摘 要 現(xiàn)實(shí)生活中，他人采用偽造、盜用權(quán)利證書、身份證明或其他交易文件的手段，并以財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的名義處分已登記不動(dòng)產(chǎn)的事件時(shí)有發(fā)生。對(duì)此類案件如何認(rèn)定，無論在法學(xué)理論上還是司法實(shí)務(wù)中，均缺乏清晰合理的判定基準(zhǔn)，以致學(xué)術(shù)探討或司法裁判多有分歧。本論文以一起真實(shí)案例為樣本，根據(jù)善意取得、無權(quán)處分、無權(quán)代理、表見代理相關(guān)制度，分析關(guān)注此案的眾多專家學(xué)者的各種觀點(diǎn)，提出個(gè)人見解：即本案不適用善意取得，也不適用表見代理，應(yīng)在不影響交易安全的前提下，保護(hù)所有權(quán)人的所有權(quán)。

關(guān)鍵詞 不動(dòng)產(chǎn)交易 無權(quán)處分善意取得

作者簡(jiǎn)介：錢冰青，浙江省嘉興市海鹽縣人民檢察院書記員，大學(xué)本科，研究方向：民法。

中圖分類號(hào)：D923? ?? ? ?? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-013-02

一、一起真實(shí)案例的法律適用探析

2007年發(fā)生過這么一起案例。某市居民張煥的一套商品房，被租賃該房屋的騙子劉金龍賣給了李大慶，并通過盜用房產(chǎn)證、利用假身份證等手段，到房屋登記管理部門辦理了過戶手續(xù)。事情敗露后，騙子逃之夭夭。張煥訴至法院，要求撤銷房屋管理部門作出的房屋轉(zhuǎn)移登記，或者由登記部門按照市價(jià)賠償全部房款。

當(dāng)時(shí)，關(guān)注此案的法律界人士大致有三種不同的意見。包括王利明、楊立新、熊丙萬在內(nèi)的法學(xué)大家，大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李大慶為善意取得。理由是張煥的損失是因?yàn)閯⒔瘕埖脑p騙行為和房屋登記管理部門疏于審查的過錯(cuò)行為造成的。李大慶對(duì)劉某的詐騙行為和房屋登記管理部門的登記過錯(cuò)毫不知情，并已支付了合理的價(jià)格，屬于善意第三人，理應(yīng)取得該房屋的所有權(quán)。但也有一些人認(rèn)為，此案不應(yīng)認(rèn)定為善意取得。理由是劉金龍既非真實(shí)權(quán)利人，也非名義權(quán)利人，并不存在因真實(shí)權(quán)利人與登記簿上的名義權(quán)利人不一致而導(dǎo)致可以適用善意取得的情形。還有小部分人認(rèn)為，對(duì)于劉金龍的冒名售樓行為，雖然無法適用善意取得，但可以類推適用表見代理制度，買受人李大慶可以據(jù)此取得房屋所有權(quán)。

（一）本案情形無法構(gòu)成善意取得

王利明等學(xué)者從交易安全、信賴保護(hù)以及外觀原則入手，認(rèn)為本案的情形符合善意取得的構(gòu)成要件，受讓人李大慶可以善意取得房屋所有權(quán)，而原房屋所有人張煥只能要求登記機(jī)關(guān)以及冒名者劉某承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

本案情形看起來似乎完全符合《物權(quán)法》第106條的規(guī)定：冒用房屋所有人處分他人不動(dòng)產(chǎn);受讓人對(duì)真實(shí)情況不知情，可以說是善意的;受讓人以市場(chǎng)價(jià)格買受;辦理了登記手續(xù)。但筆者認(rèn)為，本案無法構(gòu)成善意取得，理由有五：

一是冒名處分不構(gòu)成無權(quán)處分。不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法理基礎(chǔ)是物權(quán)公示原則與登記公信力原則。促成受讓人作出錯(cuò)誤判斷并與無權(quán)處分人進(jìn)行交易的，是登記之外的因素——逼真得連登記部門和房產(chǎn)從業(yè)人員都無法辨別的偽造證件。倘若說，登記以外的人冒名處分不動(dòng)產(chǎn)也能構(gòu)成善意取得，則將不動(dòng)產(chǎn)所有人置于極為不利、防不勝防的境地。因此，登記以外的人偽造房產(chǎn)證、身份證等證件處分他人不動(dòng)產(chǎn)引起的交易風(fēng)險(xiǎn)只能分配給買受人。另外，本案并不存在房屋的實(shí)際權(quán)利人與登記權(quán)利人不一致，足以證明本案不適用善意取得。總之，本案劉金龍的冒名處分行為，雖然屬于法律意義上的無權(quán)處分，但與不動(dòng)產(chǎn)善意取得之無權(quán)處分卻是相差甚遠(yuǎn)。

二是交易合同屬于可撤銷合同。首先，從《物權(quán)法》第106條規(guī)定看，“轉(zhuǎn)讓、合理價(jià)格、交付或登記”等限定條件，善意取得根本無法獨(dú)立于交易合同而存在。其次，受讓人參與交易，不僅在于取得相應(yīng)的物權(quán)，還在于取得不存在質(zhì)量及權(quán)利瑕疵的物權(quán)。當(dāng)取得的物權(quán)存在質(zhì)量或權(quán)利方面的瑕疵時(shí)，或者說因不能成立善意取得而無法取得物權(quán)時(shí)，受讓人顯然只能依據(jù)其與出讓人之間的交易合同主張相應(yīng)的權(quán)利。最后，在交易合同存在嚴(yán)重效力瑕疵時(shí)，如果仍然適用善意取得，將會(huì)造成善意取得過度適用，從而擠壓合同無效、可撤銷或效力待定合同適用的空間。因此，在適用善意取得制度時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)除出讓人欠缺處分權(quán)以外，交易合同不再存在其他瑕疵。

三是受讓人不是善意第三人。首先，李大慶在與劉金龍簽訂房屋買賣合同前，僅查看了劉金龍持有的房產(chǎn)證和身份證。房產(chǎn)證不過是房屋所有權(quán)的一個(gè)憑證，不能因?yàn)槌钟蟹慨a(chǎn)證就徑行認(rèn)定持有者即是房產(chǎn)證記載的權(quán)利人。必須對(duì)出賣人身份核對(duì)和登記查詢后，才可確認(rèn)房屋所有人。其次，按照市場(chǎng)交易法則，交易風(fēng)險(xiǎn)只能由當(dāng)事人自行承擔(dān)，而不可能轉(zhuǎn)嫁給第三者，除非相對(duì)人的行為構(gòu)成表見代理。再者，為確保出讓人與登記權(quán)利人同一，當(dāng)事人在簽訂房屋交易合同前，應(yīng)到房屋現(xiàn)場(chǎng)以及周邊走訪了解房屋產(chǎn)權(quán)人的身份情況，到登記部門查詢核實(shí)房屋產(chǎn)權(quán)信息，到公安機(jī)關(guān)核查交易相對(duì)人的真實(shí)情況，而不是在房屋交易合同簽訂后消極等待登記部門的事后把關(guān)。因此，李大慶在核實(shí)交易相對(duì)人的真實(shí)身份方面，并沒有盡到必要的義務(wù)，相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其本人承擔(dān)，不應(yīng)被認(rèn)定為善意取得。

四是權(quán)利人沒有可歸責(zé)事由。首先，如果沒有劉金龍的偽造身份證、李大慶的疏忽大意，以及登記機(jī)關(guān)的疏于審查等一連串行為，是無法完成不動(dòng)產(chǎn)過戶手續(xù)的。其次，即使真實(shí)房產(chǎn)證的被調(diào)包對(duì)虛假權(quán)利外觀的形成有所助益，也需要追認(rèn)權(quán)利人能否阻止這一虛假權(quán)利外觀的形成。總之，房屋的真實(shí)所有人張煥并無過多苛責(zé)之處。

五是變更登記存在嚴(yán)重瑕疵。劉金龍的騙局能夠順利得逞，登記人員把關(guān)不嚴(yán)、疏于審查也是重要原因。因此，否定錯(cuò)誤變更登記的效力，由買受人轉(zhuǎn)而向存在過錯(cuò)的登記機(jī)關(guān)索賠，相比較于維持錯(cuò)誤變更登記的效力，讓買受人取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，與個(gè)人于社會(huì)而言更為合理。

（二）本案不適用無權(quán)代理

有人認(rèn)為，因劉金龍使用的是房屋所有人的名義，所以該行為構(gòu)成無權(quán)代理，又因買受人李大慶對(duì)劉煥的身份產(chǎn)生了合理信賴，因此善意的買受人李大慶可以以成立表見代理，主張房屋所有權(quán)。

筆者認(rèn)為，劉金龍?jiān)谂c李大慶從事房屋交易的整個(gè)過程中，始終自稱自己就是房屋所有人張煥，其目的根本不是為了張某的利益，即不存在代理張煥從事交易行為的意圖與外觀。而且，買受人李大慶也信以為真，是在與所有人張煥從事房屋交易。也就是說，李大慶不是因?yàn)樾刨噭⒔瘕堄写頇?quán)，而是因?yàn)樾刨噭⒔瘕埦褪欠课菟腥藦垷ú胚M(jìn)行交易的。因此，劉金龍的冒名處分行為根本不能構(gòu)成無權(quán)代理。

（三）本案不適用表見代理

雖然李大慶在其有限的判斷范圍內(nèi)，很難甄別當(dāng)事人身份的真?zhèn)?，但類推適用表見代理也不合理。首先，交易合同的形式存在缺陷，這與表見代理的機(jī)理不符。本案并不完全符合這種“表見”的意義。因?yàn)楸景钢械谌瞬⒉痪哂行刨嚨某浞掷碛?。具體說來，對(duì)于形式的判斷，第三人李大慶并不是完全沒有過錯(cuò)的。在判斷劉金龍是否具有真實(shí)所有人的身份這一問題上，李大慶主要是通過房產(chǎn)證來認(rèn)定的，存在疏忽。他必須通過對(duì)出賣人的身份進(jìn)行核對(duì)和登記查詢。李大慶恰恰在真實(shí)身份的核對(duì)方面，沒有盡到必要的注意義務(wù)。依據(jù)常識(shí)，在現(xiàn)實(shí)中，房產(chǎn)交易的大額合同簽訂時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)花費(fèi)一定的征信成本去核實(shí)交易相對(duì)人的身份。本案中，變更登記時(shí)雙方當(dāng)事人均在場(chǎng)，登記機(jī)關(guān)的疏忽審查并不能完全免除李大慶的注意義務(wù)。如果因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)的存在，那么法律一味保護(hù)受害方的“合理信賴”，將會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果。因此，本案中第三人李大慶沒有形成表見代理意義上的“合理信賴”。其次，假設(shè)第三人李大慶已經(jīng)盡到注意義務(wù)，在本案中也不宜類推適用表見代理對(duì)其予以保護(hù)。原因在于，通過違法或犯罪行為取得代理權(quán)憑證的無權(quán)代理行為，原則上不應(yīng)成立表見代理。本案中劉金龍采用偽造身份證、盜用他人房產(chǎn)證、冒用他人名義等方法進(jìn)行非法交易，其行為已經(jīng)構(gòu)成刑法上的詐騙，應(yīng)比照表見代理的例外情形，對(duì)該交易不予保護(hù)。

三、中外相關(guān)法律制度比較

（一）我國相關(guān)法律制度尚未完善

本案例實(shí)質(zhì)上可以歸結(jié)為在公示公信所表征出的權(quán)利狀況與實(shí)際物權(quán)狀況不符時(shí)，對(duì)信賴公示所表現(xiàn)的權(quán)利為真并基于此項(xiàng)信賴而從事物權(quán)交易的人予以保護(hù)，登記所表征的物權(quán)狀態(tài)與物權(quán)變動(dòng)的真正狀態(tài)相一致固為常態(tài)。但在以下兩種情況下，卻會(huì)出現(xiàn)兩者不符的現(xiàn)象：第一，登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤或疏漏;第二，物權(quán)行為無效或被撤銷。本案正是由于第一種情況而導(dǎo)致發(fā)生的，對(duì)于這種情況下，是否受讓人足夠“善意”能取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，這正是我國法律所空缺的。

（二）國外相關(guān)法律制度

《德國民法》及《瑞士民法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得都有明文規(guī)定?！兜聡穹ā返?92條規(guī)定：“（1）因法律行為而取得土地上之權(quán)利，或就此項(xiàng)權(quán)利取得其所負(fù)擔(dān)之權(quán)利者，土地薄冊(cè)之內(nèi)容，為取得人之利益，視為正確，但對(duì)其正確性已為異議者，或其不正確為取得人所明知者，不在此限。權(quán)利人就土地簿冊(cè)上所登記之權(quán)利，為特定人之利益，受有處分權(quán)上之限制時(shí)，此項(xiàng)限制，僅于薄冊(cè)上已有明確之記載，或取得人所明知者，對(duì)取得人始生效力。（2）權(quán)利人之取得以登記為必要者，取得之人是否知情，以申請(qǐng)登記時(shí)為準(zhǔn)。依第873條之規(guī)定，其所應(yīng)具備之合意，于登記后始成立者，其是否知情以合意時(shí)為準(zhǔn)?！?/p>

《瑞士民法》第973條規(guī)定：“因善意信任土地登記薄之登記，取得所有權(quán)或其他物權(quán)”。第974條規(guī)定，“物權(quán)之登記不正當(dāng)時(shí)，第三人知其瑕疵或可得而知者，不得基于其登記而為主張，無法律上原因或因無拘束力之法律所為之登記，為不正當(dāng)?shù)怯洝Ｒ虼?，登記，其物?quán)被侵奪者，得直接對(duì)于惡意第三人，主張其登記之瑕疵。”

四、對(duì)善意取得制度的一些思考

對(duì)于冒名者通過偽造交易文件并成功騙賣他人登記不動(dòng)產(chǎn)的行為，諸多學(xué)人以交易安全為著力點(diǎn)，或以構(gòu)成善意取得為由，或以成立表見代理為據(jù)，認(rèn)定買受人能夠合法取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

筆者以為，雖然《物權(quán)法》沒有采用不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的思路，而是采用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的模式，來保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易中的第三人，但就登記不動(dòng)產(chǎn)的善意取得而言，其法理基礎(chǔ)仍然是物權(quán)公示與公信原則，其立法目的僅在于保護(hù)第三人基于信賴登記而為的交易安全，而非任何情況下的第三人交易安全。因此，若登記本身正確，促成受讓人作出錯(cuò)誤判斷并與無權(quán)處分人進(jìn)行交易的，就是登記之外的因素，而不是登記不正確，這種情況與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示公信力沒有任何關(guān)系，和維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力進(jìn)而保護(hù)交易安全、提高交易效率就非同一問題。故不能在登記正確的情況下，一概以保護(hù)交易安全為名，適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得，犧牲所有權(quán)人的利益，換言之，登記之外的人偽造房產(chǎn)證、身份證等證件處分他人不動(dòng)產(chǎn)引起的交易風(fēng)險(xiǎn)只能分配給買受人。就是說，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，任何當(dāng)事人都必須承擔(dān)核實(shí)交易相對(duì)人的真實(shí)身份的注意義務(wù)，并當(dāng)判斷相對(duì)人錯(cuò)誤時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)。就登記不動(dòng)產(chǎn)的交易來說，買受人必須確保交易相對(duì)人與權(quán)利證書記載的權(quán)利人同一，否則應(yīng)承擔(dān)因出讓人與登記權(quán)利人不一致而引發(fā)的交易風(fēng)險(xiǎn)。