摘 要 《刑法修正案（八）》對有關(guān)盜竊罪的法律規(guī)定進(jìn)行了較大改動，其中對攜帶兇器盜竊的行為，不再將盜竊數(shù)額作為認(rèn)定構(gòu)成犯罪與否的條件，而直接規(guī)定行為人一旦攜帶兇器實施盜竊行為的，即構(gòu)成盜竊罪。但是，在審判實踐中，鑒于對某些事實認(rèn)定的問題上缺乏具體明確的司法解釋，各地、各部門對攜帶兇器盜竊這一新的盜竊罪類型的認(rèn)定和把握標(biāo)準(zhǔn)不一，特別是有關(guān)犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定、犯罪形態(tài)的判斷等，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由此也在一定程度上引發(fā)了同案不同判的問題。本文希望從攜帶兇器盜竊的立法原意和相關(guān)要素的內(nèi)涵、外延出發(fā)，對實踐中必須面對的有關(guān)問題進(jìn)行分析和明確。

關(guān)鍵詞 攜帶兇器 盜竊內(nèi)涵 量刑

作者簡介：徐磊，浙江省金華市中級人民法院，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-086-02

一、關(guān)于攜帶兇器盜竊的法律規(guī)定

《刑法修正案（八）》出臺之后，原刑法第二百六十四條的規(guī)定變?yōu)椋骸氨I竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。其實質(zhì)，是將攜帶兇器盜竊等三種特殊的盜竊情形與“盜竊公私財物，數(shù)額較大”、“多次盜竊”的情形并列作為盜竊犯罪的構(gòu)成情形之一，在認(rèn)定上述情形是否構(gòu)成盜竊罪時，不再就盜竊的數(shù)額提出要求，在客觀上降低了盜竊罪的入罪門檻，加大了對盜竊行為的打擊力度。

二、關(guān)于攜帶兇器盜竊的內(nèi)涵及立法意圖

攜帶兇器盜竊，是指行為人隨身攜帶了客觀上足以致他人身體傷亡的器械而實施盜竊的行為。與《刑法修正案（八）》新增加的入戶盜竊的情形相似，因為行為人在盜竊之時攜帶了兇器，從而對公民的人身安全產(chǎn)生了較大的潛在威脅?？疾鞌y帶兇器盜竊者的主客觀兩個方面，其主觀上，攜帶兇器的盜竊行為人一般存在雙重故意，即盜竊不成便搶劫，或者盜竊被發(fā)現(xiàn)即以所攜帶的兇器相威脅;客觀上，其行為具有可變性，在遭遇反抗、抓捕時，使用暴力或者威脅使用暴力的機會較大，從而發(fā)生由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的情況，極大危害人民群眾的人身安全。故《刑法修正案（八）》將攜帶兇器盜竊的、但其盜竊數(shù)額尚不足以構(gòu)成原刑法所規(guī)定的盜竊罪的情形納入刑罰制裁的范疇，其立法的目的即在于強化對公民人身權(quán)利的提前保護(hù)。

三、關(guān)于攜帶兇器盜竊的概念把握

自2013年4月4日起，我國開始實施《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在解釋中，第三條規(guī)定對攜帶兇器盜竊做出了明確的規(guī)定：凡是攜帶國家禁止的器械進(jìn)行盜竊，或者攜帶足以危害他人人身安全的器械進(jìn)行盜竊的行為，都可以認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。但對于審判實踐而言，該規(guī)定仍過于概括。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確把握攜帶兇器盜竊這一概念，至少應(yīng)當(dāng)明確“兇器”和“攜帶”兩個方面的內(nèi)涵和外延。

（一）《刑法》第264條與第267條第2款之“兇器”的區(qū)別

《刑法》第267條第2款中對攜帶兇器搶奪行為做出了規(guī)定：是指行為人攜帶國家禁止攜帶的器械進(jìn)行搶奪，或者是攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。不過，如果行為人在攜帶國家禁止器械以外的器械進(jìn)行搶奪時，能夠有證據(jù)證明其攜帶的器械不是為了實施犯罪而攜帶，則不會判定行為人的搶奪行為為搶劫案。而《刑法》第264條對攜帶兇器盜竊的規(guī)定與該條款的區(qū)別在于：《刑法》267條第2款的規(guī)定屬于法律擬制，對攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處，“攜帶兇器”是認(rèn)定搶劫的關(guān)鍵因素;而《刑法》264條規(guī)定的攜帶兇器盜竊仍然屬于盜竊罪，同入戶盜竊一樣，“攜帶兇器”只是作為其構(gòu)成盜竊罪的限制處罰范圍要素，并不導(dǎo)致盜竊行為的性質(zhì)上的變化。故對盜竊時“攜帶兇器”的解釋不應(yīng)像攜帶兇器搶奪那樣嚴(yán)格。筆者認(rèn)為，實踐中應(yīng)當(dāng)把握兩點：第一，攜帶兇器盜竊的“兇器”的殺傷力可以弱于后者;第二，行為人盜竊時攜帶兇器的用途可以不像攜帶兇器搶奪那樣專門用于“制人”，即原本用于盜竊，但客觀上能夠?qū)θ松碓斐蓳p害的其他器械，如起子，鉗子，撬棍等器械，也可以認(rèn)定為兇器。

（二）“兇器”應(yīng)為客觀上足以造成人身傷害的器械

在客觀上，能夠?qū)λ巳松戆踩a(chǎn)生威脅的器械都被稱為兇器。兇器可包含兩種：一是性質(zhì)意義上的兇器，主要有槍支、管制刀具等;二是使用意義上的兇器，主要指磚頭、硫酸等現(xiàn)實生活中經(jīng)常用到的、可對人體危害的器具。目前，尚無相應(yīng)的司法解釋對兇器進(jìn)行界定，尤其是使用意義上的兇器，但是如果界定的依據(jù)是按照公安機關(guān)關(guān)于槍支、管制刀具等的解釋，又嫌范圍太窄，不利于打擊犯罪。因此，在進(jìn)行司法解釋時，只能根據(jù)一般的社會觀念來界定，帕納端的依據(jù)也是根據(jù)特定物品的殺傷力的強與弱。筆者認(rèn)為，在判斷某物是否兇器之時，至少應(yīng)當(dāng)把握兩個方面的內(nèi)容：第一，特定物品本身都具有物品屬性，在判斷其殺傷功能時，要看物品更多的依賴于該物品屬性，比如尖刃、鋒利切面等，還是更多的依賴于人的暴力;第二，特定物品本身還具有功能屬性，功能屬性決定了人們是否會在生活中隨身攜帶該物品，如果是一把菜刀，一般人是不會隨身將其攜帶的，但是如果是一把指甲刀，人們就會將其隨身攜帶。結(jié)合這兩點，如果行為人在實施盜竊的過程中，攜帶是磚頭、錘子、菜刀一類的具有強烈殺傷力的物品，則認(rèn)定行為人的行為是攜帶兇器盜竊;但是如果行為人在實施盜竊的過程中，攜帶的是指甲刀、小剪刀、小水果刀一類的殺傷力非常小的物品，而且對被害人產(chǎn)生的傷害對是行為人的暴力產(chǎn)生的，這樣的行文認(rèn)定為盜竊。所以，除非有證據(jù)證明行為人在實施盜竊行為之前，專門尋找皮帶等物品作為殺傷工具，否則該類物品不應(yīng)認(rèn)定為兇器。

（三）關(guān)于“攜帶”

1.“攜帶兇器”，應(yīng)為隨身攜帶，且為暗中攜帶。一方面，攜帶兇器必須為隨身攜帶?！皵y帶兇器盜竊”入罪的原因，在于行為人盜竊之時可以隨時使用兇器，對他人的人身安全具有潛在的實質(zhì)性威脅，故對該種行為不規(guī)定犯罪數(shù)額即予刑事處罰。而這種特殊的規(guī)定，必然要求對行為人如何“攜帶”兇器作出嚴(yán)格限定，即必須是在盜竊之時將兇器帶在身上或者置于可以隨時支配使用的位置。對此，張明楷教授的觀點是將兇器放在身上或者置于身體附近，如行為人將兇器放在車內(nèi)，下車步行一段距離盜竊的，也可以認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。筆者認(rèn)為該觀點是不合理的，行為人離開兇器一段距離再實施盜竊行為，其在遭遇抓捕時與赤手空拳無異，對他人造成的人身傷害威脅并不比一般的盜竊行為更重，將其認(rèn)定為攜帶兇器盜竊顯然與立法本意不符。

另一方面，攜帶兇器須排除使用或顯示的情況。行為人在攜帶兇器盜竊時，一旦發(fā)生用兇器拒捕或者銷毀證據(jù)的行為，就會將行為人的盜竊行為定性為搶劫罪;另外，行為人在實施盜竊的過程中，如果利用兇器恐嚇被害人，以達(dá)到讓被害人不反抗、不聲張的目的，那么也會將行為人的盜竊行為定性為搶劫罪。

2.“攜帶兇器”應(yīng)以實施盜竊為目的。這里考察的是手段和目的的關(guān)系。參照攜帶兇器搶奪的相關(guān)司法解釋，筆者認(rèn)為，將攜帶兇器的目的限定于實施盜竊行為，其意義在于準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀目的和客觀行為之間的關(guān)系，防止認(rèn)定罪名之時出現(xiàn)主客觀不一致的情況。具體而言，將攜帶兇器的目的限定于實施盜竊，其目的在于排除兩種情形：其一，如果行為人攜帶兇器最初的意圖不是進(jìn)行盜竊，而是其他的犯罪行為，比如故意殺人，但是在完成作案之后，突然打起盜竊財物的主意，因其攜帶兇器并非為了實施盜竊而準(zhǔn)備，兩者之間并無行為和目的之間的關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)按照一般的盜竊罪構(gòu)成要件定罪處罰;其二，如果行為人攜帶兇器系因其日常工作或生活所需，比如木工在下班之后，突然想去盜竊財物，盡管在木工的包內(nèi)存在可以認(rèn)定為兇器的器具，比如鐵錘、木工刀等，但是因其攜帶該“兇器”的目的并不是進(jìn)行盜竊，所以這樣的行為也不應(yīng)該認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。

四、關(guān)于攜帶兇器盜竊的量刑

《刑法修正案（八）》施行之后，在媒體報道中經(jīng)?？梢姟俺中当I竊分文未得，被判拘役六個月”、“持刀盜竊僅僅五元，被判有期徒刑一年”等各種案例，加上媒體在報道之時未對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行解釋，導(dǎo)致很多民眾甚至審判人員認(rèn)為攜帶兇器進(jìn)行盜竊的情況，不論數(shù)額均要從重從嚴(yán)進(jìn)行懲處。筆者認(rèn)為這種思維是沒有法律依據(jù)的，《刑法修正案（八）》將未達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的攜帶兇器盜竊的行為納入刑罰處罰范疇，意在填補立法空洞，至于具體的量刑，則依然不能超越主客觀一致的原則。這里就需要明確兩點：

其一，并非所有攜帶兇器盜竊的行為均要判處刑罰?！缎谭ā返?7條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。通過這條規(guī)定，我們可以看出刑法在制定時更注重實事求是，對于一刀切的量刑方式是不提倡的。筆者認(rèn)為，可以根據(jù)行為人在盜竊過程中的主觀故意和客觀行為，比如行為人成年與否、攜帶什么樣的兇器、以何種方式攜帶、盜竊對象是什么、實際竊得財物多寡等具體情節(jié)進(jìn)行區(qū)別對待，對于主觀惡性不大、社會危害性較低的情況，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹《刑法》第37條之規(guī)定和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，防止出現(xiàn)刑罰過重過濫的情況。

其二，攜帶兇器盜竊可以成為盜竊罪的加重處罰情節(jié)?！缎谭ā返?64條將攜帶兇器盜竊的行為與犯罪數(shù)額較大的盜竊行為并列，其目的在于降低盜竊罪的入罪門檻，而沒有規(guī)定攜帶兇器盜竊的，在進(jìn)程處罰時，要加重處罰。但是在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，第六條規(guī)定又對此做出了非常明確的規(guī)定，這條規(guī)定的制定具有十分重要的意義：當(dāng)行為人盜竊的數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)時，如果其屬于攜帶兇器盜竊，并且盜竊數(shù)額達(dá)到了上一個量刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的一半，那么就可以在上一量刑幅度內(nèi)量刑。需要注意的是，司法解釋對該種情形是否予以加重處罰的措辭是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，也就是說，攜帶兇器盜竊的情節(jié)，可以成為審判實踐中選擇適用的加重處罰情節(jié)之一，具體是否予以加重處罰，則需要由審判人員根據(jù)行為人的犯罪性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度及歸案后的悔罪表現(xiàn)等進(jìn)行綜合判斷。

五、結(jié)語

《刑法修正案（八）》在綜合考慮行為人主觀上的惡性和客觀上的社會危害程度的情況下，將攜帶兇器盜竊盜竊的行為納入刑罰處罰范疇，是踐行刑法“罪責(zé)刑相一致”基本原則的具體表現(xiàn)，也是適應(yīng)社會發(fā)展變化、強化刑法對人民群眾合法權(quán)益保障的具體表現(xiàn)，對審判實踐具有重要的指導(dǎo)意義。同時，攜帶兇器盜竊作為一種新的盜竊犯罪表現(xiàn)形式，在審判實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，積極貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，防止因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)過寬而導(dǎo)致的放縱犯罪或刑罰泛濫的情況。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011.