文/盧純昕/中南財經政法大學知識產權研究中心

論網絡環(huán)境中首次銷售原則的擴大適用**本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“版權法的現實困境與未來模式研究”（項目編號：11JJD820004）的研究成果之一。本文受國家留學基金資助，同時得到中南財經政法大學研究生創(chuàng)新計劃博士生國際聯合培養(yǎng)項目資助。

文/盧純昕/中南財經政法大學知識產權研究中心

由于網絡環(huán)境下首次銷售原則的適用基礎發(fā)生改變，各國立法和司法對其能否延伸適用于數字作品二手交易莫衷一是。UsedSoft案開創(chuàng)了首次銷售原則的網絡適用，這為數字作品的二次發(fā)行留下了適用空間。首次銷售原則在網絡環(huán)境中面臨的網絡發(fā)行行為的界定、交易性質的厘清以及復制行為的定性等三個問題可以得到解決，使數字作品二手市場的合法性有被承認的可能性，這將對數字出版業(yè)造成一定的影響。我國應借著作權法第三次修改的契機，在平衡各方利益的基礎上對首次銷售原則作出規(guī)定，并限制其網絡適用的條件。

首次銷售原則；二手數字出版物；發(fā)行權；復制權；信息網絡傳播權

數字出版物的二手市場方興未艾，伴隨消費者巨大的購買力和下載量，數字化作品復制件的閑置率明顯提高。基于此，亞馬遜、蘋果等公司競相進軍數字內容二手市場，申請獲得相關專利1.2013年1月29日，亞馬遜公司在美國獲得一個關于“數字內容二手市場”（secondary market for digital objects）的專利，該專利能使作品的數字化復制件在銷售方的電子設備上刪除。蘋果公司隨后也獲得類似的“數字內容接觸管理”（Managing Access To Digital Content Items）的專利【1】。，為消費者提供數字化作品復制件的交易平臺。首次銷售原則是傳統(tǒng)出版物二手市場存在的法律基礎，它能否延伸以及如何延伸應用于數字出版物二手市場，直接關系到數字出版業(yè)的未來發(fā)展。

一、首次銷售原則在網絡環(huán)境中的適用困境

（一）首次銷售原則的正當性基礎

首次銷售原則，又叫窮竭原則、發(fā)行權用盡原則，指的是合法制作的作品原件或復制件首次合法投入市場后，版權人無權控制該原件或復制件的再次發(fā)行。首次銷售原則的本義在于確保商品的自由流通，促進市場功能的實現。從公眾獲取信息的角度出發(fā)，首次銷售原則不僅降低了二手市場的交易成本，使公眾更低廉地獲得作品，而且維持了絕版作品、孤兒作品等文化產品的市場供應【2】；從作品利用者行使物權的角度出發(fā)，首次銷售原則保證所有權人可以自由處分作品的物質載體，促使其所有權的實現；從版權人的角度出發(fā)，由于首次銷售原則是權利人行使發(fā)行權的題中應有之義【3】，其適用不會影響版權人權利的正常行使。發(fā)行權是用于阻止未經權利人許可的作品復制件投入市場中，從而保證權利人獲得足夠的利潤回報。首次銷售原則針對的是經過版權人同意進入市場的作品復制件，這一原則的適用并沒有影響版權人控制作品流通市場的能力。

（二）首次銷售原則在網絡環(huán)境中面臨的新挑戰(zhàn)

數字化技術的普及改變了作品的存儲與傳播方式，這使首次銷售原則的適用基礎在網絡環(huán)境中發(fā)生改變，首次銷售原則能否延伸適用于網絡環(huán)境挑戰(zhàn)重重。

首先，傳統(tǒng)觀點認為，首次銷售原則適用的作品復制件僅指發(fā)生了所有權轉移的有形復制件【4】。作品的數字化復制件與傳統(tǒng)的有形復制件之間存在一定的差異。傳統(tǒng)環(huán)境中，作品依附于有形的物質載體，這些載體被視為商品，載體擁有者可以對其主張所有權。在網絡環(huán)境中，作品雖仍依附于硬盤、軟磁盤等物質載體，但是數字化復制件的轉移，并不必然伴隨載體的轉移，而是由購買者獲取一個新的復制件。這種數字化復制件的傳輸更容易被視為一種服務。有形載體與數字化載體不同的另一個地方在于，有形物質載體的品質會隨著時間的遷移而降低，而數字化的物質載體可以保存完好，這會影響版權人的經濟利益。

其次，傳統(tǒng)觀點認為，首次銷售原則僅適用于發(fā)行權，而不適用于復制權和信息網絡傳播權。這是由于作品復制件的網絡傳播與傳統(tǒng)的發(fā)行概念有所不同。傳統(tǒng)的發(fā)行概念伴隨著作品載體所有權的轉移。基于買賣、贈與等合同的主合同義務，作品載體的原所有權人必須將有形載體交付給另一方合同當事人完成合同的履行，這種交付剝奪了原所有權人使用作品復制件的能力。然而，在網絡環(huán)境中，一方面，作品的網絡傳播脫離了原先的物質載體，這使得原作品載體的所有權人仍能對作品的復制件進行使用；另一方面，在傳播過程中產生的新復制件會使作品的受眾人數增加，這有違首次銷售原則的設計初衷。

二、首次銷售原則在網絡環(huán)境中的適用可能性

基于上述原因，將首次銷售原則擴大適用于網絡環(huán)境飽受爭議。然而，相關的國際條約和部分國家的立法、司法實踐卻沒有否定這種擴大適用的可能性。

（一）國際條約和各國的立法趨勢

在國際立法層面上，由于各國難以在權利用盡的問題上達成一致意見，TRIPs協(xié)議沒有對首次銷售原則作出規(guī)定，而僅在第6條規(guī)定，“只要遵循協(xié)議第三條關于國民待遇和第四條關于最惠國待遇的規(guī)定，協(xié)議給予成員國建立各自權利窮竭機制的自由。”WIPO的《版權條約》也授予成員國類似的自由。該條約第6條第2款指出，條約第6條第1款設置的發(fā)行權的權利窮竭發(fā)生在經作者許可的作品原件或復制件所有權轉讓之后，并授權成員國自主決定窮竭原則條件。可見，國際條約并沒有排除首次銷售原則適用于網絡環(huán)境的可能性。

美國的首次銷售原則規(guī)定于版權法第109條，對象是已合法投入市場的特定復制件。針對這里的復制件是否包括數字化復制件，美國版權局在2001年的報告中認為，復制件的有形本質是首次銷售原則適用中的決定因素【5】。美國法院在審理ReDigi案中則認為，用戶在將設備中的音樂文件上傳到ReDigi1.0的云端寄存柜進行再銷售的過程涉及新復制件的產生，遂以首次銷售原則無法適用于復制權的理由拒絕在該案適用首次銷售原則2.參見Capitol Records, LLC v.ReDigi Inc., 934 F.Supp.2d 640, 648-651 (S.D.N.Y2013).。 可見，美國立法和司法都間接否定了首次銷售原則在網絡環(huán)境中的適用。然而，法院并沒有對ReDigi新開發(fā)的無需在二手交易過程中創(chuàng)建新復制件的2.0版本作出回應3.ReDigi2.0版本的特點在于將用戶的iTunes賬戶直接與ReDigi的云端連接，音樂作品因此無需下載到用戶的設備而是直接存于ReDigi的平臺，這避免了音樂作品二手交易過程中新復制件的創(chuàng)建【6】。。

在歐洲立法層面上，2001年歐洲《信息社會著作權和鄰接權協(xié)調指令》第28條將發(fā)行權窮竭的適用建立在作品復制件形成有形載體的基礎上，并在第29條明確指出窮竭原則的問題不會特別地在服務和在線服務的情況下產生4.參見Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Recitals 28-29.。 一方面，這個條令看似否定了窮竭原則在網絡環(huán)境中的適用，但另一方面卻沒有對服務和在線服務作出清晰的界定，這就使數字環(huán)境下作品二手市場的性質存留疑問。不過，近年來歐洲的立法和司法均呈現了一個相反的態(tài)勢。2009年歐洲《計算機軟件保護指令》在第4條第2款對軟件的首次銷售原則作出規(guī)定。不同的是，該指令在第4條第1款（c）中對發(fā)行作了寬泛的界定，沒有對軟件復制件的有形與無形作出區(qū)分5.參見Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs, Article 4.。 在這種情況下，第4條第1款（c）項所設立的首次銷售規(guī)則可以延伸應用于其他類型作品的網上發(fā)行【7】。

（二）UsedSoft案：網絡環(huán)境下適用首次銷售原則的先驅

UsedSoft案標志著首次銷售原則擴大適用的開始。原告甲骨文公司為客戶提供一種客戶服務器軟件。客戶在支付相關費用后可自行在甲骨文公司網上下載軟件并永久儲存于客戶端，而且能按維護協(xié)議享受軟件更新和補丁等附加服務。被告UsedSoft公司的業(yè)務是出售二手軟件許可，被告的用戶在得到一個“使用過”的協(xié)議后，可以直接在甲骨文公司網站上下載軟件或在已經擁有軟件的情況下享受甲骨文公司的附加服務。本案的焦點是二手軟件出售的性質和合法性問題。歐洲法院認為當甲骨文公司的用戶下載軟件到客戶端后，甲骨文公司的發(fā)行權已經窮竭，不能阻止其客戶轉售軟件。在這個案件中，歐洲法院澄清了服務與銷售、發(fā)行行為與信息網絡傳播行為的區(qū)別，并認為通過轉售獲得軟件的第二用戶的下載行為雖構成復制，但這屬于轉售合同的組成部分6.參見UsedSoft Gmbh v Oracle International Crop.Judgment of the Court (Grand Chamber).Case C-128/11, at 75, 81 (CJEU 2013).。 盡管法院提及《計算機軟件保護指令》是《信息社會著作權和鄰接權協(xié)調指令》的特殊例外，這暗含首次銷售原則的在網絡環(huán)境下的應用僅限于計算機軟件，但這個案件還是為計算機軟件外其他作品類型的在線發(fā)行留下了適用空間【8】。

網絡環(huán)境中能否適用首次銷售原則，需要判斷該原則能否擴大適用于信息網絡傳播權、數字作品的二手交易究竟是銷售還是許可以及復制行為的定性。

三、首次銷售原則在網絡環(huán)境中的適用條件

UsedSoft案第一次將首次銷售原則擴展到網絡環(huán)境中，這給首次銷售原則的延伸適用提供了范本。基于數字化復制件和傳統(tǒng)復制件的不同，首次銷售原則欲擴大適用于網絡環(huán)境中，需要解決三個問題。

（一）網絡發(fā)行行為的界定：新公眾標準的應用

必須解決的首要問題是首次銷售原則能否擴大適用于信息網絡傳播權。由于網絡的傳播范圍廣，信息網絡的傳播方式有增加作品受眾人數的危險。但是，并不是所有在網絡上傳播作品的行為都會導致作品向不特定的公眾公開。

歐洲法院在Svensson案提出一個“新公眾”（New Public）標準，即如果作品的利用者通過同樣的技術手段，將作品提供給相同的公眾時，無需再次征得著作權人的同意7.參見Nils Svensson, Sten Sj?gren, Madelaine Sahlman, Pia Gadd v Retreiver Sverige AB.Judgment of the Court (Fourth Chamber).Case C-466/12, at 24-31(CJEU 2014).。 新公眾標準的經濟基礎在于著作權人在許可作品面向特定公眾傳播時已實現經濟利益，任何面向相同公眾的再次傳播行為，由于沒有向新的公眾公開，也沒有構成對作品的新利用，著作權人無權控制這些作品的再次利用。在首次銷售原則中也存在同樣的經濟基礎。由于著作權人將作品復制件的所有權轉移給作品利用者時已經獲得復制件的經濟價值，在該復制件的再次銷售行為沒有增加受眾人數的情況下，著作權人不應控制這樣的行為。因此，當網絡發(fā)行的結果使特定公眾獲得復制件的所有權，并且沒有增加作品的受眾人數時，這樣的網絡發(fā)行行為與傳統(tǒng)發(fā)行行為雖依賴的技術不同，但其本質一致，可以適用首次銷售原則。

（二）交易本質的確定：銷售還是許可

第二個問題在于數字化作品二手交易的性質界定。首次銷售原則僅僅在作品復制件所有權轉移的情況下才可以適用。作品的傳統(tǒng)發(fā)行需要依靠有形的物質載體，而作品的數字化傳輸則脫離了物質載體，這使得前者被視為一種商品的銷售，而后者則更容易被定義為一種權利的許可和服務的提供。然而，這種通過有形與無形來區(qū)分數字化復制件屬于商品還是服務的方法并不科學。銷售網絡復制件與通過傳統(tǒng)渠道發(fā)行CD、DVD等有形物質載體在效果上可以是等同的，均可以發(fā)生所有權的轉讓。

問題由此轉變?yōu)槿绾闻袛鄶底只瘡椭萍谠俅伟l(fā)行的過程中是否包含所有權的轉讓。在這個問題上，美國法院主要采取合同控制法（the Agreement Controls approach）和永久占有法（the Perpetual Possession approach）【9】。前者從合同的形式出發(fā)，基于權利人對合同條款的說明來判斷交易的性質，后者則考慮合同條款本身的性質，從合同的實質來進行判定。歐洲法院在UsedSoft案中認為，無論合同雙方當事人采用什么樣的法律術語，合同的性質被視為銷售而非許可的要件在于：其一，權利人一次性獲得作品復制件的經濟價值回報；其二，作品使用者被授權無限期使用作品的復制件8.同注釋6，below 89(CJEU 2013).。 這里采用的是永久占有方法。如果使用者對復制件的權利是永久的，或其支付的對價與占有期限無關，則該交易的性質是一種銷售，反之則屬于一種許可【10】。換言之，只要符合上述兩個條件，數字化復制件的交易就包含了所有權的轉讓，應被定義為一種銷售。

（三）復制行為的定性

第三個需要解決的問題是如何判斷數字化復制件傳輸過程中復制行為的性質。

1、新復制件的產生：技術傳輸的要求

通過網絡轉售作品的復制件可能產生新的復制件，這將涉及著作權人的復制權。作品的數字化復制件與一般復制件不同，它并不是存在于一個隨之銷售的物質載體之中。例如音樂作品的MP3格式復制件是儲存于電腦中而不是CD中的。在這種情況下，實現作品復制件的網絡發(fā)行必須創(chuàng)建新的復制件，這是信息流動中技術上的必然要求。按照民法理論，買賣合同的履行要求賣方交付作品的復制件。這種新復制件的產生也是合同交付的組成部分。此外，在作品復制件的網絡傳輸中，新復制件的產生與舊復制件的刪除，與臨時復制的性質非常相似【11】，因為在這兩種情況下，新復制件都只是在產生的設備上短暫地存在。臨時復制中計算機內存出現的新復制件在計算機關閉運行時不復存在。類似地，在作品復制件的網絡傳播中，新復制件也隨著作品復制件的傳輸從原所有人的設備上消失。加之，在這兩種情況中，新復制件均是因為其他使用行為的需要而自動產生，其本身的存在并沒有獨立的經濟價值。因此，在舊復制件刪除的前提下，這樣的復制件行為不應被視為侵犯復制權的行為。

2、舊復制件的刪除：適用的關鍵因素

作品復制件的網絡傳播在產生新復制件的同時，必須刪除舊的復制件。這是由于復制權的目標在于防止交易的出售方增加復制件的數量，從而增加作品利用者的數量。只要原所有人在轉讓作品復制件后無法再次使用作品的舊復制件，作品的利用數量就仍處于權利人可控的范圍之內。至于舊復制件如何得以刪除，這是一個在技術上可以實現的問題。

不僅如此，技術的發(fā)展已經使得作品復制件在傳播過程中無需產生新的復制件。在這種情況下，復制行為不應再成為首次銷售原則在網絡環(huán)境中的適用障礙。因此，首次銷售原則可以在網絡環(huán)境中擴大適用，但必須按照上述三個條件進行應用。

四、結論：首次銷售原則在我國著作權法中的構建

在我國，盡管著作權法沒有對首次銷售原則作出規(guī)定，但司法實踐已通過對既有法律作出解釋來實現該原則的適用。鑒于該原則的重要意義與立法缺位，我國應在《著作權法》第三次修改中對首次銷售原則加以明確規(guī)定，并細化數字化作品的適用規(guī)則。由于首次銷售原則在網絡環(huán)境中的適用，將承認數字作品二手市場的合法性，這對數字出版業(yè)會造成一定的沖擊，因此應在平衡權利人和公眾利益的基礎上對首次銷售原則的網絡適用設定嚴格的條件：其一，作品的利用者獲得了作品數字化復制件的所有權；其二，在作品傳輸過程中產生新的復制行為必須是實現所有權轉移技術上的必然要求；其三，作品復制件提供者的設備上的舊復制件已經刪除。只有滿足以上條件，首次銷售原則才能在鼓勵信息流動的同時，促進數字出版業(yè)和數字出版物二手市場的共同繁榮。

首次銷售原則的網絡適用條件應為：作品利用者獲得數字復制件的所有權，因技術要求導致作品傳輸過程中產生新的復制件，且舊的復制件已經刪除。

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