周曉冰 / 北京市第二中級人民法院

接觸權(quán)，也稱“接觸作品權(quán)”、“著作物接觸權(quán)”等，是指作品原件或稀有復(fù)制件轉(zhuǎn)讓后，作者為行使著作權(quán)之需要，有權(quán)接觸作品并予以復(fù)制的權(quán)利。學(xué)界中，“接觸權(quán)”還有另外一種含義，即著作權(quán)人許可或禁止他人接觸作品的權(quán)利，是著作權(quán)人通過技術(shù)保護(hù)措施和反規(guī)避條款來控制使用人接觸作品的手段【1】。這種接觸權(quán)本質(zhì)上是作品利用權(quán)的內(nèi)容，本文對上述含義的接觸權(quán)不做討論。

從立法體例看，《西班牙著作權(quán)法》、《巴西著作權(quán)法》將接觸權(quán)規(guī)定為一種人身權(quán)利?！兜聡P(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》將其作為“著作人的其他權(quán)利”予以規(guī)定?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》（著作權(quán)部分）將其作為作品專有權(quán)行使中的一種特殊情況予以規(guī)定，在體例上規(guī)定在著作權(quán)專有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（第1285 條）、著作權(quán)許可合同（第1286 條、第1287 條）、著作權(quán)預(yù)約合同（第1288 條、1289 條）、作品的作者依其簽訂之合同的責(zé)任（第1290 條）、作品原件的轉(zhuǎn)讓和作品專有權(quán)（第1291 條），和追續(xù)權(quán)（第1293 條）、建筑藝術(shù)、城市建筑及園林藝術(shù)作品的作者權(quán)利（第1294 條）之間?！栋＜爸R產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》（著作權(quán)部分）將其作為著作權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利行使的特殊情況予以規(guī)定。我國在著作權(quán)立法中并沒有規(guī)定接觸權(quán)。

一、接觸權(quán)性質(zhì)研究

（一）接觸權(quán)是一種著作人格權(quán)

（1）接觸權(quán)具有專屬性。接觸權(quán)只有作者享有，其他受讓著作權(quán)的主體不享有接觸權(quán)；接觸權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。（2）接觸權(quán)行使大多基于作者行使財產(chǎn)權(quán)之目的，但其本身并不具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。如作者在接觸作品原件或稀有復(fù)制件后，對作品進(jìn)行復(fù)制的行為，是行使接觸權(quán)后繼續(xù)行使復(fù)制權(quán)的行為，而其行使復(fù)制權(quán)的行為，并不是接觸權(quán)本身所包含的權(quán)利內(nèi)容。因此，接觸權(quán)并不具有財產(chǎn)權(quán)的屬性。（3）接觸權(quán)是在與作品不可分離的載體物轉(zhuǎn)移占有的特定情況下，作者仍然可以基于其因創(chuàng)作行為而對作品享有的人格利益，依據(jù)“人格優(yōu)先”的原則，得以對作品進(jìn)行短時間的接觸和控制。因此，接觸權(quán)是一種著作人格權(quán)?！兜聡P(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》將其作為“著作人的其他權(quán)利”予以規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為似乎沒有多大必要，將其納入作者人格權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)也沒有什么不妥【2】。至于一些國家將其作為作品專有權(quán)行使的特殊情況予以規(guī)范，應(yīng)該屬于并未將接觸權(quán)作為一項明確的著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容予以規(guī)定。事實上，如果不明確接觸權(quán)是一種著作人格權(quán)，甚至將其納入著作財產(chǎn)權(quán)的范疇，則無法解釋在著作財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)發(fā)生沖突時，作者依據(jù)何種法律邏輯，可以合法侵入物的所有權(quán)的范圍，對物進(jìn)行短時間的占有和利用，而享有絕對權(quán)的物權(quán)人卻要承擔(dān)相應(yīng)配合的義務(wù)。

接觸權(quán)本質(zhì)上是一種控制權(quán)，體現(xiàn)了對作品物的控制，保護(hù)的是作者行為自由的人格利益。

（二）接觸權(quán)本質(zhì)上是一種控制權(quán)

以審美為主要功能的美術(shù)作品是作者創(chuàng)作靈感的集中體現(xiàn)，但是創(chuàng)作靈感稍縱即逝，不易重復(fù)。因此，美術(shù)作品難以“批量生產(chǎn)”，作品原件也就具有了巨大的價值，作者可以通過轉(zhuǎn)讓作品原件獲得經(jīng)濟(jì)利益?？墒?，如果原件所有人以物權(quán)來對抗作者著作權(quán)的行使，使作者的著作權(quán)落入法律有規(guī)定卻沒有權(quán)利行使的困境，不能不說是一種遺憾【3】。接觸權(quán)相對人，即作為

作品原件或復(fù)制物的所有權(quán)人，其享有當(dāng)然的物權(quán)，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。但所有權(quán)人并不享有著作權(quán)，在物權(quán)與著作人格權(quán)產(chǎn)生沖突時，遵循了“人格優(yōu)先”的立法價值取向，賦予作者在一定的條件下，暫時性地合法進(jìn)入物權(quán)的權(quán)利邊界，同時要求，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)的行使提供便利。也就是說，當(dāng)著作權(quán)人要求行使接觸權(quán)時，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起滿足著作權(quán)人這種要求的義務(wù)【2】。究其本質(zhì)，接觸權(quán)是在無形物作品與作為載體的有形物不可分離地結(jié)合后，當(dāng)作為載體的有形物（著作物，或作品原件、稀有復(fù)制件）轉(zhuǎn)移占有后，作者仍然是無形物作品的權(quán)利主體，基于其對無形物享有的人格利益，其仍享有在一定條件下，接觸和控制作為載體的有形物的權(quán)利。因此，接觸權(quán)本質(zhì)上是一種控制權(quán)。與修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)不同的是，后者體現(xiàn)了對作品內(nèi)容的控制，保護(hù)的是作者思想自由的人格利益，而前者體現(xiàn)了對作品物的控制，保護(hù)的是作者行為自由的人格利益。

（三）接觸權(quán)是一種積極權(quán)利

有學(xué)者認(rèn)為：在一些國家著作權(quán)法賦予作者的權(quán)利中，的確有一些不屬于傳統(tǒng)專有權(quán)利，即其作用并不是去控制他人實施某種行為，而是確認(rèn)作者可以實施某種影響他人利益的行為，而他人在合理條件下不能拒絕。如果將傳統(tǒng)專有權(quán)利稱為“消極權(quán)利”（即其意義在于著作權(quán)人有權(quán)禁止他人實施某種行為），與之相反的上述權(quán)利就可以被稱為“積極權(quán)利”，他人有容忍和配合著作權(quán)人行使“積極權(quán)利”的義務(wù)。大陸法系著作權(quán)法中的“收回權(quán)”和“接觸作品權(quán)”是這類“積極權(quán)利”的典型【4】。

筆者認(rèn)為，上述討論將傳統(tǒng)專有權(quán)稱為“消極權(quán)利”，明顯忽略了作者自行使用作品、許可他人使用作品的“積極權(quán)利”內(nèi)容。但這種分析卻在一定層面上表達(dá)了“收回權(quán)”、“接觸權(quán)”在權(quán)利內(nèi)容上與所謂的“傳統(tǒng)專有權(quán)利”的區(qū)別。所謂的“傳統(tǒng)專有權(quán)利”，其權(quán)利內(nèi)容一般可分為積極權(quán)利內(nèi)容（主動權(quán)內(nèi)容）和消極權(quán)利內(nèi)容（防御性權(quán)利內(nèi)容、禁止權(quán)內(nèi)容）兩個方面，積極權(quán)利內(nèi)容是著作權(quán)人有權(quán)行使或許可他人行使作品的專有權(quán)利；消極權(quán)利內(nèi)容是著作權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可行使作品的專有權(quán)利。1.在對所有權(quán)的權(quán)能討論時，一般使用積極權(quán)能和消極權(quán)能（防御性權(quán)能）的概念。參見梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,1996:65。另參見陳自強(qiáng).民法講義Ⅰ契約之成立與生效[M].北京:法律出版社,2002:13。在對人格權(quán)權(quán)能的討論中，一般分為“支配權(quán)能”和“請求權(quán)能”，前者為積極權(quán)能，后者為其救濟(jì)性的消極權(quán)能。參見馬俊駒.人格和人格權(quán)理論講稿[M].北京:法律出版社,2009:158-163。而在對人格權(quán)特別是著作人格權(quán)內(nèi)容的研究中，普遍觀點認(rèn)為，著作人格權(quán)一般具有兩方面的內(nèi)容：（1）積極權(quán)利內(nèi)容，又稱主動權(quán)內(nèi)容；（2）消極權(quán)利內(nèi)容，又稱防御性權(quán)利內(nèi)容，或禁止權(quán)內(nèi)容。如認(rèn)為肖像權(quán)包括兩個方面的內(nèi)容：第一是消極權(quán)利，即禁止未經(jīng)本人允許商業(yè)性使用其人格標(biāo)識的權(quán)利。第二是積極權(quán)利，即授權(quán)他人以利用本人人格標(biāo)識的排他性的權(quán)利。參見馬俊駒.人格和人格權(quán)理論講稿[M].北京:法律出版社,2009:256。由于“積極權(quán)利內(nèi)容”、“消極權(quán)利內(nèi)容”與所有權(quán)的“積極權(quán)能”、“消極權(quán)能”的含義仍有一定的區(qū)別，本文中在對著作人格權(quán)內(nèi)容的討論中，使用了“積極權(quán)利內(nèi)容”、“消極權(quán)利內(nèi)容”的表述。對于署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)表權(quán)等著作人格權(quán)，其積極權(quán)利內(nèi)容和消極權(quán)利內(nèi)容均具有重要的意義。對于保護(hù)作品完整權(quán)、尊重作品權(quán)，盡管筆者認(rèn)為其亦有積極權(quán)利內(nèi)容，但其消極權(quán)利內(nèi)容的意義更為重大。對于收回權(quán)和接觸權(quán)，我們很難從邏輯上界定其消極權(quán)利的內(nèi)容。即便生硬地認(rèn)為接觸權(quán)的消極權(quán)利內(nèi)容是禁止他人未經(jīng)作者許可實施接觸作品的行為，但他人是否可以實施接觸行為，顯然屬于作品原件或稀有復(fù)制件所有人的物權(quán)支配范疇，而非作者著作人格權(quán)的支配范疇，當(dāng)然，行為人可能在接觸過程中存在復(fù)制作品的行為，即便如此，該行為也僅侵害了作者的著作財產(chǎn)權(quán)。似乎，接觸權(quán)僅是一種積極權(quán)利，是“確認(rèn)作者可以實施某種影響他人利益的行為，而他人在合理條件下不能拒絕”的權(quán)利。

二、接觸權(quán)的行使條件

（一）主體

接觸權(quán)由作者享有，具有人格屬性，不可轉(zhuǎn)讓。有學(xué)者認(rèn)為，行使接觸權(quán)的主體限于作品的作者本人，這意味著接觸權(quán)不能與權(quán)利主體脫離而由他人行使【3】。這實際上是對著作人格權(quán)專屬性的誤讀。權(quán)利的享有和行使是兩個不同的概念，包括接觸權(quán)在內(nèi)的著作人格權(quán)由作者享有，但并不意味著必須由作者親自行使。他人經(jīng)過作者授權(quán)，以符合作者意愿的方式行使權(quán)利，也是實現(xiàn)著作人格權(quán)支配權(quán)能的重要方式。就接觸權(quán)而言，如果作者生前有明確的意愿，或繼承人可以證明系執(zhí)行作者之遺囑，亦可以行使接觸權(quán)。

（二）權(quán)利對象

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（著作權(quán)部分）規(guī)定接觸權(quán)的對象是“造型藝術(shù)作品”，即繪畫作品、雕塑作品、線條藝術(shù)作品、工藝品、藝術(shù)設(shè)計作品、圖解故事、連環(huán)畫及其他造型藝術(shù)作品。2.參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（著作權(quán)部分）第1259 條（著作權(quán)客體）、第1292 條（接觸權(quán)）的規(guī)定。德國著作權(quán)法僅將對象規(guī)定為“著作物”。3.參見《德國關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》〔1965 年9 月9 日制訂（聯(lián)邦法律公報(BGBI). I. S. 1273，下同），2009 年10 月27 日最后修訂〕第25 條（對著作物的接觸）的規(guī)定。而《西班牙著作權(quán)法》將對象規(guī)定為作品孤本和善本。4.參見《西班牙著作權(quán)法》（1879 年1 月10 日頒布，1996 年4 月12 日修正，下同）第14 條的規(guī)定。筆者認(rèn)為：由于藝術(shù)作品的獨特屬性，因此，接觸權(quán)制度的建立，主要為了解決美術(shù)作品、雕塑作品等藝術(shù)作品原件或復(fù)制件轉(zhuǎn)讓后，作者接觸作品的問題。但亦不應(yīng)將作品類型做過于嚴(yán)苛的限制，在特定的情況下，一些文字作品的手稿、音樂作品的曲譜、攝影作品的原片等具有特定物屬性的作品原件和稀有復(fù)制件，也可以作為接觸權(quán)的對象。如在我國著作權(quán)法中引入接觸權(quán)制度，按照我國著作權(quán)法關(guān)于作品的分類，可將權(quán)利對象確定為“美術(shù)作品、雕塑作品、模型作品等”。

（三）相對人

1. 接觸權(quán)行使的對象具有相對性，其針對的主體必須是作品原件或稀有復(fù)制件的所有人。這里所指的“所有人”，并不必然要求其是直接從作者處受讓獲得作品原件或稀有復(fù)制件的人。也就是說，無論作品原件或稀有復(fù)制件經(jīng)過如何的物權(quán)流轉(zhuǎn)，作者仍有權(quán)針對最終的作品原件或稀有復(fù)制件的所有人行使接觸權(quán)。

2. 當(dāng)作品原件和稀有復(fù)制件分屬不同所有人，或者作品有數(shù)份稀有復(fù)制件且分屬不同所有人時，作者對任何一個原件所有人或稀有復(fù)制件所有人均享有接觸權(quán)。

（四）行使條件

1. 作品的原件或稀有復(fù)制件由作者以外的主體所有。

美術(shù)作品、雕塑作品等原件或稀有復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，是作者產(chǎn)生接觸權(quán)的前提。從這個意義上講，“接觸權(quán)”并不是隨著作品的創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生的，而是在一定條件成就的情況下，作者才享有“接觸權(quán)”。一旦這些條件不再成就，如作品原件、稀有復(fù)制件滅失等，作者的“接觸權(quán)”也將不再享有。應(yīng)該指出的是，只有在作者轉(zhuǎn)讓作品原件時，才產(chǎn)生由作者享有的接觸權(quán)；非作者的著作財產(chǎn)權(quán)人轉(zhuǎn)讓作品原件時，并不因此而享有接觸權(quán)，該接觸權(quán)仍由作者享有。

2. 作者不持有符合其利用目的的作品復(fù)制件。

如作者要出版發(fā)行其美術(shù)作品，雖然其持有作品的照片，但該照片不符合出版的精度要求，為此，作者有權(quán)行使接觸權(quán)，以拍攝符合出版要求的作品照片。如果作品原件或稀有復(fù)制件所有人有證據(jù)證明作者持有符合其利用目的的作品復(fù)制件，或者可以通過公開途徑等輕易獲取作品復(fù)制件，則有權(quán)拒絕作者接觸作品的請求。

3. 作者必須具有合理行使著作權(quán)之目的。

作者僅在其為了行使公開權(quán)、修改權(quán)等著作人格權(quán)，或行使展覽權(quán)、出版權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)之合理目的時，才有權(quán)要求接觸作品原件或稀有復(fù)制件。關(guān)于接觸權(quán)行使的目的，《德國關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》第25 條規(guī)定為“如果為制作其著作復(fù)制件或者改作之必要”；《西班牙著作權(quán)法》第14 條規(guī)定為“為了行使發(fā)表權(quán)或其他適用的權(quán)利”；《巴西著作權(quán)法》第24 條規(guī)定為“作者為了保留對作品的記錄”。5.參見《巴西著作權(quán)法》（1998 年2 月19 日第9610 號法律，下同）第24 條的規(guī)定?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》（著作權(quán)部分）第1292 條則規(guī)定作者有權(quán)要求作品原件所有人提供“行使自己作品復(fù)制權(quán)”的機(jī)會。

（五）行使方式

1. 作者應(yīng)主動接觸，而不得要求原件所有人提供作品

接觸權(quán)是為了作品傳播和利用之必要，賦予作者享有的特殊的人格權(quán)益，然而，接觸權(quán)的行使，必然會給物權(quán)所有人帶來不便，因此，各國在規(guī)定接觸權(quán)的同時，大多規(guī)定作者應(yīng)主動接觸作品，盡量減輕原件所有人的配合義務(wù)，包括：主動前往作品所在地接觸；不得移動作品；不得轉(zhuǎn)移作品占有，要求原件所有人將作品交付作者等。事實上，大多數(shù)國家的接觸權(quán)制度僅要求原件所有人為作者“提供接觸作品的機(jī)會”，而不包括提供其他配合和協(xié)助。如《德國關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》第25 條規(guī)定：“占有人無義務(wù)將原件或者復(fù)印件提供給著作人。”《西班牙著作權(quán)法》第14 條規(guī)定：“上述權(quán)利（接觸權(quán)）不承認(rèn)作者移動作品的要求。”《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（著作權(quán)部分）第1292 條規(guī)定：“……但是，不能要求作品原件所有人將作品交給作者?！薄栋＜爸R產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》（著作權(quán)部分）第152 條規(guī)定：“原件受讓人不受強(qiáng)迫命令以實現(xiàn)作者對該原件的復(fù)制、轉(zhuǎn)讓或者展覽”。

2. 作者接觸作品后應(yīng)采取無傷復(fù)制的方式

為了實現(xiàn)作者合理行使著作權(quán)之目的，作者在接觸作品后，會采取某種方式復(fù)制作品。作者接觸作品時不應(yīng)損害作品原件或復(fù)制件所有人的合法利益。在解釋是否造成作品原件或復(fù)制件所有人合法利益的損害時，應(yīng)遵守誠實信用原則【5】。這種使用作品的方式，一般受到以下制約：（1）不得不合理地移動作品物。（2）不得持續(xù)占有、使用作品。（3）對作品進(jìn)行復(fù)制時應(yīng)盡量采取無傷復(fù)制的方式，避免對作品物造成損害。無傷復(fù)制，一般指對作品攝影、錄像、摘抄、臨摹，或?qū)κ指宓茸髌吩M(jìn)行復(fù)印等。（4）不得給作品原件或稀有復(fù)制件所有人帶來不必要的不便。如《西班牙著作權(quán)法》第14 條規(guī)定：“……（作者）在接觸作品時，只要稍微引起所有人不便，就應(yīng)保持原址原樣，……”《巴西著作權(quán)法》第24 條規(guī)定：“對作品的接觸應(yīng)當(dāng)以對占有者造成最少不便的攝影或類似方式或視聽手段進(jìn)行?！?/p>

3. 作品原件所有人有損害賠償請求權(quán)

如果作者不當(dāng)行使接觸權(quán)給作品原件所有人造成損害，所有權(quán)人有權(quán)向作者請求賠償所受到的損失。如西班牙《著作權(quán)法》第14 條規(guī)定：“在移動使所有人遭受損失時，應(yīng)給予賠償?！薄栋臀髦鳈?quán)法》第24條規(guī)定：“如果占有者因此遭受任何損害，應(yīng)當(dāng)獲得賠償。”

盡管世界上僅有一部分國家在著作權(quán)法制度中規(guī)定了接觸權(quán)，我國學(xué)術(shù)界和實踐界也未有引入接觸權(quán)的強(qiáng)烈呼聲，但在現(xiàn)實層面，接觸權(quán)制度確實在解決美術(shù)作品、雕塑作品等原件轉(zhuǎn)讓后，作者享有的著作權(quán)與原件所有人享有的物權(quán)之間的沖突問題上，發(fā)揮了積極的作用。同時，對于“接觸權(quán)”、“收回權(quán)”等制度的研究，也為梳理和完善我國著作人格權(quán)體系具有重要的參考價值和學(xué)術(shù)意義。

【1】熊琦.論“接觸權(quán)”——著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服【J】.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）,2008(5):88.

【2】 [德] M·雷炳德.張恩民譯.著作權(quán)法【M】.北京:法律出版社,2005:285.

【3】欒東福.論著作人身權(quán)中作者的接觸權(quán)【J】.消費導(dǎo)刊,2010(2):152.

【4】王遷.我國著作權(quán)法中修改權(quán)的重構(gòu)【J】.法學(xué),2007(11):35.

【5】吳漢東.胡開忠.董炳和等.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究【M】.北京:中國人民大學(xué)出版社,2005: 257.