楊加黎 / 專利復(fù)審委員會外觀申訴處

權(quán)利沖突，是當(dāng)不同權(quán)利的權(quán)利客體之間存在交叉重疊，而所述權(quán)利分屬于不同的權(quán)利人時，因權(quán)利人對權(quán)利的行使而可能導(dǎo)致的權(quán)利人之間的利益沖突的問題。著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)權(quán)利沖突即在先著作權(quán)與在后外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)由于權(quán)利分屬不同人而產(chǎn)生的相互沖突。

在現(xiàn)行的專利法中，著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)權(quán)利沖突是法定的專利無效宣告理由之一?！秾＠麑彶橹改?010》（以下簡稱“指南”）第四部分第五章第7節(jié)作了如下規(guī)定：“一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被認(rèn)定與他人在申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日) 之前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突的，應(yīng)當(dāng)宣告該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。

審查指南的上述規(guī)定中，有兩個問題在外觀專利權(quán)利沖突案件審查時，常常難以清楚界定。

一、關(guān)于權(quán)利沖突中請求人主體資格的界定

指南中明確要求能夠提起權(quán)利沖突的請求人為在先權(quán)利的“權(quán)利人”或者“利害關(guān)系人”，除此之外的主體不能主張權(quán)利沖突的無效請求理由；同時排除了：當(dāng)專利權(quán)人擁有在先權(quán)利例如在先著作權(quán)時，以權(quán)利沖突的無效請求理由主張專利權(quán)無效的情形。

指南第四部分第三章第3.2 節(jié)因無效宣告請求人資質(zhì)不適格而對無效宣告請求不予受理的情形中明確列舉了：“以授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突為理由請求宣告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效，但請求人不能證明是在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人的。其中，利害關(guān)系人是指有權(quán)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定就侵犯在先權(quán)利的糾紛向人民法院起訴或者請求相關(guān)行政管理部門處理的人。”

其中，對于“權(quán)利人”的判斷比較好把握，只要請求人提供的證據(jù)足以證明其擁有在先權(quán)利即可。但是對于“利害關(guān)系人”的把握卻存在爭議：

觀點(diǎn)一認(rèn)為，指南中對利害關(guān)系人作了明確的定義，那么在審查過程中就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該定義進(jìn)行處理，以著作權(quán)的專有使用或有特別授權(quán)的非專有使用為例，因使用者有訴權(quán)而可以作為利害關(guān)系人主張權(quán)利，但在沒有獲得特別授權(quán)的非專有使用中，使用者不應(yīng)當(dāng)屬于利害關(guān)系人的范疇。

觀點(diǎn)二則認(rèn)為，利害關(guān)系人不應(yīng)僅局限于法律利益，涉及經(jīng)濟(jì)利益、親屬關(guān)系上的利益、一般公眾的利益的也可以歸入利害關(guān)系人的范疇，這不取決于其是否有訴權(quán)。更甚者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消對于主體資格的限定。

對此，筆者認(rèn)為，觀點(diǎn)一過于嚴(yán)格、而觀點(diǎn)二則過于寬松。本法所稱的專利權(quán)與在先合法權(quán)利之間的沖突實(shí)際上是不同主體所享有的私權(quán)之間因利益對抗而引發(fā)的沖突。由此可以理解，主張權(quán)利沖突的主體必須是在先權(quán)利人或者因權(quán)利沖突而導(dǎo)致其直接或?qū)墒芾鎿p失的民事主體，基于此，利害關(guān)系人不應(yīng)狹隘的局限于必須是有訴權(quán)的民事主體；例如說對于享有非專有使用權(quán)的使用者，如果在后專利權(quán)的實(shí)施會對造成對其被許可使用的著作權(quán)的侵犯，直接損害其利益，在證據(jù)確鑿的情況下可以允許其以在先權(quán)利主張專利權(quán)無效。

著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)權(quán)利沖突是專利無效宣告理由之一，在審查中往往難以清楚界定請求人主體資格以及把握與在先取得的合法權(quán)利相沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

同時，從立法初衷和部門職能考慮，專利權(quán)是一種排他性權(quán)利，其性質(zhì)決定了專利法在維護(hù)專利權(quán)人的合法利益的同時，也需要防止專利權(quán)濫用；而作為行政機(jī)關(guān)，專利復(fù)審委員會的確權(quán)職能要求其既保護(hù)真正的發(fā)明創(chuàng)造，又肩負(fù)將授權(quán)不當(dāng)?shù)姆桨赣枰詿o效的職責(zé)，以此為前提，在后專利權(quán)人出于惡意而在其專利權(quán)中使用了他人的在先權(quán)利，在權(quán)利人未提出無效請求的情況下，由權(quán)利人之外的受損害的民事主體提出權(quán)利沖突的主張，有其獲得支持的合理性，可以說，對利害關(guān)系人的把握中是將指南的規(guī)定做狹義解釋還是靈活處理涉及到私權(quán)與公共利益之間的平衡點(diǎn)的把握問題。

當(dāng)然，適當(dāng)放松對利害關(guān)系人主體資格的把握并不意味著可以任意擴(kuò)大利害關(guān)系人的范圍。一方面，在先權(quán)利畢竟是私權(quán)，尤以著作權(quán)為例，其自作者創(chuàng)作完成之日起即產(chǎn)生，不以公開發(fā)表為要件，由此，即便權(quán)利人自己主張著作權(quán)時也要承擔(dān)大量的舉證責(zé)任，權(quán)利人之外的主體在主張?jiān)摍?quán)利時舉證難度就更大，而且其對于權(quán)利例如是否處于存續(xù)狀態(tài)等狀況也并不了解，由此所主張的權(quán)利甚至可能都不構(gòu)成權(quán)利沖突中所定義的“有效權(quán)利”，因此，過分?jǐn)U大利害關(guān)系人的范圍對于私權(quán)與私權(quán)、或是私權(quán)與公眾利益之間的平衡并無助益，反而可能演變成為一種拖延程序的不良手段。另一方面，無效程序是行政程序，其需要顧及行政成本和效率的問題，過分?jǐn)U大利害關(guān)系人的范圍并不利于行政資源的合理利用，畢竟真正因權(quán)利沖突而宣告無效的案件相對于專利權(quán)被無效掉的案件的總數(shù)而言比例很小，無需在此過度投入行政資源。參考商標(biāo)確權(quán)的相關(guān)規(guī)定來看，其在權(quán)利沖突案件的審理中也一樣強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人需舉證自己主體適格，而非任何人均可以主張權(quán)利沖突。

基于此，筆者認(rèn)為，關(guān)于指南中利害關(guān)系人的把握應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有規(guī)定的情形下允許對具體案件掌握少量自由裁量權(quán)，適當(dāng)?shù)粚捤傻陌盐諏φ埱笕酥黧w資格的要求，對于存在授權(quán)不當(dāng)而確應(yīng)予無效的專利權(quán)，可以接受例如享有非專有使用權(quán)的使用者作為請求人主張?jiān)谙葯?quán)利。至于完全夠不上利害關(guān)系人范疇的主體，如果真的發(fā)現(xiàn)在先著作權(quán)的設(shè)計(jì)與在后外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)相似的，可以結(jié)合產(chǎn)品證明現(xiàn)有設(shè)計(jì)，通過專利法第二十三條第一款、第二款主張專利權(quán)無效，沒有必要執(zhí)著于權(quán)利沖突的無效理由。

二、關(guān)于與在先取得的合法權(quán)利相沖突的界定

強(qiáng)調(diào)“在先取得”是因?yàn)闄?quán)利沖突的本意在于避免在后取得的權(quán)利侵犯在先權(quán)利，而不考量在先權(quán)利的行使是否影響在后權(quán)利的利益，因此，在時間上，要求請求人主張的權(quán)利是“在先”權(quán)利。同時，鑒于專利申請一旦獲得授權(quán)自申請日開始受到保護(hù)（參見專利法第四十二條的規(guī)定），因此，所謂“在先取得”的日期應(yīng)當(dāng)至少早于涉案專利的申請日，否則不能構(gòu)成在先權(quán)利。

強(qiáng)調(diào)“合法權(quán)利”是因?yàn)闀斐蓹?quán)利沖突的權(quán)利首先應(yīng)當(dāng)是有效的權(quán)利，如果在先權(quán)利在在后權(quán)利獲得保護(hù)之前就已失效，則不存在權(quán)利沖突的問題。因此，在有效性上，要求在先權(quán)利“至少”在涉案專利的申請日應(yīng)當(dāng)有效，由此，兩個權(quán)利因?yàn)楸Ｗo(hù)的時間段發(fā)生重疊才會有權(quán)利沖突的問題存在。

關(guān)于“相沖突”，指南中對其的定義明確了三點(diǎn)要件：“未經(jīng)許可”；“使用了”在先權(quán)利的“客體”；專利權(quán)的“實(shí)施”“將會損害”在先權(quán)利人的合法利益。這里強(qiáng)調(diào)使用了在先權(quán)利的客體，表明構(gòu)成相沖突的前提之一是在先權(quán)利與在后專利權(quán)的保護(hù)客體之間必須存在交疊或重合；強(qiáng)調(diào)專利權(quán)的實(shí)施將會損害在先權(quán)利人的合法利益則是表明其構(gòu)成相沖突的要件必須要所述“實(shí)施的行為”存在侵犯他人在先權(quán)利的可能性，其中，所述“實(shí)施的行為”意指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”（參見專利法第十一條第二款的規(guī)定）。以簡單例輔以理解即是：假設(shè)在先權(quán)利人以瓷瓶為主題創(chuàng)作了一篇文字作品，則其享有所述文字作品的著作權(quán)，若在后權(quán)利人以該瓷瓶獲得了一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，則其對該瓷瓶產(chǎn)品享有專利權(quán)，鑒于著作權(quán)保護(hù)的是文字作品的表達(dá)，而專利權(quán)保護(hù)的是瓷瓶的外觀設(shè)計(jì)，二者客體不存在交疊，即便專利權(quán)人以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口所述瓷瓶產(chǎn)品，其也不會侵害在先文字作品的著作權(quán)，因而所述著作權(quán)與專利權(quán)不構(gòu)成相沖突。由此可見，“相沖突”實(shí)質(zhì)上就是涉案專利對侵犯在先權(quán)利的可能性的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否相沖突實(shí)際就是判斷涉案專利是否侵權(quán)，基于此也就能夠理解指南中對于與在先著作權(quán)相沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)為何與民事訴訟中著作權(quán)的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)一脈相承。

三、關(guān)于權(quán)利沖突案件的審查步驟

在上述理解的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合實(shí)踐中遇到的證據(jù)形式對主張?jiān)谙葯?quán)利是著作權(quán)的權(quán)利沖突類無效案件的審查思路進(jìn)行了梳理：

首先，簡單明確下這類案件的調(diào)查順序一般是：確認(rèn)主體資格，確認(rèn)著作權(quán)在先且合法有效，確認(rèn)與在先著作權(quán)接觸或存在接觸的可能性，進(jìn)行相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對。其中，

對于主體資格：請求人主張是權(quán)利人的，需要出具權(quán)屬證明；請求人是利害關(guān)系人的，除權(quán)屬證明之外還需要舉證其作為利害關(guān)系人而具備主體資格的證據(jù)。

對于著作權(quán)在先且合法有效：需要請求人舉證證明作品的創(chuàng)作完成時間、或者作品的公開時間早于涉案專利的申請日，且在涉案專利的申請日該著作權(quán)還處于有效狀態(tài)。

對于接觸或接觸的可能性：請求人可以舉證在專利產(chǎn)品的申請日之前特定主體已經(jīng)由特定渠道了解到在先作品，也即證明“接觸”，也可以舉證所述作品因出版等方式已被廣泛傳播，處于相關(guān)公眾可知的狀態(tài)以證明存在接觸的可能性。

對于相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對：這里首先要明確的是該比對標(biāo)準(zhǔn)是按照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，基于作品意義上的相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對，不應(yīng)與專利法第二十三條第一款、第二款涉及的特征比對混為一談。著作權(quán)保護(hù)的是表達(dá)方式而不延及思想，在比對時，應(yīng)從專利產(chǎn)品中剝離出與作品相應(yīng)的表達(dá)，以與作品進(jìn)行比對，比較表現(xiàn)形式是否完全相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

四、關(guān)于與著作權(quán)權(quán)利沖突的無效案件中的證據(jù)證明力

與著作權(quán)權(quán)利沖突的無效案件中的證據(jù)不同于一般專利無效案件，筆者認(rèn)為有必要對兩類證據(jù)的證明力進(jìn)行探討，鑒于若將其作為證據(jù)鏈的一部分進(jìn)行討論則情況過于復(fù)雜，這里僅假設(shè)這兩類證據(jù)分別作為單一證據(jù)來分析其證明力：

（一）著作權(quán)登記證書

1、關(guān)于權(quán)利和權(quán)屬

著作權(quán)登記證書基于國家版權(quán)局于1994 年12 月31 日發(fā)布的《作品自愿登記試行辦法》（以下簡稱“試行辦法”）而產(chǎn)生，該辦法第一條規(guī)定：為維護(hù)作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，有助于解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，特制定本辦法。

可見，著作權(quán)登記制度的設(shè)立初衷首先在于證明權(quán)利的歸屬。同時，該辦法在第五條規(guī)定了“屬于以下情況之一的作品，作品登記機(jī)關(guān)不予登記：（1）不受著作權(quán)法保護(hù)的作品；”，在第六條規(guī)定了“有下列情況的，作品登記機(jī)關(guān)應(yīng)撤銷其登記：（1）登記后發(fā)現(xiàn)有本辦法第五條所規(guī)定的情況的；”由此可見，作品登記機(jī)關(guān)對于申請登記的作品是否屬于著作權(quán)的保護(hù)客體具有核查的義務(wù)，對于登記之后發(fā)現(xiàn)不屬于著作權(quán)保護(hù)客體的作品具有撤銷登記的職責(zé)?；诖?，在著作權(quán)登記證書無明顯瑕疵，也無反證足以推翻其真實(shí)性的情況下，鑒于作品登記機(jī)關(guān)（按照試行辦法的規(guī)定應(yīng)為版權(quán)局）系公權(quán)力部門具有公信力，因而對于登記證書中載明的作品受著作權(quán)保護(hù)，權(quán)利人享有作品的合法權(quán)利這兩項(xiàng)內(nèi)容可予認(rèn)可。

2、關(guān)于著作權(quán)登記證書上的時間

著作權(quán)登記證書上通常載明兩個時間，一個是作品完成時間，一個是發(fā)證日期。對于發(fā)證日期早于涉案專利申請日的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其著作權(quán)在先取得。對于發(fā)證日期晚于涉案專利申請日而作品完成時間早于申請日的：根據(jù)試行辦法上的規(guī)定可知，版權(quán)局對于申請登記的作品的核查項(xiàng)目中并不包括對作品完成時間的核查，這就是說，證書上載明的作品完成時間是申請登記人聲稱的完成時間，該時間因包含主觀性在內(nèi)的多種原因而可能與作品實(shí)際完成時間存在出入，在無其他證據(jù)加以證明的情況下，僅以單方聲稱的時間不足以證明實(shí)際完成時間這一客觀事實(shí)。

值得說明的是，在司法實(shí)踐中，有一派觀點(diǎn)是認(rèn)為，著作權(quán)登記手續(xù)過于簡單，也無相關(guān)監(jiān)督機(jī)制，即便是非權(quán)利人也可以通過登記主張權(quán)屬，因此，當(dāng)事人如果主張權(quán)屬，在提供登記證書之外，還應(yīng)當(dāng)提交例如作品底稿、原件等其他證據(jù)，在登記證書是孤證的情況下對于當(dāng)事人關(guān)于權(quán)屬的主張通常不應(yīng)支持。

對此，筆者理解：

在司法實(shí)踐中不認(rèn)可單獨(dú)以著作權(quán)登記證書證明權(quán)屬的觀點(diǎn)有其合理性：從法律依據(jù)考慮，最高人民法院于2002 年10 月12 日公布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定：當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。試行辦法上述第一條的內(nèi)容中也明確了登記證書“為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)”。由此表明著作權(quán)登記證書在侵權(quán)判定中僅作為“初步證據(jù)”。從實(shí)踐中遇到的問題考慮，根據(jù)試行辦法第八條的規(guī)定，申請作品登記時要求申請人提供的表明權(quán)利歸屬的證明僅需要提供例如封面即版權(quán)頁的復(fù)印件、部分手稿的復(fù)印件及照片、樣本等，對原件、底稿等并無硬性要求，這表明版權(quán)局對于權(quán)屬問題的審查主要是基于申請人自身的版權(quán)登記意愿而作的形式核查，其對于權(quán)屬的判定并無明示的嚴(yán)格責(zé)任。而民事侵權(quán)案件中要求對權(quán)利人的合法權(quán)利予以保護(hù)，這里對于“主體”的要求更強(qiáng)于對“客體”的要求。舉例而言，在先作品經(jīng)創(chuàng)作完成后，與作者無關(guān)的民事主體通過特殊渠道獲得相關(guān)資料并進(jìn)行了著作權(quán)登記，法院若以該登記證書認(rèn)定權(quán)屬并作出了侵權(quán)成立的判決，則依照判決執(zhí)行的保護(hù)措施例如賠禮道歉、侵權(quán)損害賠償?shù)染稍撎嵩V的民事主體受益，真正的作者的權(quán)益卻收不到保護(hù)，這背離了保護(hù)作者的合法權(quán)利的初衷。因此，法院在侵權(quán)案件中對于著作權(quán)權(quán)屬的舉證責(zé)任要求更加嚴(yán)格并無不妥。

與一般專利無效案件不同，著作權(quán)登記證書以及外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告書均可作為與著作權(quán)權(quán)利沖突的無效案件中的證據(jù)，其證明力值得深入探討。

那么，專利無效程序是否應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行呢？筆者認(rèn)為這要從不同程序的側(cè)重點(diǎn)不同這一角度來考慮。法院的上述嚴(yán)格舉證的要求主要體現(xiàn)在侵權(quán)程序中。而專利無效程序是行政確權(quán)程序，該程序設(shè)立的根本目的之一是將授權(quán)不當(dāng)?shù)膶＠鏌o效，以防止專利權(quán)的濫用、維護(hù)公眾利益，相較于上述侵權(quán)程序而言其對于“客體”的要求更強(qiáng)于“主體”。如果在先權(quán)利客觀存在且滿足前述接觸+實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)將在后專利權(quán)宣告無效。因?yàn)檫@種授權(quán)不當(dāng)?shù)臋?quán)利的存在會妨害在先權(quán)利人和社會公眾的合法利益。此時更加著重考慮的是專利權(quán)的存在與公眾利益的平衡之間的問題，至于權(quán)屬，可以試想，即便登記證書上的作者并非真正合法的作者，然而無效程序的結(jié)果是宣告在后的專利權(quán)無效，其對于著作權(quán)的實(shí)際擁有者并無任何利益損害。因此，無效程序中沒有必要要求在著作權(quán)權(quán)屬上實(shí)行嚴(yán)格舉證責(zé)任，在沒有反證的情況下，可以認(rèn)可請求人達(dá)到了初步舉證的要求。

3、關(guān)于公開發(fā)表

著作權(quán)登記證書不能單獨(dú)證明其上載明的作品已公開發(fā)表，這在最高人民法院第（2010）民申字第281 號判決中已有定論。筆者同意這一觀點(diǎn)。一方面，從著作權(quán)登記制度的設(shè)立本意而言，其初衷即是為了明確權(quán)屬（參見試行辦法第一條的規(guī)定），而版權(quán)局對申請登記的作品的核查職能有限，其中并不涉及對作品是否公開發(fā)表進(jìn)行審查，因此，著作權(quán)登記證書本身的內(nèi)容不能證明作品是否公開發(fā)表。另一方面，盡管試行辦法第十二條中規(guī)定了“作品登記應(yīng)實(shí)行計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫管理，并對公眾開放”的內(nèi)容，但如281 號判決中所述，其“對登記機(jī)構(gòu)能否向公證提供相關(guān)登記的作品未作規(guī)定”。通過實(shí)際登錄到中國版權(quán)保護(hù)中心的網(wǎng)站（www.copyright.com.cn）來看，其中支持通過著作權(quán)人、登記號、作品名稱等關(guān)鍵詞提交查詢申請，但可查詢到的項(xiàng)目也僅限于“登記條目查詢”、“登記基本信息查詢”、“登記概況查詢”，由其查詢項(xiàng)目并不能知曉作品的具體內(nèi)容，因此，該辦法第十二條所規(guī)定的開放內(nèi)容實(shí)際上應(yīng)該是著作權(quán)登記證書上類似于專利權(quán)中著錄項(xiàng)目信息的內(nèi)容，由此也不能證明作品本身已公開發(fā)表。

（二）外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告文本

外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告文本（以下以“專利文獻(xiàn)”代稱）是專利審批部門認(rèn)為專利申請符合授權(quán)條件后，在授權(quán)公告時發(fā)布的文本文件，其包括表達(dá)產(chǎn)品外觀的各類視圖和載明著錄項(xiàng)目信息的文字內(nèi)容，意在在于令公眾能夠獲知被授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利的各項(xiàng)信息。由此可見，這種專利文獻(xiàn)的作用首先在于表達(dá)專利信息，如果以其來證明著作權(quán)的相關(guān)內(nèi)容則需要考慮以下幾方面的內(nèi)容：

1、關(guān)于權(quán)利

這里將對權(quán)利的考量放到第一點(diǎn)討論的原因是，專利文獻(xiàn)的內(nèi)容能夠證明專利權(quán)存在這毋庸置疑，但其上并不必然載有著作權(quán)所保護(hù)的作品，因此，在進(jìn)行后續(xù)地例如權(quán)屬、接觸的可能性、實(shí)質(zhì)性相似的比對之前，首先要判斷該證據(jù)中是否包含受保護(hù)的著作權(quán)客體，如果不能證明著作權(quán)成立，則主張權(quán)利沖突的基礎(chǔ)就不存在，無需再進(jìn)行后續(xù)判斷。因此，請求人若以專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)明確其上哪些內(nèi)容屬于著作權(quán)保護(hù)的客體，也即明確哪些部分是其作品?？赡艿那闆r包括主張視圖中所示產(chǎn)品享有著作權(quán)，主張產(chǎn)品上所示圖案享有著作權(quán)等。而合議組在作出審查決定前則需要對請求人所主張的作品是否屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍重點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查并作出判斷。

值得一提的是，上面分析的情況是基于專利文獻(xiàn)為中國專利的情況下作出的，對于以外國專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)的，其情況更為復(fù)雜，筆者以幾種簡單情況略作分析：2010 年修訂的《著作權(quán)法》第二條第二款中規(guī)定“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)”。這里可以解讀出幾層與權(quán)利沖突案件審理有關(guān)的意思表達(dá)，第一，著作權(quán)保護(hù)實(shí)行國籍原則，即根據(jù)著作權(quán)主體的所在國國籍來確定給予著作權(quán)保護(hù)。由此，以外國專利文獻(xiàn)中的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)主張著作權(quán)時需要考慮不同國家對此是采用外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)還是著作權(quán)保護(hù)的不同模式的問題，例如，法國允許雙重保護(hù)，則以法國專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)時，需要判斷其工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是否屬于法國著作權(quán)保護(hù)的客體；意大利采取選擇保護(hù)模式，也即權(quán)利人的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)只能選擇一種保護(hù)，一旦選擇外觀設(shè)計(jì)保護(hù)并通過了注冊，著作權(quán)保護(hù)即告終止，因此，意大利的專利文獻(xiàn)不能主張著作權(quán)。第二，著作權(quán)保護(hù)實(shí)行互惠原則，即根據(jù)國與國所簽訂的協(xié)議或共同參加的國際條約來確定給予保護(hù)。換言之，如果著作權(quán)主體所屬國或其經(jīng)常居住地國與中國沒有簽訂協(xié)議或條約，則其作品在中國不受著作權(quán)法保護(hù)。因此，以外國專利文獻(xiàn)主張著作權(quán)時，若該國屬于上述未與中國簽訂相關(guān)協(xié)議或條約的，無論其著作權(quán)是否成立在中國均不受保護(hù)，也就是說該專利文獻(xiàn)不能證明在先著作權(quán)有效。當(dāng)然，在著作權(quán)法本條第四款還規(guī)定了對于未簽訂協(xié)議或條約國家的作品受保護(hù)的特殊情形，這里就不再詳細(xì)討論。

2、關(guān)于主體資格和權(quán)屬

若專利文獻(xiàn)中確已登載了受到著作權(quán)保護(hù)的作品，則下一步就是確定主體資格和權(quán)屬的問題。專利文獻(xiàn)上一般記載有兩個主體，一個是專利權(quán)人，一個是設(shè)計(jì)人，這里僅討論外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品同時受著作權(quán)保護(hù)的情況，也即構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品的情況，在這一前提下，設(shè)計(jì)人通常應(yīng)為產(chǎn)品的作者。以此為基礎(chǔ)，以專利權(quán)人是法人的情況為例，由于專利權(quán)人和設(shè)計(jì)人不是同一主體，這就涉及到著作權(quán)權(quán)利歸屬的問題。以職務(wù)作品來說，除著作權(quán)法規(guī)定的特殊情形之外，一般認(rèn)定作品著作權(quán)歸作者所有（參見著作權(quán)法第十六條），這就是說，如果該專利文獻(xiàn)上載明的專利權(quán)人提出權(quán)利沖突的主張的話，其首先應(yīng)當(dāng)證明權(quán)屬，如果著作權(quán)歸作者也即專利文獻(xiàn)上載明的設(shè)計(jì)人所有的話則其只能主張作為利害關(guān)系人提起無效。以委托作品來說，著作權(quán)權(quán)屬通過合同約定，合同未作約定或未訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人（參見著作權(quán)法第十七條），由此，如果專利文獻(xiàn)上載明的專利權(quán)人提出權(quán)利沖突的主張的話，其作為委托作品的委托人同樣存在上面所述的關(guān)于權(quán)屬舉證責(zé)任的問題以及其以什么身份主張主體適格的問題。

3、關(guān)于在先取得和公開發(fā)表

關(guān)于這兩點(diǎn)的確立對于專利文獻(xiàn)而言比較簡單，其依據(jù)的均是專利文獻(xiàn)上載明的授權(quán)公告日。如果該授權(quán)公告日早于在后專利權(quán)的申請日，則能夠證明著作權(quán)在先取得，同時，鑒于專利文獻(xiàn)公告之后即可通過多方途徑例如網(wǎng)絡(luò)等公共渠道搜索獲得，其自然處于公開發(fā)表狀態(tài)，由此，可以推定接觸的可能性成立。

此外，對于實(shí)質(zhì)性相似的比對就目前筆者所遇到的證據(jù)形式而言并無太大差異，這里就不再細(xì)述?？梢悦鞔_的一點(diǎn)就是如果在先著作權(quán)創(chuàng)作高度較高或者知名度較高的，在實(shí)質(zhì)性相似的比對中會對其更有利。