肖中華

摘 要：依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪；另一方面，刑法并不適用于所有的違法行為，而只能慎重、限制地適用于必要的范圍內(nèi)，這便產(chǎn)生了刑法謙抑性問(wèn)題。刑法謙抑性可全方位適用于刑事立法、刑事司法實(shí)踐以及刑事理論研究，它不僅是一個(gè)刑法理念問(wèn)題，更是一種廣泛的刑事政策運(yùn)動(dòng)。在構(gòu)建和諧社會(huì)，提倡保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)刑事和解的時(shí)代背景下，深入、全面研究刑法謙抑性問(wèn)題無(wú)疑具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

關(guān)鍵詞：途徑；適用；限制

1 謙抑的途徑及在我國(guó)之出路

一般而言，實(shí)現(xiàn)謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，既排除某種行為應(yīng)受到刑法懲處的性質(zhì)，把各種傳統(tǒng)的輕微犯罪轉(zhuǎn)化為違反秩序的一般違法行為。其主旨是避免刑法對(duì)社會(huì)生活的過(guò)多干預(yù)，使刑事司法力量更有效地對(duì)付嚴(yán)重的犯罪，把犯罪限制在維護(hù)公共秩序所必須的最低范圍內(nèi)。非刑罰化，是指減輕法律規(guī)定的對(duì)某些犯罪的刑事處罰，或?qū)δ承┓缸锘蚰承┓缸锓肿硬挥脗鹘y(tǒng)監(jiān)禁刑的刑罰方法而用非監(jiān)禁刑的方法來(lái)感化改造罪犯。

在我國(guó)，隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和各項(xiàng)改革的深入進(jìn)行，以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主的社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜化，刑法立法對(duì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的多變的犯罪情勢(shì)顯得應(yīng)接不暇。新型的、需要運(yùn)用刑法進(jìn)行抗制的危害社會(huì)行為不斷出現(xiàn)。就非犯罪化而言，中國(guó)現(xiàn)在的主要問(wèn)題是犯罪化，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，有些嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪刑法還沒有規(guī)定，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失、證券市場(chǎng)、股票市場(chǎng)等諸多問(wèn)題缺少實(shí)質(zhì)性的介入；對(duì)打擊貪污、受賄的犯罪法網(wǎng)過(guò)于寬松；又如使許多一般民眾難以容忍的嚴(yán)重的道德敗壞也無(wú)法納入刑法范圍。因此，盡管目前刑法有部分泛刑化的內(nèi)容，但調(diào)整的重點(diǎn)仍是加強(qiáng)法網(wǎng)的嚴(yán)密性。當(dāng)然我們所主張的犯罪化是適度的犯罪化，而非過(guò)度的犯罪化。[ 5 ]所以我們應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地了解國(guó)外“非犯罪化”運(yùn)動(dòng)的真正情況，不能盲目地進(jìn)行概念照搬。因?yàn)槲覈?guó)和其他許多國(guó)家在“犯罪”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上存在重大差異。在我國(guó)，犯罪是指具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、根據(jù)刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為。對(duì)犯罪行為和一般違法行為予以嚴(yán)格區(qū)分，分別以不同的法律規(guī)范予以調(diào)整。而其他許多國(guó)家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念，即將許多在我國(guó)只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪，如法國(guó)刑法將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，其所指的違警罪大多類似于我國(guó)的一般違法行為。國(guó)外的“非犯罪化”運(yùn)動(dòng)一般就是針對(duì)違警罪而言的，如德國(guó)在1975年進(jìn)行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質(zhì)，把違警罪只視為一般的違反法規(guī)行為。由于外國(guó)予以非犯罪化的行為在我國(guó)大多數(shù)本來(lái)就沒有規(guī)定為犯罪。所以，我國(guó)不存在進(jìn)行類似于上述國(guó)家的“非犯罪化”運(yùn)動(dòng)的空間。

2 刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)途徑

（一）非刑罰化

關(guān)于非刑罰化的概念，可概括為廣義和狹義兩種情況。狹義說(shuō)認(rèn)為，非刑罰化是指適用刑罰方法以外的各種措施預(yù)防和控制犯罪的刑事政策思想。廣義的非刑罰化包括立法的非刑罰化、司法的非刑罰化、行刑的非刑罰化。在德國(guó)，非刑罰化的本意是指減輕法律規(guī)定的對(duì)某些犯罪的刑事處罰，但這些行為仍具有犯罪性，只是對(duì)待這些犯罪的方法與傳統(tǒng)的刑事處罰不同。其實(shí)質(zhì)在于非監(jiān)禁化。非刑罰化的實(shí)用價(jià)值在于，一方面可以避免刑罰給受刑人帶來(lái)消極的影響，另一方面可以減輕監(jiān)獄過(guò)分擁擠的壓力，節(jié)約刑罰的執(zhí)行成本。從世界各國(guó)的非刑罰化途徑來(lái)看，主要采取了以下幾種方式：一是通過(guò)非犯罪化，實(shí)行非刑罰化，即通過(guò)將各種傳統(tǒng)的輕微犯罪轉(zhuǎn)化為違反秩序的一般違法行為實(shí)現(xiàn)非刑罰化；二是更廣泛地采用緩刑；三是實(shí)行保安處分制度；四是建立善時(shí)制度；五是其他非刑罰化途徑，包括金錢賠償、擔(dān)保、軟禁、向被害人道歉、社會(huì)服務(wù)、具結(jié)悔過(guò)、周末監(jiān)禁、公開訓(xùn)斥等。

（二）輕刑化

廣義的刑罰輕刑化是指對(duì)于犯罪處以較輕緩的刑罰，以及對(duì)于某些輕微犯罪免除刑罰而代之以其他的非刑罰處置措施。只有實(shí)施人道主義的輕緩寬和的刑罰，公眾對(duì)刑法才沒有疏遠(yuǎn)和敬畏，而有的只是由這種信仰所產(chǎn)生的歸宿感和依戀感，由此激發(fā)人們對(duì)法律的信任、信心和尊重，并愿意為之獻(xiàn)身。刑罰輕刑化具有如下價(jià)值：第一，有利于人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)。第二，利于有效改造犯罪分子，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防相結(jié)合的刑罰目的。刑罰如果相當(dāng)，犯罪人經(jīng)過(guò)教育，一般會(huì)覺得承受刑罰是對(duì)其所犯罪行給社會(huì)造成危害的必要補(bǔ)償。恰當(dāng)?shù)男塘P能使其由于犯罪造成的緊張情緒得以緩和，恢復(fù)心理平衡，在勞動(dòng)改造過(guò)程中，能以正常人的心理狀態(tài)冷靜地思考問(wèn)題。第三，符合刑罰效益觀。實(shí)現(xiàn)刑罰成本投入處于最佳和最小水平，而同時(shí)產(chǎn)生最佳、最大的刑罰效益的目的。

輕刑化實(shí)現(xiàn)的具體途徑主要有：第一，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的重刑思想，樹立刑罰輕緩的科學(xué)觀念。盡量做到將刑罰的適用和投入量控制在最小范圍內(nèi)和最低限度內(nèi)，不濫施刑罰，不浪費(fèi)刑罰。這樣我們才能達(dá)到以最少的刑罰資源投入達(dá)到最大的控制和預(yù)防犯罪的效果。第二，嚴(yán)格限制死刑的適用。死刑本身具有嚴(yán)重的缺陷，其作為刑罰的功能也是有限的。對(duì)依法必須判處死刑的罪犯，如果不是必須立即執(zhí)行的，應(yīng)該判處死緩；雖然犯罪情節(jié)非常惡劣和犯罪后果及其嚴(yán)重，但證據(jù)尚有疑點(diǎn)，無(wú)法達(dá)到排除合理懷疑程度的，不要判處死刑立即執(zhí)行，防止錯(cuò)殺；對(duì)盡管論罪該殺，但具有法定從輕、減輕情節(jié)的，一定要依法作從輕、減輕處理。第三，短期自由刑的慎用和替代。短期自由刑難以實(shí)現(xiàn)刑罰的教育改造功能，且威懾功能有限，難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，使不少罪犯難以重返社會(huì)，導(dǎo)致其自暴自棄；短期自由刑的受刑人過(guò)多的占用了監(jiān)獄設(shè)施，加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)。需要判處短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、過(guò)失犯，其主觀惡性小，犯罪情節(jié)輕微，他們中大部分符合緩刑、罰金刑或管制刑的條件。第四，罰金刑的適用擴(kuò)大。廣泛、合理地適用罰金刑是提高刑罰效益、降低刑罰成本的重要途徑。罰金刑是對(duì)付經(jīng)濟(jì)犯罪、貪利犯罪的有效方法，并且還能夠減緩監(jiān)管設(shè)施的負(fù)擔(dān)，對(duì)國(guó)家財(cái)政有所貢獻(xiàn)，從而降低了刑罰適用總成本，提高了刑罰效益。

3 刑法的謙抑性原則在司法過(guò)程中的適用及限制

1、應(yīng)嚴(yán)格刑法的謙抑性原則的適用條件。只有在有足夠的證據(jù)導(dǎo)致合理懷疑的情況下，才能適用該原則，如果某種懷疑只是一種猜測(cè)，則不能視為合理懷疑。筆者認(rèn)為，所謂的合理懷疑應(yīng)同時(shí)符合兩個(gè)條件：第一，合理懷疑是基于證據(jù)，而不是純粹的主觀猜測(cè)；第二，合理懷疑的成立是以證明犯罪事實(shí)的證據(jù)尚不確實(shí)、充分，也就是說(shuō)，如果犯罪事實(shí)的證據(jù)已經(jīng)確實(shí)、充分，那么也就不存在合理懷疑。例如，現(xiàn)有證據(jù)足以形成證據(jù)鏈證實(shí)相關(guān)犯罪事實(shí)，行為人提出無(wú)罪或罪輕的辯解，但卻沒有其他證據(jù)予以支持，在這種情況下，不能適用該原則。

2、無(wú)法區(qū)分輕罪重罪的情況下，如何適用刑法的謙抑性原則。當(dāng)事實(shí)在此罪與彼罪之間存在疑問(wèn)，而此罪與彼罪的量刑輕重又相同時(shí)，顯然無(wú)法簡(jiǎn)單的套用“疑罪從無(wú)”或者“疑罪從輕”，在該情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)怎樣適用刑法的謙抑性原則。筆者認(rèn)為，在該情況下，司法機(jī)關(guān)首先應(yīng)考慮的是“證據(jù)優(yōu)勢(shì)原則”，即看證實(shí)哪個(gè)罪的證據(jù)更充分一些，形成的鏈條規(guī)格更高一些，就采信哪部分證據(jù)認(rèn)定具體罪名。在兩部分證據(jù)基本相當(dāng)?shù)那闆r下，則應(yīng)采納被告人的辯解，因?yàn)楸桓嫒说牧α颗c強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)相比，顯得十分弱小，當(dāng)發(fā)生刑事案件時(shí)，公安、檢察機(jī)關(guān)的偵查能力、強(qiáng)制措施與執(zhí)行力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過(guò)被告人的辯護(hù)能力、防御措施與保護(hù)力量，我國(guó)刑法也規(guī)定，刑事案件中，檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其認(rèn)定的犯罪事實(shí)進(jìn)行舉證，因此，如果司法機(jī)關(guān)無(wú)法推翻行為人的辯解，那么就只能采信行為人的辯解。

非犯罪化和非刑罰化對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長(zhǎng)期以來(lái)固守的有罪必罰的報(bào)應(yīng)觀念，推動(dòng)了社會(huì)對(duì)于犯罪和罪犯態(tài)度的改革，同時(shí)也節(jié)約了國(guó)家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會(huì)對(duì)付犯罪的反應(yīng)方式在趨向多樣化的同時(shí)，更趨向人道、文明、經(jīng)濟(jì)的選擇。

參考文獻(xiàn)

[1]陳興良。 刑法的價(jià)值構(gòu)造[M ]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1998： 353.

[2]張明楷。外國(guó)刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007： 7 - 8.

[3]林山田。 刑法學(xué)[M ]. 臺(tái)北：商務(wù)印書館， 2001： 128.

[4]張明楷。 論刑法的謙抑性[ J ]. 法商研究， 1995， （4）。