唐豐鶴

一、疑難案件的種類1

根據(jù)沈宗靈先生的看法，疑難案件可以分為法律規(guī)則上的疑難案件與案件事實(shí)上的疑難案件，前者是指法律規(guī)則存在缺陷導(dǎo)致案件難以裁判的疑難案件，后者是指案件事實(shí)難以查證、難以認(rèn)定導(dǎo)致案件難以裁判的疑難案件，當(dāng)然也還有案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難案件[1]，不過這種疑難案件還是可以分解為法律規(guī)則上的疑難案件與案件事實(shí)上的疑難案件兩個(gè)種類。

沈宗靈先生認(rèn)為，法律方法視野中的疑難案件主要是指法律規(guī)則上的疑難案件，或是法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件，而“僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題”[1]。此觀點(diǎn)后來成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，所以，很多學(xué)者在界定疑難案件的時(shí)候，都不忘指出，他們所要討論的疑難案件，僅限于法律規(guī)則上的疑難案件。[2]

但是，僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，是否真的不涉及法律方法的適用，其實(shí)是一個(gè)似是而非的問題，學(xué)者們似乎認(rèn)為，法律事實(shí)的撲朔迷離、模糊不清是有關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)的事情，再說法律人對(duì)觀察、實(shí)驗(yàn)、鑒定等方法也并不是很熟悉，因此，排斥這一種類的疑難案件也就不難理解了。但是，這里實(shí)際上存在一個(gè)偷換概念的行為，案件事實(shí)上的疑難案件并不是指那種尚待偵查、勘驗(yàn)的案件，而是指雖經(jīng)偵查、勘驗(yàn)，但是整個(gè)證據(jù)鏈依然存在著斷裂、抵牾等瑕疵，并且這種證據(jù)鏈的瑕疵是沒法通過補(bǔ)充偵查等技術(shù)手段加以彌補(bǔ)的案件。對(duì)于此種類型的案件事實(shí)上的疑難案件，其實(shí)并不是不涉及法律方法的適用，相反，由于不能再通過補(bǔ)充偵查等技術(shù)手段來解決，所以，只能是通過法律方法來解決。

而對(duì)于法律規(guī)則上的疑難案件，學(xué)者們認(rèn)為規(guī)則具體存在四種局限：（1）法律語言的模糊性；（2）規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；（3）可能存在這樣的事實(shí)， 即有些案件需要法律上的調(diào)整，但卻沒有任何事先有效的規(guī)范適合來用于調(diào)整；（4）在特定案件中， 所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義。[3]（P2-3）據(jù)此，法律規(guī)則上的疑難案件可以分為四種類型：（1）規(guī)則模糊造成的疑難案件；（2）規(guī)則漏洞造成的疑難案件；（3）規(guī)則沖突造成的疑難案件；（4）規(guī)則適用導(dǎo)致結(jié)果不良的疑難案件。[4]（P449）筆者認(rèn)為，從法律方法的角度觀之，上述第四種類型的疑難案件，即規(guī)則適用導(dǎo)致結(jié)果不良的疑難案件，其實(shí)其對(duì)應(yīng)的方法無非是廢除對(duì)應(yīng)的法律規(guī)則的適用，此時(shí)它又會(huì)回到法律漏洞的狀態(tài)，即可以歸入第二種類型的疑難案件中來，所以，將其單獨(dú)作為一種疑難案件的類型，實(shí)無必要。據(jù)此，筆者認(rèn)為，依據(jù)具體的案件是否存在對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定，可以將法律規(guī)則上的疑難案件分為三種類型：（1）有對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定，但是規(guī)定模糊；（2）有對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定，但是不止一個(gè)，即存在規(guī)則沖突；（3）無對(duì)應(yīng)的法律，即存在法律漏洞?；谑聦?shí)與法律的對(duì)應(yīng)關(guān)系，法律規(guī)則上疑難案件的類型可以圖示如下：

二、規(guī)則上疑難案件的法律方法

對(duì)于規(guī)則上疑難案件的解決方法，應(yīng)該說，不少學(xué)者的研究已經(jīng)頗為深入，美國學(xué)者德沃金對(duì)于疑難案件給予了高度重視，并發(fā)展出一種“整體性解釋”的方法來解決疑難案件，即在一個(gè)由政策、原則和規(guī)則所構(gòu)成的法律體系的整體語境中，通過反復(fù)權(quán)衡來確定疑難案件的“唯一正解”，其過程類似于寫連環(huán)小說。[5]（P205）英國學(xué)者麥考密克在區(qū)分簡(jiǎn)單案件和疑難案件的基礎(chǔ)上，認(rèn)為疑難案件需要通過二階證立的方式來解決，即需要對(duì)大前提本身進(jìn)行證立，然后再進(jìn)行演繹式推理得出結(jié)論。[6]（P95）國內(nèi)學(xué)者對(duì)疑難案件的法律方法研究尚沒有系統(tǒng)化，有的著重指出疑難案件中的解釋方法[7]，有的則指出利益衡量和價(jià)值判斷的方法[8]，有的指出法律論證的方法[9]，有的則建議超越法律解釋，將疑難案件的法官行為視為一種決策行為。[10]鄭永流先生在區(qū)分有大前提和沒有大前提兩種情況下，提出了各自的方法適用問題，具體來說，如果現(xiàn)行法中有著相應(yīng)的法律規(guī)定，而又規(guī)定不明確，那么主要適用的是法律解釋的方法，他認(rèn)為法律解釋只包括字義解釋、體系解釋和歷史解釋三種；如果現(xiàn)行法中沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，那么要適用法律漏洞填補(bǔ)的方法。[11]

這些對(duì)于疑難案件及其法律方法的研究無疑是極具啟發(fā)意義的，但是也還存在著缺陷，其中一個(gè)明顯的缺陷是相應(yīng)的法律方法與疑難案件的具體類型對(duì)應(yīng)程度不夠，從這一認(rèn)識(shí)出發(fā)，并根據(jù)規(guī)則上疑難案件的類型，其對(duì)應(yīng)的法律方法可以表述如下：

1. 疑難案件類型Ⅰ及其法律方法。疑難案件Ⅰ型，即規(guī)則模糊造成的疑難案件，此時(shí)需要借助法律解釋方法。根據(jù)法律解釋所追求的目標(biāo)的不同，如果解釋的目標(biāo)是追求解釋立法者的意圖（主觀目標(biāo)），那么對(duì)應(yīng)的解釋方法有文義解釋、體系解釋（該項(xiàng)又包括擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋）和歷史解釋；如果解釋的目標(biāo)是追求解釋法律的客觀意圖（客觀目標(biāo)），那么對(duì)應(yīng)的解釋方法有目的解釋、比較解釋、社會(huì)學(xué)解釋。[12]（P295-300）筆者認(rèn)為，就解釋的優(yōu)先性來說，追求主觀目標(biāo)的解釋方法優(yōu)先于追求客觀目標(biāo)的解釋方法；但是就解釋的優(yōu)位性來說，追求主觀目標(biāo)的解釋方法必須接受追求客觀目標(biāo)的解釋方法的檢驗(yàn)，即追求客觀目標(biāo)的解釋方法優(yōu)位于追求主觀目標(biāo)的解釋方法。

2. 疑難案件類型Ⅱ及其法律方法。疑難案件Ⅱ型，即規(guī)則沖突造成的疑難案件，對(duì)于沖突規(guī)則的選擇方法，主要有基于淵源的優(yōu)先（上位法優(yōu)于下位法）、基于時(shí)間的優(yōu)先（新法優(yōu)于舊法）、基于特性的優(yōu)先（特別法優(yōu)于一般法）、基于例外的優(yōu)先（例外優(yōu)先于常規(guī)）、基于價(jià)值的優(yōu)先（價(jià)值判斷），以及基于因素的優(yōu)先（因素對(duì)規(guī)則的支持度）等[13]（P222-236），但是歸根到底，這些選擇方法最終還是有賴于利益衡量和價(jià)值判斷，不論依據(jù)什么方法來選擇規(guī)則的適用，一旦導(dǎo)致不良的判決結(jié)果總是無法被證立。

3. 疑難案件類型Ⅲ及其法律方法。疑難案件Ⅲ型，即規(guī)則漏洞造成的疑難案件，此時(shí)適用的法律方法為類比、法律補(bǔ)充和反向推論。類比的形式有四種：制定法的類比是將一個(gè)條文所規(guī)定的情況與手頭的待決案件相類比；法的類比則是從一系列法律規(guī)定中總結(jié)出一個(gè)一般原則，再將其適用到手頭待決案件上來；除此之外，舉重以明輕和舉輕以明重也屬類比。當(dāng)沒有類似的規(guī)范可比照時(shí)，法律漏洞便需要補(bǔ)充，可資補(bǔ)充法律的有習(xí)慣法、法官法、學(xué)理和慣例等。當(dāng)法律事項(xiàng)列舉窮盡時(shí)，法律漏洞的補(bǔ)充還可使用反向推論的方法，即不在規(guī)定之列的就是排除適用的。[11]

由于疑難案件的法律方法是雜多且繁亂的，需要結(jié)合具體個(gè)案來對(duì)法律方法進(jìn)行判斷、選擇和決斷，對(duì)于這一疑難案件法律方法適用中的大難題，國內(nèi)外的研究都不夠系統(tǒng)，但仍不乏可借鑒的資源。美國學(xué)者沃繆勒認(rèn)為這本質(zhì)上是一個(gè)決策問題，并基于決策行為學(xué)提出了若干決策方法，主要有成本-收益方法、不充分理由方法、小中取大方法、滿意決策、隨意決策和選擇最佳的方法[14]（P182-197）；英國學(xué)者麥考密克認(rèn)為在對(duì)疑難案件進(jìn)行二階證立時(shí)，一個(gè)是要進(jìn)行后果主義論辯，另一個(gè)是要進(jìn)行一致性和融貫性論辯[6]（P99-101）。意大利學(xué)者喬瓦尼·薩爾托爾則從法律思維的角度指出，疑難案件的法律推理應(yīng)該要重建集體意圖，并提出了一種集體意圖的推理，他稱之為多元優(yōu)先性推理。[13]（P307）應(yīng)該說，這些研究給我們提供了解決問題的靈感。

在前人研究的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，對(duì)于疑難案件法律方法適用還必須進(jìn)行專門的論證，具體來說，可以分為兩個(gè)方面的論證：

1. 疑難案件法律方法適用的論證Ⅰ：實(shí)質(zhì)論證。由于每一種疑難案件的類型其針對(duì)性的方法仍然有多種選擇的可能，那么，就必須論證哪一種方法的適用才是最合適的，這就要針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行法律論證，這種論證是一種實(shí)質(zhì)正義取向的論證，或者說是一種后果主義論證，即法律方法的選擇及其對(duì)應(yīng)的后果必須是可接受的或者說是可欲的。

2. 疑難案件法律方法適用的論證Ⅱ：形式論證。同案同判是“同樣情況同樣對(duì)待、不同情況不同對(duì)待”的形式正義的要求。造成同案不同判的真正原因是“協(xié)調(diào)博弈”（coordination game）所產(chǎn)生的協(xié)調(diào)困境，走出協(xié)調(diào)困境的重要方法是“聚點(diǎn)”（focal point）策略。在簡(jiǎn)單案件中，規(guī)則或先例成為了當(dāng)仁不讓的聚點(diǎn)，據(jù)此法官的行為得以協(xié)調(diào)一致。而在疑難案件中，規(guī)則作為聚點(diǎn)的特性消失了，同案同判再次成為問題，為此我們需要重建集體意圖，并根據(jù)集體意圖來進(jìn)行多元優(yōu)先性論證。[13]（P287-307）這是一種形式正義取向的論證，即法律方法的選擇及其對(duì)應(yīng)的后果必須保證同案同判。

三、事實(shí)上疑難案件的法律方法

對(duì)于事實(shí)上的疑難案件，由于其事實(shí)不清、定性艱難，并且其事實(shí)上的瑕疵又沒法通過偵查、勘驗(yàn)等技術(shù)手段來獲得澄清，那么，什么方法可以補(bǔ)足此種疑難案件證據(jù)鏈上的瑕疵呢？在此，學(xué)者們提出的一種叫作推定的方法映入了我們的視野。

推定，又稱假定，是法律思維的一種模式，是以已有事實(shí)材料和科學(xué)理論為依據(jù)而對(duì)未知事實(shí)或規(guī)律所提出的一種推測(cè)性認(rèn)定。[15]根據(jù)蘇曉宏先生的研究，推定在司法過程中起著十分重要的作用，尤其是在疑難案件中更是如此，因?yàn)樵谝呻y案件中，“如果缺乏一個(gè)假定的事實(shí)，全案就推導(dǎo)不下去，或者缺少假定的事實(shí)，其他事實(shí)就連接不起來”[15]。在此，蘇先生所說的疑難案件，其實(shí)更準(zhǔn)確地說，是事實(shí)上的疑難案件，或有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，在此種疑難案件中，案件事實(shí)上的斷裂與抵牾正是要通過推定才能連接在一起。

在著名的“南京彭宇案”中，原告徐老太太與被告彭宇雙方在本案關(guān)鍵事實(shí)上各執(zhí)一詞，徐老太太的陳述是被告將其撞倒在地致傷，彭宇的陳述是他沒有與原告相撞，他只是做好事。這樣，本案在事實(shí)上就存在雙方陳述相互抵牾的瑕疵，而又沒有其他直接證據(jù)能夠證明雙方相撞的具體情況，此時(shí)，法官只能借助本案的其他間接證據(jù)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行重構(gòu)和推定。在彭宇案中，法官根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)和人性認(rèn)知認(rèn)定：如果被告沒有撞傷原告，而只是做好事，他一定會(huì)在被告家人到達(dá)后說明情況然后自行離去，而彭宇卻好得過了分，他在原告的親屬到來后，又與原告親屬一起將原告送往醫(yī)院治療。同樣，如果被告沒有撞傷原告，他在到達(dá)醫(yī)院后也不應(yīng)墊付醫(yī)藥費(fèi)，因?yàn)槟吧酥g貿(mào)然借款畢竟是違反生活常理的，但是如果是被告撞傷原告，他掏錢墊付醫(yī)藥費(fèi)就是合情合理的。由于在本案中，被告既與原告親屬一起將原告送往醫(yī)院治療，又墊付了醫(yī)藥費(fèi)，從這些好得過了分因而顯得反常的行為中，法官推定，之所以如此，是因?yàn)楸桓鎸?shí)際上撞傷了原告，這樣，反常的行為就得到了解釋。在彭宇案中，法官根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)和人性法則，對(duì)本案的關(guān)鍵事實(shí)作出了推定，從而彌補(bǔ)了案件事實(shí)的疑難之處，使得裁判成為可能。

如果說在“南京彭宇案”中，法官對(duì)于人性的假設(shè)多少有些悲觀，即認(rèn)為人不可能這樣高尚或利他的話，那么在另一起著名的疑難案件“許霆取款案”中，法官對(duì)于人性的假設(shè)又過于高尚了。在許霆案中，一審法官以及許多學(xué)者都無視人的道德程度，認(rèn)為一個(gè)普通公民在面對(duì)這樣唾手可得，甚至是主動(dòng)送上門來的發(fā)財(cái)機(jī)會(huì)時(shí)，應(yīng)該淡然于心，不為所動(dòng)。顯然，這種關(guān)于人性的高尚假設(shè)沒有得到社會(huì)大眾的認(rèn)同，當(dāng)普通人設(shè)身處地地將自己帶入許霆的角色和情境時(shí)，他們發(fā)現(xiàn)法律對(duì)自己提出了過高的道德要求，由此，他們對(duì)一審法院關(guān)于案件事實(shí)的定性產(chǎn)生了疑問。許霆案的案件事實(shí)是十分清楚的，但是關(guān)于其定性卻十分困難，從不同的人性假定出發(fā)，有人將其推定為犯罪行為，另一些人則推定其為非罪行為。筆者相信，雖然都是面臨機(jī)會(huì)送上門的情況，但是許霆取款案應(yīng)該與“釣魚執(zhí)法”的情況相類比，而不是與官員受賄的情況相類比，即許霆案本不應(yīng)該入罪，作為民事案件處理即可。

推定在疑難案件中扮演了如此重要的角色，但是推定本身卻是高度蓋然性的（這也是它區(qū)別于推理的地方），蘇曉宏先生認(rèn)為，推定會(huì)受到各種環(huán)境因素的影響，包括立場(chǎng)、出身背景、價(jià)值觀念、處世態(tài)度等等[15]，為此，我們就需要為推定設(shè)定一些限制，或者說是正確運(yùn)用推定的一些規(guī)則。

規(guī)則1：推定不能違背法律事實(shí)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條以及《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，下述5種事實(shí)無須當(dāng)事人舉證，同樣，法官的推定也不能與這5種事實(shí)相違抗，這5種事實(shí)是：（1）眾所周知的事實(shí)；（2）自然規(guī)律及定理；（3）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)；（4）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；（5）已為有效公證書所證明的事實(shí)。

規(guī)則2：推定不能違背法律原則。就刑法而言，比如無罪推定的原則、罪刑法定的原則等；就民法而言，比如意思自治的原則、誠實(shí)信用的原則、公序良俗的原則等；就行政法而言，比如行政法治的原則、比例原則等；就訴訟法而言，比如對(duì)一切公民在適用法律上一律平等的原則、關(guān)于舉證責(zé)任配置的“誰主張，誰舉證”的原則；等等。

規(guī)則3：不得做不利于被告人的推定，除非該推定是高度確定的。比如根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)提取的血液的DNA測(cè)定結(jié)果推定某個(gè)人到過兇殺現(xiàn)場(chǎng)，雖然DNA測(cè)定結(jié)果并不是100%準(zhǔn)確，但是是高度確定的，這樣的推定就是可以成立的；而對(duì)于那些高度不確定的推定，如果是不利于被告人的，則不應(yīng)該采納?！澳暇┡碛畎浮钡囊淮箦e(cuò)誤，就是在進(jìn)行事實(shí)推定的時(shí)候，將高度蓋然性的推定加諸被告人身上。

除了這些必須遵守的規(guī)則之外，推定還必須在經(jīng)驗(yàn)之上，在情理之中，要接受相關(guān)制度和機(jī)制的制約（比如二審制度），要接受法律人共同體和媒體輿論的監(jiān)督和制約。[15]

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 沈宗靈：《法律推理與法律適用》，載《法學(xué)》1988年第5期.

[2] 季濤：《論疑難案件的界定標(biāo)準(zhǔn)》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第5期.

[3] 羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002.

[4] 張保生：《法律推理的理論與方法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[5] 羅納德·德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996.

[6] 麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，北京：法律出版社，2005.

[7] 王宏選：《疑難案件及其法律解釋》，載《理論探索》2006年第4期.

[8] 陳坤：《疑難案件、司法判決與實(shí)質(zhì)權(quán)衡》，載《法律科學(xué)》2012年第1期.

[9] 胡建萍：《疑難案件中的法律論證》，載《第十四屆全國法律邏輯學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集》，2006.

[10] 梁迎修：《超越解釋——對(duì)疑難案件法律解釋方法功能之反思？》，載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第2期.

[11] 鄭永流：《法律判斷大小前提的建構(gòu)及其方法》，載《法學(xué)研究》2006年第4期.

[12] 胡敏敏：《論法律解釋的目標(biāo)》，載《法律方法》（第2卷），濟(jì)南：山東人民出版社，2003.

[13] 喬瓦尼·薩爾托爾：《法律推理——法律的認(rèn)知路徑》，汪習(xí)根、唐勇等譯，武漢：武漢大學(xué)出版社，2011.

[14] 阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[15] 蘇曉宏：《法律中的假定及其運(yùn)用》，載《東方法學(xué)》2012年第6期.