王娟WANG Juan

（江蘇省華建建設(shè)股份有限公司北京分公司，北京 100162）

（Beijing Branch of Jiangsu Huajian Construction Co.，Ltd.，Beijing 100162，China）

0 引言

一個工程項目從策劃、決策、準(zhǔn)備、實(shí)施及至最終竣工驗(yàn)收交付使用的過程中，都離不開工程合同。建設(shè)工程合同是以完成特定不動產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同，屬于承攬合同的一種，是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，不是一般的動產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項目。在此，筆者將結(jié)合自己的工作經(jīng)驗(yàn)撩起建設(shè)工程合同的神秘面紗，供諸位同仁以借鑒。

1 建設(shè)工程合同的神秘面紗之一：復(fù)合多樣的工程合同的種類

工程合同的種類很多，可以根據(jù)工程項目階段、項目管理模式及參與者關(guān)系、合同承包范圍、計價方式等分類。

1.1 根據(jù)工程項目各階段的工作內(nèi)容，工程合同可以分為以下幾種：①工程項目前期階段合同，如項目建議書編制合同、項目預(yù)可行性研究合同、項目可行性研究合同、項目策劃合同、融資方案合同等。②工程項目實(shí)施階段合同，如招標(biāo)代理合同、工程勘察合同、工程設(shè)計合同、土建施工合同、裝飾施工合同、管線施工合同、設(shè)備安裝合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、監(jiān)理合同、監(jiān)測合同、試驗(yàn)合同、技術(shù)服務(wù)合同、項目管理合同、施工管理合同、造價咨詢合同、保險合同、融資合同、文檔資料服務(wù)合同等。此外，工程實(shí)施階段的合同還包括工程合同承包人（分包合同發(fā)包人）與專業(yè)單位（分包合同承包人）之間簽訂的各類分包合同，如專業(yè)工程分包合同、勞務(wù)分包合同、專業(yè)設(shè)計分包合同、專業(yè)咨詢分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同等。③工程項目運(yùn)營階段合同，工程保修工作屬于工程施工合同的一部分，一般不需要單獨(dú)簽訂保修合同。

1.2 根據(jù)項目管理模式與參與者關(guān)系分類，工程合同可以分為以下幾種：①工程項目傳統(tǒng)模式的合同。在工程項目傳統(tǒng)模式下，業(yè)主與不同承包人之間的主要合同包括咨詢服務(wù)合同、勘察合同、設(shè)計合同、施工承包合同（包括施工總承包合同和專項施工承包合同）、設(shè)備安裝合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、監(jiān)理合同、造價咨詢合同、保險合同、管理服務(wù)合同等。此外，還包括各承包人與分包人之間簽訂的大量的分包合同，如勘察分包合同、設(shè)計分包合同、施工分包合同、設(shè)備安裝分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等。②工程項目設(shè)計—建造/EPC/交鑰匙模式的合同。在工程項目設(shè)計—建造/EPC/交鑰匙模式下，業(yè)主與不同承包人之間的主要合同包括咨詢服務(wù)合同、設(shè)計—建造合同、EPC（設(shè)計-采購-施工）合同、交鑰匙合同、監(jiān)理合同、保險合同等。此外，還包括工程項目承包人與其他分包人之間簽訂的大量的分包合同，如勘察分包合同、設(shè)計分包合同、施工分包合同，設(shè)備安裝分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、咨詢服務(wù)合同等。③工程項目施工管理模式的合同。在工程項目施工管理模式下，施工管理人作為獨(dú)立的第四方（除業(yè)主、設(shè)計人、施工承包人外）參與工程管理。業(yè)主與不同承包人之間的主要合同包括咨詢服務(wù)合同、勘察合同、設(shè)計合同、施工承包合同（包括施工總承包合同和專項施工承包合同）、設(shè)備安裝合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、施工管理合同、保險合同等。此外，還包括各承包人與分包人之間簽訂的大量的分包合同，如勘察分包合同、設(shè)計分包合同、施工分包合同、設(shè)備安裝分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等。④工程項目其他模式的合同。在工程項目還存在許多其他模式，如PFI/PPP 模式、BOT 模式、簡單模式等。業(yè)主與不同參與者之間簽訂不同的合同。

1.3 根據(jù)合同承包范圍分類，工程合同可以分為以下幾種：①工程總承包合同。又稱工程項目總承包合同，指業(yè)主與承包人簽訂的、由承包人承建整個工程的合同。合同內(nèi)容包括工程勘察、設(shè)計和施工的全部內(nèi)容。②單項總承包合同。指業(yè)主與承包人（勘察人、設(shè)計人、施工承包人）簽訂的、由承包人承建工程的一個單項（如勘察、設(shè)計、施工任務(wù)）全部內(nèi)容的合同。合同內(nèi)容包括工程項目的勘察、設(shè)計或者施工中的單項全部內(nèi)容。③專項承包合同。指業(yè)主與專業(yè)承包人（勘察人、設(shè)計人、施工承包人、咨詢工程師、監(jiān)理工程師等）分別簽訂的、由承包人承擔(dān)工程項目某一專項任務(wù)的合同。合同內(nèi)容為工程項目的勘察、設(shè)計、施工、經(jīng)濟(jì)、管理等某一專業(yè)的內(nèi)容。

1.4 根據(jù)計價方式工程合同可分為：固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同。①固定總價合同是指合同的價格計算是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，工程任務(wù)和內(nèi)容明確，業(yè)主的要求和條件清楚，合同總價一次包死，固定不變，即不再因?yàn)榄h(huán)境的變化和工程量的增減而變化的一類合同。一般用于合同履行周期短的小型工程及工程結(jié)構(gòu)相對簡單的工程。業(yè)主喜歡采用這種合同形式，是因?yàn)楣こ讨须p方結(jié)算方式較為簡單，比較省事。合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機(jī)會較少。但這種合同承包商承擔(dān)了全部風(fēng)險，報價中不可預(yù)見風(fēng)險費(fèi)用較高。因此，承包商確定報價時必須考慮施工期間物價變化以及工程量變化帶來的影響。②可調(diào)總價合同又稱為變動總價合同。合同價格是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，按照時價進(jìn)行計算，得到包括全部工程任務(wù)和內(nèi)容的暫定合同價格。它是一種相對固定的價格，在合同執(zhí)行過程中，由于通貨膨脹等原因而使所使用的工、料成本增加時，可以按照合同約定對合同總價進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。③成本加酬金合同也稱為成本補(bǔ)償合同，這是與固定總價合同正好相反的合同，工程施工的最終合同價格將按照工程實(shí)際成本再加上一定的酬金進(jìn)行計算，在合同簽定時，工程實(shí)際成本往往不能確定，只能確定酬金的取值比例或者計算原則，由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實(shí)際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。

2 建設(shè)工程合同的神秘面紗之二：與眾不同的工程合同管理

工程合同簽訂后，要對其進(jìn)行管理。工程合同管理，是指各級工商行政管理機(jī)關(guān)、建設(shè)行政主管部門和金融機(jī)構(gòu)，以及業(yè)主、承包商、監(jiān)理單位依據(jù)法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對建設(shè)工程合同關(guān)系進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護(hù)工程合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，處理工程合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證工程合同的貫徹實(shí)施等一系列活動。工程合同管理從合同訂立之前就已經(jīng)開始，直至合同履行完畢，主要包括合同訂立階段的管理和合同履行階段的管理兩個方面。

工程合同管理不僅具有與其他行業(yè)合同管理相同的特點(diǎn)，還因其行業(yè)和項目的專業(yè)性具有自身的特點(diǎn)，主要有以下方面：

①合同管理周期長。相比于其他合同，工程合同周期較長，在合同履行過程中，會出現(xiàn)許多原先訂立合同時未能預(yù)料的情況，為及時、妥善地解決可能出現(xiàn)的問題，必須長期跟蹤、管理工程合同，并對任何合同的修改、補(bǔ)充等情況做好記錄和管理。

②合同管理效益顯著。在工程合同長期的履行過程中，有效的合同管理可以幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)、預(yù)見并設(shè)法解決可能出現(xiàn)的問題，避免糾紛的發(fā)生，從而節(jié)約不必要的訴訟費(fèi)用。同時通過大量有理、有據(jù)的書面合同和履約記錄，企業(yè)可以提出增補(bǔ)工程款項等相關(guān)簽證，通過有效的索賠，合法、正當(dāng)?shù)孬@取應(yīng)得利益?？梢姾贤芾砟軌虍a(chǎn)生效益，合同中蘊(yùn)藏著潛在的、有時甚至是巨大的經(jīng)濟(jì)效益。

3 揭開建設(shè)工程合同的神秘面紗后的再認(rèn)識

對于施工單位來說，主要使用的工程合同種類有：建設(shè)工程施工合同、專業(yè)分包合同、勞務(wù)合同、機(jī)械租賃合同、材料供應(yīng)合同等。下面結(jié)合以上幾種合同和工作實(shí)踐談?wù)剛€人的認(rèn)識和體會：

建設(shè)工程施工合同是一個施工單位賴以生存的根本，沒有了施工合同，施工單位也就沒有生存的基礎(chǔ)。但是并不是承接到了工程，就一定能獲取相應(yīng)的利潤。如何獲取可觀的利潤跟建設(shè)工程施工合同息息相關(guān)。施工合同的工作范圍和工作內(nèi)容、計價方式、付款條件等對工程取得良好的經(jīng)濟(jì)效益都有著重要的影響。

簽訂建設(shè)工程施工合同時要注意以下幾點(diǎn)：

首先，是盡量避免使用固定總價合同，以規(guī)避因工程量漏算、合同內(nèi)容不明確、報價計算錯誤等帶來的風(fēng)險。比如曾經(jīng)有一個固定總價合同，因投標(biāo)時間倉促，鋼筋用量沒有詳細(xì)計算，而是根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)即單方含量（kg/m2）計入的，施工后根據(jù)施工圖翻樣計算后發(fā)現(xiàn)，該工程地下室底板的鋼筋規(guī)格及含量均比一般工程要高，導(dǎo)致最終的鋼筋含量也比原投標(biāo)含量高了許多，造成該部分分部分項工程的虧損，給公司帶來了一定的經(jīng)濟(jì)損失。

其次，盡量爭取簽訂開口的合同，即合同的結(jié)算方式可以調(diào)整，比如人工、主材等可以根據(jù)市場信息價進(jìn)行調(diào)整，以避免價格上漲、相關(guān)規(guī)定變化等因素帶來的損失。

再次，合同簽訂后，公司與項目部的商務(wù)人員應(yīng)給整個項目的管理人員進(jìn)行合同交底，明確合同的工作內(nèi)容和范圍、合同的工期和質(zhì)量目標(biāo)、合同執(zhí)行過程中應(yīng)注意的問題，如現(xiàn)場簽證的辦理手續(xù)、工程材料的采購及驗(yàn)收程序等，并解答現(xiàn)場提出的相關(guān)問題。

最后，合同實(shí)施過程中要時刻注意合同的履行情況。一般合同中都規(guī)定了合同內(nèi)容，也就是作為承包方應(yīng)該完成的工作，但往往簽合同后，業(yè)主方又用種種理由來將原合同內(nèi)的部分工作內(nèi)容分包出去或者將本不在合同范圍內(nèi)的工程交由施工方完成。比如我們剛完成的一個工程，本來外墻保溫及涂料工程為我方合同范圍內(nèi)的工作內(nèi)容，業(yè)主方后與我方協(xié)商將該項工程發(fā)包給另一專業(yè)分包商，影響了我方在該項專業(yè)工程的收益。據(jù)此我方根據(jù)合同相關(guān)條款向業(yè)主方發(fā)函，要求對該部分損失進(jìn)行補(bǔ)償，經(jīng)過雙方協(xié)商，業(yè)主方同意對此給予一定數(shù)額的補(bǔ)償。另外，防火門、單元門本不在我方合同范圍內(nèi)，業(yè)主方發(fā)文由我方施工，我方據(jù)此上報了該部分的報價，待甲方確認(rèn)后才進(jìn)行施工，以便獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效益。如果不及時進(jìn)行確認(rèn)而先施工的話，就有可能因價格未談攏而造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。

在施工過程中，有些比較專業(yè)的工程，如人防門工程、防火門工程、防水工程等一般都承包給專業(yè)的施工單位來完成，在簽訂專業(yè)分包工程合同時要注意以下方面：明確承包工程的范圍、結(jié)算的方式。有的工程數(shù)量清楚、單價明確，可以簽訂總價合同，以便簡化結(jié)算程序，如人防門工程合同。有的工程計算量大，可以簽訂單價合同，如隔墻板工程。但單價工程合同簽訂時要明確辦理結(jié)算的具體方法，或者合同單價包括的內(nèi)容要詳細(xì)描述，以免引起結(jié)算時的爭議。比如隔墻板合同是按完成墻體的凈面積結(jié)算，還是按不扣除洞口的全面積計算，在辦理該類工程的結(jié)算時就要根據(jù)合同的具體條款來判定了。

目前的勞務(wù)合同一般都為平米包干合同，分為擴(kuò)大的勞務(wù)分包和一般勞務(wù)分包，簽訂合同時要明確合同的內(nèi)容。比如擴(kuò)大的勞務(wù)合同就是包括周材、小型工具、小型材料均包括在勞務(wù)單價內(nèi)，總包方只需提供主材和主要施工機(jī)械，如塔吊、施工電梯、混凝土泵等大型機(jī)械，其他均由承包方提供等。這種方式可以節(jié)約現(xiàn)場的周材使用量，提供周材利用率，節(jié)省開支，已經(jīng)越來越得到施工總承包的青睞。

簽訂機(jī)械租賃合同時，應(yīng)注意以下問題：合同中是否明確進(jìn)退場費(fèi)用，是否包含一些配件的安裝，中間報停期（一般是指春節(jié)）的租賃費(fèi)是否計取，如何計取，計取時間等事項是否明確，租賃費(fèi)中是否含有操作人員工資也是一項必須明確的內(nèi)容。比如筆者在辦理某一人貨電梯租賃的結(jié)算時，對方申報時將操作人員的工資列項計入，經(jīng)查對合同，乙方責(zé)任中其中一條款中明確規(guī)定，“負(fù)責(zé)安排持有當(dāng)?shù)匦袠I(yè)主管部門簽發(fā)的有效證件的操作人員上崗操作”。根據(jù)此條，在結(jié)算時將該部分不合理費(fèi)用去除。

材料供應(yīng)合同的重點(diǎn)是結(jié)算的方式，有些材料存在虛供量如商品混凝土供應(yīng)等，這就需要在合同中明確是按實(shí)際供應(yīng)量還是按計算量進(jìn)行結(jié)算。我司曾經(jīng)有個工程商品混凝土供應(yīng)合同結(jié)算是按圖紙計算量和實(shí)際供應(yīng)量取小者進(jìn)行結(jié)算?；炷翝仓戤吅筠k理結(jié)算時發(fā)現(xiàn)計算量與供應(yīng)量相差2000 多方。開始我司認(rèn)為施工過程中確有部分浪費(fèi)情況發(fā)生，同意補(bǔ)償對方部分差量的費(fèi)用（約按雙方量差的1/3 進(jìn)行補(bǔ)償）。但對方認(rèn)為量差懸殊太大，對我方的結(jié)算量不予認(rèn)可，認(rèn)為我方已在雙方核澆筑量上簽字，堅決要求按供應(yīng)量進(jìn)行結(jié)算，并將相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方。第三方根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以追討欠款為由向市仲裁委員會提起仲裁。我方根據(jù)合同向仲裁委提供了相關(guān)資料的原件及復(fù)印件：商品混凝土供應(yīng)合同；從開工至竣工該司供應(yīng)的所有混凝土小票及雙方核對并簽字確認(rèn)的核對單；雙方認(rèn)可的工程量計算書。由于合同中關(guān)于結(jié)算的條款明確規(guī)定了是按關(guān)于是按計算量和實(shí)際供應(yīng)量取小者進(jìn)行結(jié)算，而計算量小于供應(yīng)量，再加上我方資料準(zhǔn)備充分，第一次開庭后對方就主動找我方溝通，并同意按計算量進(jìn)行結(jié)算，結(jié)果該結(jié)算比我司預(yù)計的少了約二十萬元，減少了項目開支，提高了項目的收益。

總而言之，對于施工單位來說，建設(shè)工程合同貫穿了整個項目的實(shí)施過程，只有揭開了其神秘面紗，才能對合同深入透徹地理解和運(yùn)用。當(dāng)然，合同的應(yīng)用和管理不僅僅是施工單位的工作、參建單位或哪個人的事情，勘察設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、專業(yè)施工單位等各個相關(guān)單位也要同時參與。只有各方都重視合同的管理，做到全員參與，才能更好的貫徹合同、執(zhí)行合同，確保工程最終能夠圓滿完成。

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