范子銘

摘 要：法的起源在古代中國與古希臘雅典、羅馬呈現(xiàn)出兩種不同的形式，因而早期的法律也有各自不同的特點。中國的法起源于部落戰(zhàn)爭，最先產(chǎn)生的法是與戰(zhàn)爭密切相關(guān)的刑法，古代中國法律起源具有血緣性、專制性、以刑為主等特點。古希臘、古羅馬的法起源于氏族內(nèi)部以及平民、貴族之間的斗爭，其法律是斗爭雙方妥協(xié)后達成的社會契約，具有世俗性、契約性、民主性等特點。

關(guān)鍵詞：法的起源；部落征戰(zhàn)；刑起于兵；社會妥協(xié)

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）10-0113-03

關(guān)于法的起源，傳統(tǒng)上大致有兩種觀點。一種觀點認為，法是與人類社會共存的現(xiàn)象，此種意義上的法等同于社會行為規(guī)范。另一種觀點認為，法是人類社會一定歷史階段的產(chǎn)物，是階級和階級社會沖突的產(chǎn)物。當代馬克思主義法學采用了這種觀點，認為法是階級斗爭的產(chǎn)物。①法的起源在古代中國與古希臘雅典、羅馬呈現(xiàn)出兩種不同的形式，似乎分別印證了上述兩種不同的觀點。

一、部落征戰(zhàn)與中國古代法（以刑為中心）的形成

在距今約170萬年前，中國大地上出現(xiàn)了最早的原始人類，他們能夠制造和使用簡單的勞動工具，通過采集和狩獵獲取食物，由他們組成的原始人群構(gòu)成了中國早期的原始社會。那時候的社會生產(chǎn)力水平很低，個人僅靠自己的能力無法在與自然災(zāi)害的對抗中存活下來，于是人們“以群的聯(lián)合力量和集體行動來彌補個體自衛(wèi)能力的不足”。②在距今約1萬8千年前，山頂洞人以血緣關(guān)系為紐帶建立了最早的氏族部落，依靠集體的力量在惡劣的環(huán)境中生存。從原始人群到氏族公社，是人們在長期的群居生活下自然而然的選擇。在原始社會，人們?yōu)榱斯餐?，除了組織，還需要一定的規(guī)范，主要是習慣。這些原始習慣多少帶有法的萌芽的性質(zhì)，是國家產(chǎn)生之前的法的雛形，為法的形成做了充分的準備。

因為生產(chǎn)力水平低下，為了生存、擴張和對外掠奪等諸多原因，各個氏族部落之間爆發(fā)了頻繁、殘酷的戰(zhàn)爭，例如傳說中的“涿鹿之戰(zhàn)”，這是爆發(fā)在炎黃部落和蚩尤部落之間的一次大規(guī)模戰(zhàn)爭，目的就是為了爭奪中原適合放牧和狩獵的肥沃地區(qū)。長期的戰(zhàn)爭中產(chǎn)生了最初的刑罰觀念，種類主要是死刑和肉刑。這時候的刑罰，主要是針對外族而設(shè)，尤其是針對戰(zhàn)敗后的俘虜和奴隸。為了取得對外作戰(zhàn)的勝利，必須有一些強制性規(guī)則來約束本氏族的成員，這樣就產(chǎn)生了軍紀，也可以說是軍法。有了軍法以后，首先需要的便是執(zhí)行的機構(gòu)。在戰(zhàn)爭過程中和戰(zhàn)爭結(jié)束后，都需要有人來審判違反軍法的氏族成員，所以最早的法官在軍隊中產(chǎn)生。上古時代的法官“士”“士師”“大理”“司寇”“廷尉”等，原本都是軍官，只因?qū)徟兄?，才演變?yōu)橐话愕膶Ｂ毸痉ü?。③中國的法就是在這殘酷的氏族部落戰(zhàn)爭中逐漸產(chǎn)生的，因而戰(zhàn)爭中產(chǎn)生的軍法就是中國法最早的一種形式，主要體現(xiàn)為刑法，在軍事領(lǐng)域?qū)Ρ环呋蜻`反軍紀者進行懲罰。因此，“刑起于兵”，說明早期中國法律特別是刑法和戰(zhàn)爭有不可分割的關(guān)系。

由于生產(chǎn)力的進步和社會分工的發(fā)展，剩余財富的增加導(dǎo)致了貧富兩極分化，催生了私有制和階級，原始社會逐漸走向崩潰和瓦解。公元前21世紀，第一個國家夏朝的建立，與之形成了維護王權(quán)及王位世襲制度的習慣法，出現(xiàn)了鎮(zhèn)壓平民和奴隸反抗斗爭的“禹刑”，④故《左傳·昭公六年》：“夏有亂政，而作《禹刑》?！毕某慕y(tǒng)治者還建立了相應(yīng)的軍隊、法庭、監(jiān)獄等國家強制機關(guān)，以確保刑法的實施。這時候的“刑”，不像原始社會時期是單純的懲罰措施，而是發(fā)生了質(zhì)的變化，成為統(tǒng)治階級進行階級壓迫的工具，用嚴厲的處罰措施來保障和鞏固其統(tǒng)治地位?！蹲髠鳌ふ压辍罚骸吧逃衼y政，而作《湯刑》?！鄙虦珳缦暮螅_國之初為了維護新王朝的秩序，制定的仍然是刑法。商朝的刑法十分嚴酷，除繼續(xù)沿用夏朝的五刑，還增加了一些刑罰，比如說商紂王時期寵妃妲己發(fā)明的“炮烙之刑”，這些大都是為了鎮(zhèn)壓反抗者而設(shè)立的刑罰，手段極其殘忍。商朝后期，以血緣為紐帶的氏族結(jié)構(gòu)趨于崩壞，開始進入典型的奴隸社會時期。在總結(jié)商朝滅亡教訓的基礎(chǔ)上，西周初期提出了“以德配天”的政治主張，在法律上表現(xiàn)為“明德慎罰”的思想。《左傳·昭公六年》：“周有亂政，而作《九刑》?！薄毒判獭废鄠鳛橹芄┧餍虝牌?，他還對夏、商兩朝的禮儀制度進行補充和整理，制定了維護血緣宗法關(guān)系和等級制度的一系列規(guī)范，這就是歷史上的周公制禮。這些規(guī)范對社會生活起著習慣法的調(diào)整作用。經(jīng)過制禮，西周的法主要表現(xiàn)為禮刑并用，奴隸制國家的法律進一步趨于完備。

公元前770年至公元前476年，是我國歷史上的春秋時期，是由奴隸制開始向封建制轉(zhuǎn)變的大變革時期，社會的深刻變化導(dǎo)致了法律制度的變化，地主階級的興起，必然要求對法律進行變革，打破奴隸主貴族對法律的壟斷。公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)鑄刑書，將刑法向社會公布，明確了法律公開的立法原則，這是中國歷史上第一次公布成文法的活動，是新興地主階級的重大勝利，反映了奴隸制的法律制度開始向封建制的法律制度進行轉(zhuǎn)變。戰(zhàn)國時期，封建地主階級的力量逐漸強大起來，各諸侯國為防止奴隸主貴族勢力的復(fù)辟，從維護地主階級的專政出發(fā)，相繼頒布了封建法律，其中魏國魏文侯時期李悝編纂的《法經(jīng)》是各國立法經(jīng)驗的集大成者，這是我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典，有效地維護和鞏固了地主階級的統(tǒng)治地位。

從中國古代法的形成歷史來看，在國家產(chǎn)生以后，社會上占統(tǒng)治地位的階級必然要把由特定的經(jīng)濟關(guān)系所決定的本階級的意志，以一般的形式表現(xiàn)為國家的意志，將意志上升為具有國家強制力的法律以保護本階級的利益。由此看來，法律是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，統(tǒng)治階級為了維護自己用暴力取得的政治和經(jīng)濟特權(quán)，必然要把原始習慣中一些有利于鞏固統(tǒng)治地位的內(nèi)容用法律的形式固定下來，并以國家強制力保證實施。這樣，刑法就成了維護國家統(tǒng)治的主要形式，直接促成了中國古代法（以刑為中心）的形成。

二、氏族內(nèi)部以及平民、貴族之間的斗爭與古希臘雅典法、羅馬法的形成

古希臘雅典、羅馬的國家與法的歷史沿革不同于古代中國。恩格斯曾精辟地指出：“雅典是最純粹、最典型的形式：在這里，國家是直接地和主要地從氏族社會本身內(nèi)部發(fā)展起來的階級對立中產(chǎn)生的。在羅馬，氏族社會變成了閉關(guān)自守的貴族，貴族的四周則是人數(shù)眾多的、站在這一社會之外的、沒有權(quán)利只有義務(wù)的平民；平民的勝利摧毀了舊的氏族制度，并在它的廢墟上面建立了國家，而氏族貴族和平民不久便完全溶化在國家中。”⑤

在英雄時代（也被稱為荷馬時代），當時的雅典還屬于氏族部落時期，國家和法律尚處于萌芽狀態(tài)，分屬于不同氏族部落的成員之間相互往來，引發(fā)了管理上的混亂，以前的氏族制度不能適應(yīng)現(xiàn)在的形勢，于是當時的首領(lǐng)忒修斯就對氏族制度進行改革。改革的中心內(nèi)容是把分散的氏族部落的管理機構(gòu)變?yōu)榻y(tǒng)一的公共權(quán)力機關(guān)，設(shè)立了唯一的公共議事會廳；將全體居民分為農(nóng)民、手工業(yè)者、貴族3個等級；貴族享有執(zhí)政權(quán)。這次改革標志著雅典國家的創(chuàng)立。

但是忒修斯的改革僅是打破了長久以來依靠血緣組成的氏族關(guān)系，并沒有緩和伴隨著劃分等級而來的貴族和農(nóng)民、手工業(yè)者之間的對立。面對日益尖銳的矛盾，為了平息民怨，公元前621年，司法執(zhí)政官德拉古進行改革，改革的主要手段是制定成文法。據(jù)史料記載，《德拉古法典》立法處刑極其嚴酷，其立法的宗旨仍然是偏向貴族的，但它是在忒修斯打破氏族血緣關(guān)系、摧毀原始習慣法后的又一次變革，標志著成文法在雅典的誕生。然而《德拉古法典》施行后，3個等級之間的矛盾并沒有緩和，反而更加激化。公元前594年，執(zhí)政官梭倫主持了雅典歷史上最重要的一次變法。梭倫的改革，進一步發(fā)展了雅典城邦制度，極大地促進了經(jīng)濟繁榮，但不能從根本上減輕氏族貴族和平民之間始終存在的矛盾。公元前508年，克里斯提尼擔任執(zhí)政官，再次推進改革，這次改革的主要手段仍然是立法，比如用地區(qū)部落取代原來的氏族部落?？死锼固崮岬母母铮蚱屏耸献遒F族勢力對政權(quán)的控制，在雅典牢固的確立了民主體制，奴隸制城邦最終形成，雅典的法律也得到最終的形成。公元前499年至前449年間爆發(fā)了波斯入侵希臘的戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭以希臘的勝利而結(jié)束，自此確立了雅典在希臘諸城邦中的霸主地位。在較長時期內(nèi)沒有外來的暴力干涉，為后來伯利克里時代民主政治的“黃金時代”造就了有利的客觀條件。如果將雅典法律的形成與中國進行對比，有一個顯著的特點，那就是它不是直接借助征戰(zhàn)這種特殊形式形成的，而是經(jīng)由氏族內(nèi)部長期的斗爭及其一系列的改革而成長起來的。⑥

公元前8世紀，羅馬正處在氏族公社時期。公元前753年，相傳戰(zhàn)神瑪爾斯之子羅慕路斯創(chuàng)建了羅馬城并自立為王，開創(chuàng)了古羅馬的王政時期。這時候的羅馬由以血緣關(guān)系為紐帶的氏族組織組成，制約和調(diào)整各氏族之間的規(guī)則主要是原始習慣。伴隨社會生產(chǎn)力水平的發(fā)展產(chǎn)生了私有制，氏族制度逐漸瓦解，自由人的平民階層逐漸形成，氏族貴族和平民之間的矛盾開始逐漸上升為社會的主要矛盾。公元前578年，第六代羅馬王塞爾維烏斯·圖利烏斯仿照希臘對社會進行改革，按照地域來劃分居民，并按照居民財產(chǎn)多少將其劃分為5個等級，原有的基于血緣關(guān)系的原始部落被取代，這次改革被認為是羅馬奴隸制國家的正式誕生。

在塞爾維烏斯·圖利烏斯改革以后，羅馬的國家與法律繼續(xù)向前發(fā)展，矛盾的對象變成了平民和擁有大量財產(chǎn)的貴族。公元前509年，羅馬共和國成立，王政時代結(jié)束，執(zhí)政官、元老院和公民大會組成共和國的權(quán)力機構(gòu)，貴族壟斷了政權(quán)。當時羅馬沒有成文法，貴族階層任意操縱不成文的習慣法解釋權(quán)和司法權(quán)，任其解釋，造成司法專橫。于是廣大平民起來與貴族作斗爭，斗爭的焦點是反對司法壟斷，要求制定成文法。

公元前450年，在平民保民官及平民的強烈要求下，元老院被迫做出妥協(xié)，重新制定了法律，鐫刻在十二塊青銅板上，公布于羅馬廣場，這就是《十二銅表法》。《十二銅表法》⑦是在平民與貴族進行了長期的斗爭后迫使貴族讓步而制定的，因此，它在內(nèi)容上除增補的第十一表禁止平民與貴族通婚外，平民在私法上，已爭得和貴族平等的地位。⑧它的出現(xiàn)標志著羅馬成文法的誕生，這是一個歷史性的進步。

古希臘雅典和羅馬國家的形成與發(fā)展正是通過一次次的變革和立法來實現(xiàn)的。法在古代西方體現(xiàn)出對社會進步的推動，而不僅僅是表現(xiàn)為用于鞏固政權(quán)統(tǒng)治地位的刑法。

三、法的起源的兩種形式及其特點

（一）古希臘雅典、羅馬法的起源與中國法的起源的形式比較

古希臘雅典城邦和古羅馬國家內(nèi)的幾個氏族部落界限日漸模糊，自由民中有了平民和貴族之分，由于當時只有習慣法，貴族壟斷了習慣法的解釋，可以任意適用習慣法，損害平民的利益，這招致平民的不滿與抗爭，隨著社會矛盾的加劇，古希臘和古羅馬的統(tǒng)治者均進行了改革并制定成文法，形成最早的法律。因此，古代希臘雅典、羅馬的法律起源于平民與貴族的沖突，其法律是平民與貴族長期斗爭并相互妥協(xié)后而達成的社會契約，用于協(xié)調(diào)平民與貴族權(quán)利義務(wù)不平等的社會矛盾并為社會普遍接受。

古代中國的國家和法始于部落征戰(zhàn)，國家起源于較強的原始民族對較弱的原始民族的征服，是血緣組織、氏族部落強化的結(jié)果。在氏族部落間爭奪資源的殘酷戰(zhàn)爭中產(chǎn)生了對法律和刑罰的需求，這時的法律以刑法為主，刑罰種類主要是死刑和肉刑，法律主要是針對外族而設(shè)，尤其是針對戰(zhàn)敗后的俘虜和奴隸。因此，中國古代法律起源具有“刑起于兵”的鮮明特點，法律的實施來自于部落戰(zhàn)爭的勝利，法律是戰(zhàn)勝方對戰(zhàn)敗方進行統(tǒng)治的工具，主要用于對付外族戰(zhàn)俘。

（二）古希臘雅典、古羅馬法律與中國古代法律的特點比較

1.古希臘雅典和古羅馬法律具有世俗性、契約性的特點，中國古代法律具有集團性、血緣性、以刑為中心的特點。古希臘雅典和古羅馬的法是伴隨著氏族血緣制度的破壞、氏族血緣組織的瓦解而成長起來的，其法律是平民與貴族斗爭并妥協(xié)的產(chǎn)物，為了調(diào)節(jié)日益激化的平貴族之間的矛盾，由掌權(quán)者通過改革制定了雙方均能接受的成文法律，因此其法律具有世俗性和契約性的特點。中國古代法是血緣組織強化的結(jié)果，中國古代法原本不是為了對付同胞，而是對付外族人的，在以氏族部落為單位的部落征戰(zhàn)中，戰(zhàn)爭獲勝方為鞏固本集團（以血緣為紐帶組成）的利益，制定以刑為中心的法律，用于統(tǒng)治外族的戰(zhàn)俘，因此其法律具有集團性和血緣性的特點。

2.古希臘雅典和古羅馬法律具有民主性、平等性的特點，中國古代法律具有專制性、刑罰性的特點。古希臘雅典和羅馬的法經(jīng)過民族內(nèi)部貴族和平民長期的斗爭和一系列妥協(xié)，然后經(jīng)改革而形成。古希臘雅典城邦建立了民主政體，國家政治具有鮮明的民主性。古羅馬頒布的《十二銅表法》中具有大量的物權(quán)、繼承、婚姻的民法內(nèi)容，具有市民法的平等性特點。古代中國的國家和法始于部落征戰(zhàn)，國家起源于較強的原始民族對較弱的原始民族的征服，最早的法律是刑法，刑法誕生于軍事，是部落戰(zhàn)爭勝利方對戰(zhàn)敗方進行統(tǒng)治、懲罰的工具，法律具有鮮明的專制性。

注 釋：

①舒國瀅.法理學導(dǎo)論.北京大學出版社，2006.261.

②⑤馬克思恩格斯選集（第4卷）.人民出版社，1995. 29，169-170.

③⑥⑧張中秋.中西法律文化比較研究.南京大學出版社，1999.12，27，33.

④張晉藩.中國法制史.群眾出版社，1982.18.

⑦周枏.羅馬法原論（上冊）.商務(wù)印書館，1994.37.

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〔6〕李紅.淺談古代羅馬法的形成與發(fā)展[J].西藏民族學院學報（哲學社會科學版），25（3）：65.

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〔8〕蔡樞衡.中國刑法史[M].南寧：廣西人民出版社，1983.

（責任編輯 姜黎梅）