由于考慮到對加害人的主觀過錯(cuò)及加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系的證明往往存在不同程度的困難，對游客利益的保障極其不利，因此有學(xué)者認(rèn)為可以通過適用嚴(yán)格責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則的違約責(zé)任對固有利益或維持利益侵害加以救濟(jì)。 由于對這個(gè)問題的研究必然需要對合同法和侵權(quán)法的關(guān)系進(jìn)行全面的分析，非我目前能力所及。所以本文所研究的旅游合同違約的精神損害賠償僅指上文所說的第二種類型。然而，對于這種類型的精神損害，欲將其歸入到旅游合同的違約責(zé)任中受到了各種障礙。

二、實(shí)行旅游合同違約責(zé)任之精神損害賠償制度的障礙

（一）民事責(zé)任體系中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元體系的障礙

這種體系認(rèn)為，違約責(zé)任用以救濟(jì)財(cái)產(chǎn)上本應(yīng)增加而未增加之正值，侵權(quán)責(zé)任則負(fù)責(zé)填補(bǔ)不應(yīng)受損而受損的固有利益。按照美國學(xué)者貝勒斯的說法，合同法的功能在于保護(hù)“正值”的交易，侵權(quán)法的功能在于保護(hù)“負(fù)值”的交易。 因此，通說認(rèn)為將精神損害等同于人身權(quán)受到侵害進(jìn)而由侵權(quán)責(zé)任法予以救濟(jì)，違約責(zé)任則不能救濟(jì)。事實(shí)上在我國的法律體系中，《民法通則》第111條 以及《合同法》第113條 中關(guān)于違約責(zé)任的一般規(guī)則中所涉及到的損失均未限定為物質(zhì)性損失或財(cái)產(chǎn)損失，因此可解釋為包括精神損害在內(nèi)的一切損失 。但是2001年3月8日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》明確具體的規(guī)定“精神損害賠償只適用于侵權(quán)責(zé)任中”。之所以在違約責(zé)任體系中排斥對精神損害的救濟(jì)，在理論上提出了各種理由予以解釋。有學(xué)者認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)損害尤其是精神損害是無形的、主觀的，因而缺乏客觀的證據(jù)加以證明，無法進(jìn)行精確的計(jì)算，從而為避免非財(cái)產(chǎn)性損害賠償?shù)臑E用，應(yīng)當(dāng)禁止對違約的非財(cái)產(chǎn)上損害予以賠償。 還有學(xué)者認(rèn)為，精神傷害或者焦慮幾乎是基于合同許諾所產(chǎn)生希望的必然伴隨物，對此締約方必須予以承受。如果允許對精神傷害等進(jìn)行賠償，就會(huì)導(dǎo)致違約方責(zé)任的不確定性，從而增加締約成本，并使合同權(quán)利分配面臨新的風(fēng)險(xiǎn)，商品經(jīng)濟(jì)因此受到嚴(yán)重的阻礙。 事實(shí)上，這些阻礙精神損害之違約救濟(jì)的理由的說服力是很薄弱的。就證據(jù)障礙和計(jì)算困難的理由來講，它們都屬于技術(shù)問題，不應(yīng)當(dāng)影響到精神損害賠償是否能歸入到違約責(zé)任體系中這一原則性問題的解答。更何況侵權(quán)法上對于精神損害的救濟(jì)也同樣面臨這樣的問題，難道就因此也廢止侵權(quán)法對精神損害的救濟(jì)嗎？答案顯然是否定的。至于增加締約成本，阻礙商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題，這只是看到問題的一個(gè)方面而已。如果當(dāng)事人知道違約導(dǎo)致的精神損害會(huì)得到法律上的救濟(jì)，合同的締結(jié)和履行可能會(huì)得到嚴(yán)格的遵守，信用危機(jī)、違約泛濫的情形也可能會(huì)得到遏制。事實(shí)上，即便是對違約造成的財(cái)產(chǎn)損害的賠償問題上，人們也非常謹(jǐn)慎，避免因此造成交易成本的增加，資源的浪費(fèi)?？梢娊灰壮杀镜囊蛩卦诳紤]違約的財(cái)產(chǎn)損害賠償是也是一個(gè)棘手的問題，所以交易成本的因素只是讓違約責(zé)任的精神損害賠償制度變得更加棘手，而不應(yīng)該成為阻礙精神損害賠償適用于違約責(zé)任中的充分理由。

（二） 合同法中的“可預(yù)見性”規(guī)則產(chǎn)生的障礙

《合同法》第113條的規(guī)定確定了因違約而導(dǎo)致的損害必須具有可預(yù)見性。大部分反對將精神損害賠償納入到違約責(zé)任當(dāng)中的學(xué)者都認(rèn)為精神損害不在合同當(dāng)事人的預(yù)見范圍之內(nèi)，例如王利明教授認(rèn)為，“非財(cái)產(chǎn)損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)難以預(yù)見的” ，所以違約責(zé)任中不能包含精神損害賠償。但是本文認(rèn)為，“可預(yù)見性”規(guī)則雖然是確定違約責(zé)任范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是不能作為否定違約責(zé)任之精神損害賠償?shù)睦碛?。事?shí)上大陸法系和英美法系的許多國家都通過立法或判例的形式確定了在某些合同的違約責(zé)任中必須納入精神損害賠償。如1956年德國聯(lián)邦法院通過一起海上旅行案 正式就違約案件中精神損害賠償發(fā)表意見，創(chuàng)立“商業(yè)化之論說”。該說認(rèn)為“受害人的海上旅行可獲得之享受如遭妨害或剝奪，并非表示非財(cái)產(chǎn)上、精神上價(jià)值享受受到侵害，而是說有財(cái)產(chǎn)上損害之存在，此因享受如以商業(yè)化，易言之，如其取得須為相當(dāng)財(cái)產(chǎn)上之給付者，則妨害或剝奪該享受即構(gòu)成財(cái)產(chǎn)上之損害” ，從而突破了《德國民法典》第253條 對非財(cái)產(chǎn)上損害（精神損害）賠償請求權(quán)的限制。英國法上的Jarvis v.Swan Tours Ltd.案開創(chuàng)了違約責(zé)任非財(cái)產(chǎn)損害（精神損害）賠償?shù)南群?。該案的主審法官丹寧勛爵認(rèn)為“在度假合同中必須給予遭受身心不適者以損害賠償。參加旅行團(tuán)的人付出費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)可預(yù)期獲得超過該筆費(fèi)用的歡娛娛樂的利益，因此，賠償費(fèi)用應(yīng)以預(yù)期可得的歡娛娛樂的利益來計(jì)算”。

三、《旅游法》中的懲罰性賠償不能代替精神損害賠償

新出臺(tái)的《旅游法》第70條 的團(tuán)費(fèi)三倍賠償是旅游合同違約責(zé)任的一種懲罰性賠償。有學(xué)者認(rèn)為，“精神損害賠償在功能上與肇始于英美法系的的懲罰性賠償具有相似性，都是對受傷害者加以補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)對致害方予以懲戒。雖然《旅游法》沒有規(guī)定精神損害賠償，但結(jié)合旅游服務(wù)的特殊性，通過確立懲罰性賠償進(jìn)一步擴(kuò)大損害賠償金額，間接支持了旅游者精神損害賠償?shù)恼?dāng)性。所以在我國用懲罰性賠償代替精神損害賠償既符合現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)，又能解決現(xiàn)實(shí)旅游服務(wù)合同要求精神損害賠償無法得到支持的困境”。 本文對此觀點(diǎn)不敢茍同。雖然這兩種制度在某些方面存在很大的相似性，但是它們畢竟還是兩種不同的制度。它們在以下兩方面存在著明顯的區(qū)別。第一，兩者適用的賠償依據(jù)不同。懲罰性賠償主要以加害方或違約方的主觀惡性為賠償依據(jù)，重在對加害行為或違約行為的的懲罰。而精神損害賠償主要以受害方遭受的客觀傷害為賠償依據(jù)。第二，兩者確定賠償數(shù)額的方法不同。懲罰性賠償主要以加害方或違約方的惡意程度的大小來確定數(shù)額，而精神損害賠償主要以受害方的精神受損害程度的大小來確定賠償數(shù)額。所以《旅游法》中用三倍團(tuán)費(fèi)的懲罰性賠償雖然在一定程度上對利益受侵害的游客帶來了一定的精神上的撫慰，同時(shí)也為處理這種旅游糾紛案件的法官提供了法規(guī)操作上的便利，但是這不足以體現(xiàn)一個(gè)法治國家對人的精神層面的深刻關(guān)懷。

四、 旅游合同違約責(zé)任精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

通過上文的分析，可以得知旅游合同違約責(zé)任的精神損害賠償?shù)拇_立是很有必要的。然而并不是所有的旅游合同違約情形都會(huì)導(dǎo)致精神損害賠償?shù)陌l(fā)生，否則會(huì)導(dǎo)致旅行社所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)過大進(jìn)而影響到我國旅游業(yè)的發(fā)展，而且還會(huì)導(dǎo)致濫訴的發(fā)生從而增加法院的壓力。所以旅游合同違約的精神損害要符合以下幾個(gè)要件：第一，旅游社和旅游者之間必須存在一個(gè)有效的包價(jià)旅游合同，而代辦旅游合同中不能要求精神損害賠償。因?yàn)樵诎鼉r(jià)旅游合同中，旅行社為游客提供的是綜合性服務(wù)，這些服務(wù)內(nèi)容主要是讓旅游者獲得旅游樂趣享受精神愉悅為目的的，而代辦旅游合同的旅行社只是提供居間媒介性的服務(wù)而已。第二，只有在旅行社嚴(yán)重違約的情形下才能主張精神損害賠償。至于如何確定嚴(yán)重違約的情形，可以通過出臺(tái)相關(guān)的司法解釋加以界定，超出范圍的，法官可以通過對具體的情勢自由裁量。第三，因旅行社違約造成的精神痛苦必須達(dá)到一定的程度。至于這種嚴(yán)重程度如何認(rèn)定只能交由法官去操作了。

五、結(jié)語

偉大的霍爾姆斯法官在其名著《普通法》一書中曾寫道“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。被感知的時(shí)代的要求，流行的道德與政治理論，對公共政策的覺察，明示的或者潛意識(shí)的東西，甚至法官與其同仁的偏見在決定人們應(yīng)遵循的規(guī)則方面的作用都遠(yuǎn)勝于演繹推理?！毙鲁雠_(tái)的《旅游法》第70條的規(guī)定團(tuán)費(fèi)三倍賠償雖然是旅行社違約責(zé)任賠償?shù)囊淮沃卮蟾母锱c突破，但從性質(zhì)上來講只是懲罰性賠償而不是精神損害賠償，其對受害游客的精神撫慰程度是極其有限的。所以，在旅游產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的 世紀(jì)，在更加關(guān)注人的精神世界的以人為本的當(dāng)今中國，應(yīng)將精神損害賠償制度有條件地納入到旅游合同的違約責(zé)任中更好地保障游客的利益，促進(jìn)我國旅游業(yè)的發(fā)展刻不容緩。

注釋：

王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究.中國政法大學(xué)出版社.1997年版.

韓陽，孟凡哲，等.旅游合同研究.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2007年版.第208頁，第204頁.

[美]邁克爾·D·貝勒斯.蔣兆康等譯.法律的原則.中國大百科全書出版社.1996年版.第169頁.

《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。

《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。

葉金強(qiáng).論違約導(dǎo)致的精神損害賠償；楊立新主編.民商法理論爭議問題——精神損害賠償.中國人民大學(xué)出版社.2006年版.第296-297頁.

李永軍.合同法.法律出版社.2005年版.第766-767頁.

王利明.違約責(zé)任論.中國政法大學(xué)出版社.1996年版.王教授在此處所說的非財(cái)產(chǎn)損害指的是本文所講的精神損害

王澤鑒.時(shí)間浪費(fèi)與非財(cái)產(chǎn)上損害之金錢賠償；王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究.中國政法大學(xué)出版社.1998年版.

曾世雄.非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償.臺(tái)灣中華書局股份有限公司.1989年版.

《德國民法典》第253條，“非財(cái)產(chǎn)上之損害，以在法律有規(guī)定者為限，得請求以金錢賠償之”。鄭沖，賈紅梅.德國民法典.法律出版社.1999年版.

程嘯.違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償；楊立新主編.民商法理論爭議問題——精神損害賠償.中國人民大學(xué)出版社.2006年版.第251-252頁.

《旅游法》第70條規(guī)定：“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費(fèi)用一倍以上三倍以下的賠償金”。

楊振宏.旅游法上懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性分析——兼論旅游精神損害賠償?shù)目商娲?北方法學(xué).2014（1）.