劉子涵

（外交學(xué)院 國際法系，北京 100037）

傳統(tǒng)意義上，基于作品與其有體載體的不可分離性，作品的原件或是復(fù)制件存在有體物的所有權(quán)與著作權(quán)并存的情況，當(dāng)作品的原件、復(fù)制件經(jīng)合法渠道被第三方購得之后，該第三方的繼續(xù)轉(zhuǎn)賣行為是行使對作品原件、復(fù)制件所有權(quán)處分權(quán)能的必然表現(xiàn)，同時該行為又受著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)控制，這難免會造成作品原件、復(fù)制件所有權(quán)人與著作權(quán)人的沖突。為限制權(quán)利人的權(quán)利，將著作權(quán)理論保護的核心逐漸由權(quán)利人利益聚集到維護社會公共利益、鼓勵創(chuàng)作之上，學(xué)者們提出了權(quán)利窮竭原則來對權(quán)利人的發(fā)行行為進行限制。

著作權(quán)權(quán)利窮竭原則的正當(dāng)性，從表面上看，體現(xiàn)了物權(quán)中所有權(quán)對著作權(quán)的限制，物權(quán)與著作權(quán)雖都是絕對權(quán)，但人類對有體物物權(quán)的保護歷史絕非著作權(quán)可以比擬的，對有體物物權(quán)的保護更多的帶有“自然性”的色彩，物權(quán)中的所有權(quán)被看作人類社會生活中最重要的權(quán)利，作為“完全物權(quán)”的所有權(quán)，其權(quán)能更是強調(diào)對客體的“全面支配”，而對著作權(quán)的保護則更多體現(xiàn)的是后天的法律擬制[1]，所以一般認為對著作權(quán)的保護效力要低于對物權(quán)中所有權(quán)的保護效力，所有權(quán)可以產(chǎn)生限制著作權(quán)的效果。從更深層次的利益平衡角度來看，作品有形載體的幾大物理特性如數(shù)量的絕對性、會伴隨時間的流逝而出現(xiàn)損耗等特點一方面保證了消費者可通過二手市場獲取到價格較為低廉的作品，使消費者為代表的社會公共利益得到了弘揚；另一方面，二手市場所交易的多為使用了一定時間、質(zhì)量上出現(xiàn)一定損耗的作品復(fù)制件，客觀上也會減少對著作權(quán)一手市場的沖擊[2]，而基于傳統(tǒng)物質(zhì)載體數(shù)量上的絕對性，當(dāng)某一作品在二手市場較為活躍時，出版方也會基于市場供需的考量，繼續(xù)與著作權(quán)人進行協(xié)商進而再版某些需求量大的作品，確保了著作權(quán)人甚至可以憑借著作權(quán)二手市場的繁榮得到回報。正是基于有形載體的物理特點，使作品二手交易市場在保障商品自由流通的同時達到了維持著作權(quán)人利益與社會公共利益的巧妙平衡，可以說權(quán)利窮竭原則誕生于作品載體以“有體物”形式存在之時，但同時也是因為“有體載體”的物理特性，才使權(quán)利窮竭原則得以繼續(xù)適用。

而以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件可否適用“權(quán)利窮竭原則”則在理論與實務(wù)界均有較大爭議，在此之前歐盟地區(qū)與美國等地的法院均有涉及對作品數(shù)字形式復(fù)制件可否轉(zhuǎn)售的相關(guān)判例，但判決結(jié)果并不一致①。2019年9月，法國法院判決Valve公司應(yīng)允許玩家轉(zhuǎn)售旗下Steam銷售平臺上的游戲[3]，該判決則再一次表明了歐盟地區(qū)國家支持作品數(shù)字復(fù)制件適用權(quán)利窮竭原則的立場。在作品數(shù)字形式愈發(fā)普及以及作品獲得方式出現(xiàn)新變化的當(dāng)下，需要我們重新審視作品與其數(shù)字載體之間的關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的作品數(shù)字復(fù)制件可否轉(zhuǎn)賣的問題。該問題的出現(xiàn)，恰恰反映了當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟語境下，版權(quán)所有者與社會公眾之間不同的利益訴求，而該問題的解決一方面會更好地實現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的，更為重要的是可以在數(shù)字經(jīng)濟愈發(fā)重要的今天借此產(chǎn)生更多的經(jīng)濟價值。

一、作品的數(shù)字形式不應(yīng)成為阻礙其自由轉(zhuǎn)賣的障礙

當(dāng)作品載體以數(shù)字形式存在時，其區(qū)別傳統(tǒng)有體載體需占據(jù)一定物理空間的一大特征即在于數(shù)字流的“無體性”。作品載體以數(shù)字形式存在也為作品的數(shù)字復(fù)制件，如一本電子書、一個軟件的法律定性帶來一定的困境，而這種困境直接影響其是否能產(chǎn)生對著作權(quán)的限制效果。

（一）作品數(shù)字復(fù)制件可成為物權(quán)客體

最新頒布的《民法典》，延續(xù)了《民法總則》的規(guī)定，將數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)單列在民事權(quán)利一章②，而未作出法律上的定性。將財產(chǎn)劃分為“有形財產(chǎn)”與“無形財產(chǎn)”是自羅馬法時代便沿襲而來的傳統(tǒng)，一般認為有形財產(chǎn)指占據(jù)一定物理空間并且可以被人的感官而感知的有體物，無形財產(chǎn)則強調(diào)不存在客觀實體而僅是被法律所擬制的某些財產(chǎn)權(quán)利[4]。在英國，無形財產(chǎn)的概念更進一步被概括為“訴訟中的動產(chǎn)”，意即無形財產(chǎn)只有通過訴訟才能得到最大程度的實現(xiàn)[5]。由德國所創(chuàng)制的物權(quán)理論是以有體物為核心所建構(gòu)的，嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的邊界，以債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)一般不被視作物權(quán)客體，也不受物權(quán)規(guī)則所規(guī)制。作品的數(shù)字載體雖不占據(jù)物理空間，但卻可以被感知、觸碰，導(dǎo)致其既無法順利歸于有體物項下，也無法將其歸于無體物項下。對于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律定位，有的學(xué)者如楊立新教授便認為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可以構(gòu)成物權(quán)客體[6]，并適用物權(quán)規(guī)則，但由《民法典》對待數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的模糊態(tài)度也可得知該說法并未成為我國當(dāng)前學(xué)界的通說，其余觀點或是認為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)構(gòu)成債權(quán)客體，或是認為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體，或是直接否定數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)構(gòu)成財產(chǎn)等。

筆者較為贊同楊立新教授的觀點，認為包括作品數(shù)字復(fù)制件在內(nèi)的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)構(gòu)成物權(quán)客體較為適宜。從物權(quán)理論發(fā)展的角度來看，物權(quán)客體以有體物為核心實際上是基于德國民法學(xué)者在創(chuàng)制“物權(quán)”概念時的科技發(fā)展以及認知水平所決定的，換句話說在《德國民法典》制定的年代，學(xué)者們只能注意到那些占據(jù)一定物理空間的有體物，但隨著時間的發(fā)展、科技的進步，物權(quán)客體的范圍也在逐漸變大，正如鄭玉波先生認為的那樣，“對于‘有體’二字之解釋，不必再斤斤于‘有形’矣”[7]，最為典型的即是對于可以被儲存于一定的容器中但實際上并“無形”的電力、氣體等自然資源也逐漸被認定為物權(quán)客體，德國物權(quán)法理論也開始認為以數(shù)據(jù)形式存在的內(nèi)容“因缺少有體性不構(gòu)成物；但它們因儲存于數(shù)據(jù)載體中而獲得可把握的形式時，卻成為物”[8]。由此得知數(shù)據(jù)可構(gòu)成物權(quán)客體的兩大條件即在于其應(yīng)儲存于一定載體以及可被把握、感知，而對于以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件來說，其完全符合這兩大條件，一本電子書當(dāng)然需要存儲在手機、電腦等介質(zhì)中，而人們也通過手機、電腦等介質(zhì)實現(xiàn)了對該本電子書的感知、把握，電子書可以成為物權(quán)客體，對于軟件、以數(shù)字形式存在的影視劇、音樂等而言亦是如此。

（二）作品數(shù)字復(fù)制件上可成立所有權(quán)

確立了作品數(shù)字復(fù)制件可以構(gòu)成物權(quán)客體之后，則需從權(quán)能角度考察在作品的數(shù)字復(fù)制件之上是否可以成立所有權(quán)，所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益、處分四種，數(shù)字復(fù)制件擁有前三種權(quán)能在學(xué)界并無太大爭議，從占有權(quán)能來看，擁有某一作品的數(shù)字復(fù)制件可實現(xiàn)與占有某一作品有體復(fù)制件相同的效果，都可通過對該特定復(fù)制件的控制排除他人的利用；從使用權(quán)能來看，當(dāng)作品以數(shù)字形式存在時與作品以傳統(tǒng)物質(zhì)載體存在時相比，對作品的使用并無本質(zhì)區(qū)別，無論是通過電子書還是紙質(zhì)書都可獲得完全相同的作品內(nèi)容；從收益權(quán)能來看，擁有該數(shù)字復(fù)制件的主體也當(dāng)然可以憑借該數(shù)字復(fù)制件進一步獲取收益，如用戶可以通過對外“出租”其所擁有的電子書的方式獲益。

值得討論的是處分權(quán)能，有學(xué)者認為，對于包括作品數(shù)字復(fù)制件在內(nèi)的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)而言，由于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是存儲于服務(wù)器之上的，服務(wù)器實際掌握在運營商手中，運營商甚至可以決定收回用戶所擁有的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，用戶無法對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)實施完全意義上的處分權(quán)能[9]。但是，運營商對數(shù)據(jù)的支配作用不應(yīng)被過度夸大，正如國家既為保障公民的合法財產(chǎn)提供了穩(wěn)定環(huán)境同時也可以因公共利益的需要征收他人所有的私有財產(chǎn)一樣，運營商的作用也僅僅是為用戶使用數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)提供了一個環(huán)境，對運營商擅自修改、刪除數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的擔(dān)心可以在必要時通過立法予以規(guī)避，因為運營商的過錯造成的用戶財產(chǎn)上損失，用戶也可提出賠償，而具體到作品數(shù)字復(fù)制件來說，其擁有者更可通過將作品數(shù)字復(fù)制件下載至線下的方式來進行事實上的“永久”保存，該數(shù)字復(fù)制件也可由擁有者決定是否刪除，這與行使處分權(quán)能并無區(qū)別。故作品數(shù)字復(fù)制件的持有人也可對該復(fù)制件行使完整的占有、使用、收益、處分權(quán)能，在該數(shù)字復(fù)制件上也即可以成立所有權(quán)。

（三）轉(zhuǎn)讓作品數(shù)字復(fù)制件屬于發(fā)行行為

著作權(quán)作為權(quán)利束，利用不同的專有權(quán)利來控制不同的特定行為，而權(quán)利窮竭原則并非對著作權(quán)整體的限制，而只是對其中發(fā)行權(quán)的限制，意即只有某一行為構(gòu)成發(fā)行行為才有進一步適用權(quán)利窮竭原則的空間。傳統(tǒng)觀點認為構(gòu)成發(fā)行行為需以轉(zhuǎn)移作品有體載體的所有權(quán)為要件，故適用權(quán)利窮竭原則的前提也需轉(zhuǎn)移作品有體載體的所有權(quán)，這實際上仍承襲自德國物權(quán)理論的傳統(tǒng)觀點，即認為只有有體物才能成為物權(quán)客體，才能產(chǎn)生所有權(quán)以限制著作權(quán)。但我國《著作權(quán)法》第10條實際上并未明確發(fā)行權(quán)要“轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)”③，而考察域外立法例，德國《著作權(quán)法》甚至對計算機程序等特殊作品在適用權(quán)利窮竭原則上做了進一步規(guī)定，但其中并不見對載體介質(zhì)的要求，其第69條c第3項明確，無論計算機程序以何種形式發(fā)行，只要被他人以合法方式購買，便在歐盟地區(qū)“發(fā)行權(quán)窮竭”④。同時，正如前文所論述的那樣，物權(quán)客體范圍的逐漸擴張已是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件也理應(yīng)視為物權(quán)客體，作品數(shù)字復(fù)制件上具備同有體物一樣的所有權(quán)，這一觀點同樣在司法實務(wù)界得到了印證，德國法院在審理甲骨文公司訴用軟公司一案中亦認定，用軟公司通過在線方式轉(zhuǎn)售甲骨文公司的二手軟件的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)讓該軟件復(fù)制件“所有權(quán)”的銷售[10]，屬于著作權(quán)項下的發(fā)行權(quán)所控制的行為，也即可以適用“權(quán)利窮竭原則”，用軟公司的轉(zhuǎn)售行為并不侵犯甲骨文公司的著作權(quán)。

（四）小結(jié)

作品以數(shù)字形式存在并不能當(dāng)然產(chǎn)生不適用權(quán)利窮竭原則的效果，相反，伴隨物權(quán)客體范圍的擴張，以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件也應(yīng)視為物權(quán)客體，適用物權(quán)規(guī)則，擁有作品數(shù)字復(fù)制件的主體可以成為所有權(quán)人，并產(chǎn)生對抗著作權(quán)的效果。但對于以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件而言，其是否可以適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣仍需從另一層次進行分析，即利益平衡角度角度來作進一步衡量。

二、從利益平衡角度看數(shù)字形式作品轉(zhuǎn)賣

著作法的立法目的，在于賦予作者一定的壟斷地位以獲取經(jīng)濟利益，從而鼓勵更多的人投入創(chuàng)作中來。鼓勵創(chuàng)作作為著作權(quán)法的最終立法目的，表現(xiàn)為兩個方面，一方面在于保障創(chuàng)作者獲取到足夠多的經(jīng)濟利益，使創(chuàng)作者永葆創(chuàng)作的熱情；另一方面，基于任何作品也是在前人肩膀上的再創(chuàng)作的認知，只有確保社會上有足夠多的作品，并讓公眾以合理的價格接觸到，才能使更多的人投入到創(chuàng)作中來。在為人類社會增加優(yōu)秀作品數(shù)量的過程中，以創(chuàng)作者為主要組成部分的著作權(quán)人與社會公眾均發(fā)揮著重要作用。社會公眾的利益與著作權(quán)人的利益并不應(yīng)存在高低之分而是要漸趨平衡，當(dāng)作品以傳統(tǒng)物質(zhì)載體形式存在時，基于傳統(tǒng)物質(zhì)載體的物理特性，著作權(quán)二手交易市場的繁榮恰好能同時滿足著作權(quán)人與社會公眾兩方面的需求。而以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件則具有與作品傳統(tǒng)有體復(fù)制件完全不同的特點，數(shù)字復(fù)制件無論經(jīng)過多長時間、經(jīng)過多少次傳輸理論上都不會出現(xiàn)損耗，并且作品的數(shù)字復(fù)制件在數(shù)量上可以無限增多。由此，轉(zhuǎn)賣作品的數(shù)字復(fù)制件可能會帶來與轉(zhuǎn)賣作品有體復(fù)制件時完全不同的效果。

（一）轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件可實現(xiàn)社會公眾利益

因為數(shù)字形式的不可損耗性，購買作品的二手數(shù)字復(fù)制件與購買作品全新數(shù)字復(fù)制件并無實質(zhì)上的差別；而因為數(shù)字復(fù)制件的無限復(fù)制性，數(shù)字形式的作品復(fù)制件可能被其持有人大量復(fù)制并無限轉(zhuǎn)賣。

對于社會公眾而言，在作品數(shù)字復(fù)制件的轉(zhuǎn)賣過程中，其利益當(dāng)然可以得到保障，買方可獲取到真正意義上“質(zhì)美價廉”的作品數(shù)字復(fù)制件，賣方也可通過轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件進一步獲取利益，無論如何，社會公眾都是轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件這一過程中的獲益方。這也就是為何包括消費者權(quán)益保護協(xié)會、圖書館在內(nèi)公益組織一般支持作品數(shù)字復(fù)制件的自由轉(zhuǎn)賣，如在前文所提及的steam平臺游戲轉(zhuǎn)售案中，其原告即是法國的大型消費者權(quán)益保護協(xié)會。

（二）數(shù)字發(fā)行商的利益需區(qū)別考量

數(shù)字環(huán)境下，作品通過數(shù)字渠道進行發(fā)行，傳統(tǒng)出版商的地位被數(shù)字發(fā)行商、數(shù)字發(fā)行平臺所取代，但不同數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺其利益訴求是不同的。有的發(fā)行商、發(fā)行平臺更多依賴廣告業(yè)務(wù)進行盈利，其更關(guān)注的是整體的交易額、用戶數(shù)、流量等因素，這類發(fā)行商、發(fā)行平臺可能并不在乎交易額、用戶數(shù)、流量究竟是來自于一手的作品數(shù)字復(fù)制件的交易還是二手的作品數(shù)字復(fù)制件的交易，其也更可能支持作品數(shù)字復(fù)制件的自由轉(zhuǎn)賣，如亞馬遜公司在2013年便申請了有關(guān)致力于建立電子書二手交易市場的專利[11]，并尋求通過建立電子書二手交易市場作為其新的盈利增長點。

有的數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺則更依賴其發(fā)行的作品內(nèi)容進行盈利，通過與著作權(quán)人簽訂發(fā)行協(xié)議，著作權(quán)人授權(quán)該數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺銷售自己作品的數(shù)字復(fù)制件，而該數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺則從銷售額中抽取一部分提成來進行盈利，其盈利是由作品質(zhì)量以及作品的全新數(shù)字復(fù)制件銷售額所決定的，該類發(fā)行商、發(fā)行平臺一般對作品數(shù)字復(fù)制件適用權(quán)利窮竭原則上持反對意見，如steam平臺游戲轉(zhuǎn)售一案中的作為被告并運營steam平臺的Valve公司即完全禁止消費者在通過steam平臺購買了游戲的數(shù)字復(fù)制件之后繼續(xù)轉(zhuǎn)賣該復(fù)制件。

（三）轉(zhuǎn)售作品數(shù)字復(fù)制件無法保障著作權(quán)人利益

實際上無論作品復(fù)制件以何種形式存在，對作品復(fù)制件的二手交易都會被著作權(quán)人視為對自身利益的侵害，只不過當(dāng)作品的載體為傳統(tǒng)物質(zhì)載體時，基于物質(zhì)載體的物理特性，著作權(quán)二手交易市場會減少對著作權(quán)人權(quán)益的損害，甚至?xí)谔囟ㄇ樾纬霈F(xiàn)時使著作權(quán)人得到回報。但作品復(fù)制件以數(shù)字形式存在時，情況則完全不同了，基于數(shù)字復(fù)制件的特殊屬性，如果不對以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件在適用權(quán)利窮竭原則上進行一定限制，那么作品的二手數(shù)字復(fù)制件會憑借其比全新復(fù)制件更低的價格、完全相同的質(zhì)量而在市場中更具競爭力，社會公眾將會減少向著作權(quán)人、著作權(quán)人授權(quán)的發(fā)行商處購買作品全新數(shù)字復(fù)制件的需求，而增加購買作品二手復(fù)制件的需求，直接導(dǎo)致著作權(quán)人收入的降低。

同時在轉(zhuǎn)售過程中，作品的數(shù)字復(fù)制件可以源源不斷地被繼續(xù)“復(fù)制”，而無需著作權(quán)人的進一步“授權(quán)”，著作權(quán)人不會因為著作權(quán)二手交易市場的興盛獲取更多的利益，反而極大增加了著作權(quán)人的維權(quán)難度。故對于作品數(shù)字復(fù)制件的轉(zhuǎn)賣，著作權(quán)人則多持反對意見，認為這會進一步侵害著作權(quán)人的權(quán)益[12]。

（四）小結(jié)

從利益平衡角度來看，自由轉(zhuǎn)賣以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件，雖保護了以消費者為代表的社會公共利益，但毫無疑問是對著作權(quán)人利益的侵害。在一般情形下著作權(quán)人的另一層身份就是創(chuàng)作者，而創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情是保障社會上有大量作品出現(xiàn)的直接原因。數(shù)字環(huán)境下，創(chuàng)作者的地位較之以往更有下降之勢，包括大型互聯(lián)網(wǎng)公司在內(nèi)的強勢主體逐步侵蝕著創(chuàng)作者的利益，以最近的閱文公司與網(wǎng)文作者爭端為例，創(chuàng)作者在簽署了互聯(lián)網(wǎng)公司提供的格式條款后，甚至幾近喪失了著作權(quán)人的身份[13]。創(chuàng)作者作為創(chuàng)作的源頭，其利益需要被足夠重視，故有必要對轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件進行一定限制，即只有在保障了著作權(quán)人利益的情況下，才能適用權(quán)利窮竭原則。

三、對數(shù)字形式作品適用權(quán)利窮竭原則的建議

作品數(shù)字載體取代傳統(tǒng)物質(zhì)載體是當(dāng)前科技發(fā)展所帶來的不可逆轉(zhuǎn)趨勢，曾經(jīng)遍布北京的實體唱片店現(xiàn)今只剩不到20家，全球最大的實體游戲零售商GameStop預(yù)計在2020年繼續(xù)關(guān)閉300家門店，與傳統(tǒng)實體發(fā)行渠道的衰落相對應(yīng)的則是數(shù)字發(fā)行渠道的興起，仍以全球最大的游戲數(shù)字發(fā)行平臺steam為例其在2019年的月活躍用戶數(shù)量已達近1億人[14]。這種消費方式的巨大變化，更促使法學(xué)研究需要將關(guān)注的焦點聚焦于這種變化上，并制定出符合社會公眾整體預(yù)期的法律制度。

然而從我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》來看，我國法律并未對以數(shù)字形式存在作品復(fù)制件可否自由轉(zhuǎn)賣這一問題作出明確規(guī)定，也未有相關(guān)判例可供參考，其直接后果就是我國當(dāng)前大部分數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺所制定的用戶服務(wù)協(xié)議，實際上僅服務(wù)于數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺自身。以微軟公司的用戶服務(wù)協(xié)議為例，其明確消費者在購買數(shù)字商品之后，“同意不再分發(fā)、廣播、公開執(zhí)行或公開顯示或轉(zhuǎn)讓數(shù)字商品的任何副本[15]。”微軟公司甚至打算阻礙以傳統(tǒng)有體載體形式存在的計算機軟件復(fù)制件的二手交易，但終因阻力太大而未成行。對于消費者而言，若其打算購買某一作品復(fù)制件，無論是數(shù)字載體還是傳統(tǒng)載體，其購買價格實際上都是大致相同的，但僅因載體介質(zhì)的不同就在可否轉(zhuǎn)賣這一問題上有截然相反的制度設(shè)計，也會造成公眾極大的困惑。故對于以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件可否適用權(quán)利窮竭原則以及如何適用權(quán)利窮竭原則等問題，筆者欲做以下幾方面的建議：

（一）允許自由轉(zhuǎn)賣之原則性規(guī)定

科技的發(fā)展造成了法律適用的困境，但同時科技的進步又會為法律的適用困境提供解決方案。正如前文所論述的那樣，以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件之所以無法順利適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣并非由其法律性質(zhì)所決定的而是由其基本屬性所決定的，故實際上如果有足夠的技術(shù)手段來保障數(shù)字載體也可以具備或是模擬出與傳統(tǒng)物質(zhì)載體一樣的物理特性，那其也就具備適用權(quán)利窮竭原則的可能。

建議在對待作品的數(shù)字復(fù)制件可否轉(zhuǎn)賣的問題上，《著作權(quán)法》需通過原則性條款明確，“通過增設(shè)一定的技術(shù)措施，作品的數(shù)字復(fù)制件所有人以及數(shù)字轉(zhuǎn)售平臺在保障著作權(quán)人利益不受損害的情況下，得以自由轉(zhuǎn)賣其數(shù)字形式的作品復(fù)制件”。

（二）技術(shù)措施之具體建議

首先是要控制作品數(shù)字復(fù)制件數(shù)量，以保證所轉(zhuǎn)讓的作品數(shù)字復(fù)制件實質(zhì)上的唯一性。這需要綜合借助多種技術(shù)措施，包括權(quán)利管理信息、強制性的“上傳刪除”措施等。權(quán)利管理信息一般是指在作品中加入的用以識別作品作者、表演者、錄音錄像制品制作者身份的信息以及該作品的使用條款和條件的信息。而在作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)售的語境下，有必要增加有關(guān)作品數(shù)字復(fù)制件持有人的信息，并確保只有作品數(shù)字復(fù)制件的合法持有人才能進一步對該復(fù)制件進行使用。強制性的“上傳刪除”措施要求，以數(shù)字形式存在的復(fù)制件持有人在轉(zhuǎn)賣了其所持有的復(fù)制件之后，就不能再繼續(xù)持有該復(fù)制件。這除了依賴于持有人的“自覺刪除”義務(wù)之外，更有賴于數(shù)字轉(zhuǎn)售平臺的相關(guān)技術(shù)措施，如前文所提及的亞馬遜公司所申請的有關(guān)電子書二手交易市場的專利，其專利內(nèi)容實際上就是當(dāng)持有人轉(zhuǎn)讓其數(shù)字復(fù)制件之后，系統(tǒng)會強制刪除原持有人所持有的復(fù)制件。

其次是要允許著作權(quán)人在轉(zhuǎn)售過程中，尤其是通過大型平臺的所進行的作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)售中獲取一定比例的提成，以保證數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)二手市場的繁榮能使著作權(quán)人得到利益。二手交易一般通過兩大方式進行，一種為賣方與買方直接進行交易，另一種是買賣雙方借助第三方交易平臺進行交易，而后者則逐漸成為當(dāng)前二手交易市場的主要發(fā)展方向，轉(zhuǎn)售作品數(shù)字復(fù)制件這一細分領(lǐng)域也不例外。當(dāng)買賣雙方直接交易作品數(shù)字復(fù)制件時，實際上是很難進行監(jiān)管的，對此種方式的交易抽取提成不具有可行性，只能通過一些防止非法利用的技術(shù)措施倒逼買方雙方借助合法平臺進行交易。而借助交易平臺進行交易時，可以由平臺來綜合平衡包括平臺自身、買賣雙方以及著作權(quán)人的利益，由著作權(quán)人與轉(zhuǎn)售平臺在綜合考慮創(chuàng)作投入、市場受歡迎程度、作品類型等因素之后，確定著作權(quán)人的提成比例。

（三）不同作品適用權(quán)利窮竭原則之細化

從作品分類來看，我國《著作權(quán)法》第3條共將作品分為8類⑤，而這其中有的作品依據(jù)其特定的使用方式，并無在數(shù)字環(huán)境下進行轉(zhuǎn)售的需要，如美術(shù)作品，尤其是名畫、知名雕塑作品等，其更強調(diào)對作品的欣賞、收藏，只有附著在特定物質(zhì)載體才能實現(xiàn)其價值。值得注意的是對于音樂作品、文字作品、電影作品等類型的作品而言，其與計算機軟件作品的一大區(qū)別即在于其實際上既可完全脫離數(shù)字環(huán)境進行利用，又可在數(shù)字環(huán)境下進行利用，在有的學(xué)者看來這一類型的作品數(shù)字復(fù)制件的轉(zhuǎn)賣并不適用權(quán)利窮竭原則，轉(zhuǎn)售一本電子書、一首數(shù)字音樂仍可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[16]，其進一步認為美國法院之所以在轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件這一行為的認定上與歐盟地區(qū)法院有較大差異，其原因?qū)嶋H上是因為音樂作品是不同于計算機軟件的作品類型。

筆者不贊同該說法，音樂作品、文字作品、電影作品與計算機軟件雖在使用方式上有一定差別，但其載體的存在形式并無二致，其都既可以傳統(tǒng)物質(zhì)載體形式存在也可以數(shù)字形式存在，而轉(zhuǎn)賣數(shù)字形式的作品復(fù)制件只涉及其載體所有人的變化，與其使用方式為何無必然聯(lián)系。如前文所分析的那樣以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件，之所以會在適用權(quán)利窮竭原則上遇到困境，實質(zhì)在于數(shù)字形式的基本特性會造成在轉(zhuǎn)售作品數(shù)字原件、復(fù)制件的過程中出現(xiàn)過度保護社會公共利益而忽視對著作權(quán)人利益保護的現(xiàn)象，按“舉重以明輕”的推理邏輯，更依賴于數(shù)字環(huán)境的計算機軟件作品，尚可通過一定的制度設(shè)計在保障著作權(quán)人與社會公共利益平衡的情況下適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣其數(shù)字形式復(fù)制件，而對于并不那么依賴數(shù)字環(huán)境的音樂作品、文字作品、電影作品來說，轉(zhuǎn)賣該類型作品的數(shù)字復(fù)制件對著作權(quán)人利益的損害顯然要更小，其也就更應(yīng)適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣。

從獲取方式來看，數(shù)字形式的作品復(fù)制件除了可通過一次性付費來獲取之外還可通過訂閱制的方式來獲取；除了可獲取作品本體之外，尤其在計算機軟件領(lǐng)域，持續(xù)更新的可附加下載內(nèi)容更可進一步豐富作品的內(nèi)容。訂閱制源于對紙質(zhì)報刊的訂閱，當(dāng)今則普及到互聯(lián)網(wǎng)的各行各業(yè)，甚至推動了數(shù)字發(fā)行商、數(shù)字發(fā)行平臺經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，蘋果公司曾憑借銷售音樂數(shù)字復(fù)制件改變了整個音樂發(fā)行行業(yè)，但如今也逐漸拋棄了傳統(tǒng)的數(shù)字銷售方式轉(zhuǎn)而推動訂閱制的普及，訂閱制下消費者通過每月或者每季度、每年支付一定費用的方式，得以在特定付費期間隨時獲取作品內(nèi)容以及作品更新，其優(yōu)勢在于消費者可在訂閱期間內(nèi)獲取到整個訂閱庫的作品內(nèi)容，其劣勢則在于對所獲取的作品內(nèi)容無法永久使用。可附加下載內(nèi)容是在作品本體發(fā)布之后，所增加的后續(xù)更新內(nèi)容，是否可以獲得該新增內(nèi)容需要消費者單獨購買。但無論是訂閱制也好還是可附加下載內(nèi)容也好，其背后的邏輯實質(zhì)都是在于通過消費者的長期支出來取代短期的一次性支出，保障著作權(quán)人、創(chuàng)作者有更穩(wěn)定的收入來源，來進一步提高其創(chuàng)作熱情以更持久地推出作品的更新乃至不斷創(chuàng)作新作品。

訂閱制的付費模式雖確保了消費者在訂閱期間可隨時獲取作品內(nèi)容甚至?xí)@取到更多的作品，但消費者一旦取消訂閱，其就無法再繼續(xù)使用該作品復(fù)制件，可見消費者并不擁有該復(fù)制件完整的占有、使用、收益、處分權(quán)能，消費者僅取得了對該作品復(fù)制件的使用權(quán)而非所有權(quán)，其更類似于數(shù)字環(huán)境下的一種新型的出租行為，由訂閱方式取得的作品復(fù)制件也就無法適用權(quán)利窮竭原則。對于可附加下載內(nèi)容而言，是否一并伴隨主體作品進行流轉(zhuǎn)，則更多需要買賣雙方自主協(xié)商來予以確定。

四、結(jié) 語

從整體來看，基于作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣而形成的著作權(quán)數(shù)字二手交易市場實際上仍是一個新興的市場領(lǐng)域，但也具有較大的經(jīng)濟潛力。各國法學(xué)理論、司法實踐在回應(yīng)著作權(quán)數(shù)字二手交易市場上仍有很大差異，同時雖有應(yīng)對該市場的專利技術(shù)，但客觀說相關(guān)技術(shù)仍不慎成熟。然而理論的差異、技術(shù)的不成熟并不會減少糾紛的出現(xiàn)，歐美國家大量出現(xiàn)的圍繞作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣的司法案例即可證明，這就更需要我們更為關(guān)注這一領(lǐng)域，同時為未來可能出現(xiàn)的該領(lǐng)域的糾紛，做好應(yīng)對措施，然而我國對該領(lǐng)域的立法幾乎處于空白狀態(tài)。

面對科技發(fā)展，無論是著作權(quán)法還是其上位概念的民法，都會面臨無數(shù)的法律適用困境，而解決這些困境的關(guān)鍵在于傳統(tǒng)理論的更新與新技術(shù)的進一步發(fā)展。對于本文所提出的作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣問題也是如此，作品數(shù)字復(fù)制件是否可以自由轉(zhuǎn)賣需要進行理論論證，而如何進行自由轉(zhuǎn)賣則需技術(shù)措施的輔助，故在對第一部分的論證中，通過綜合當(dāng)前物權(quán)法、著作權(quán)法發(fā)展的最新理論成果，指出阻礙作品數(shù)字復(fù)制件得以自由轉(zhuǎn)賣的核心因素并非數(shù)字復(fù)制件的法律屬性，而是因為數(shù)據(jù)的基本特性導(dǎo)致在作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣過程中無法保障到著作權(quán)人利益的實現(xiàn)，甚至?xí)M一步損害著作權(quán)人的利益，進而得出了只有在著作權(quán)人利益得到一定程度保障的情況下作品的數(shù)字復(fù)制件才可以自由轉(zhuǎn)賣的結(jié)論。而在解決如何轉(zhuǎn)賣的問題上，通過借鑒域外最新技術(shù)成果，提出了包括原則性立法建議與具體技術(shù)措施并存的制度設(shè)計，確保在轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件的過程中也能最大程度保障著作權(quán)人利益與社會公共利益的平衡。

注 釋：

①在甲骨文公司訴用軟公司案中，德國聯(lián)邦最高法院認定用軟公司轉(zhuǎn)售甲骨文公司二手軟件的行為構(gòu)成發(fā)行行為，適用權(quán)利窮竭原則，并不構(gòu)成對甲骨文公司的侵權(quán)。而在美國國會唱片公司訴瑞迪基公司案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認定瑞迪基公司在其平臺轉(zhuǎn)售數(shù)字音樂作品的行為屬于復(fù)制行為而非發(fā)行行為，構(gòu)成對著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵權(quán)。

②《中華人民共和國民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

③《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“（六）發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。”

④《德國著作權(quán)法》第69c條規(guī)定：“（3）包含出租在內(nèi)以任何形式發(fā)行計算機程序的原件或復(fù)制件。計算機程序的復(fù)制件經(jīng)權(quán)利所有人同意在歐盟或《歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)議》的成員國以轉(zhuǎn)讓的方式被交易的，與該復(fù)制件相關(guān)的除出租權(quán)之外的發(fā)行權(quán)窮竭?！?/p>

⑤《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”