朱 冰

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院， 上海 200092)

一、 自然資源法律規(guī)制的現(xiàn)實矛盾

中美兩國關(guān)于自然資源的法律規(guī)制在財產(chǎn)法的語境中都有所展開*在美國，自然資源法涉及侵權(quán)法、財產(chǎn)法、行政法以及憲法內(nèi)容。參見Richard Lazarus, “Changing Conceptions of Property and Sovereignty in Natural Resources: Questioning the Public Trust Doctrine,” in: Iowa Law Review, 1986， 71(3), pp.631-716. 在中國，自然資源法涉及憲法、物權(quán)法、環(huán)境與資源保護(hù)法等。兩國自然資源法律制度都關(guān)涉財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。，但也都遭遇立論的困難。

“財產(chǎn)權(quán)是一種社會工具，它的意義在于幫助人們形成并享有在與他人的交易中獲益的合理期待。財產(chǎn)權(quán)的所有者擁有同意他以特定方式行為的權(quán)利。在他權(quán)利的特定范圍內(nèi)所有者能夠期待社會規(guī)定他的行為不被禁止，同時能夠期待社會阻止其他人干涉他的行為?！?Demsetz Harold, “Toward a Theory of Property Rights,” in: American Economic Review, 1967, (57), pp.347-359.財產(chǎn)權(quán)理論通過劃定出每個個體權(quán)利的特定范圍來調(diào)整相互關(guān)系，分配利益和負(fù)擔(dān)。每一個具體的權(quán)利需有一個特定的范圍，這樣對外的排他機(jī)制才能發(fā)揮作為，從而通過賦予具有排他效力的特定私權(quán)內(nèi)容來實現(xiàn)資源利用效用邊際最大化。這個范圍是通過權(quán)利主體、權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容在法律形式上體現(xiàn)的“唯一性”*這里的唯一性可以表現(xiàn)為不特定多數(shù)，比如共有、總有等，但在對外關(guān)系上仍然被當(dāng)作一個整體對待。——特定化來實現(xiàn)。首先，特定的物與特定的主體之間建立起一一對應(yīng)關(guān)系，清晰地劃定此物與彼物、我的物與他人之物的權(quán)利空間；其次，每個財產(chǎn)權(quán)的利益和負(fù)擔(dān)是相對固定的,雖然權(quán)利人在自有的權(quán)利范圍內(nèi)的行為方式和行為類型多樣，但利益—負(fù)擔(dān)相對穩(wěn)定，“財產(chǎn)權(quán)將每個人可能的利益和損害都明確規(guī)定，由此需要付費(fèi)給他人以調(diào)整他人的行為”。最后，這種財產(chǎn)權(quán)主體、客體和內(nèi)容的特定范圍需要法律賦予排他機(jī)制來保障。

自然資源是公共財產(chǎn)(Public Property)，“公共財產(chǎn)”不僅意味著用于公共目的、承擔(dān)公共利益、用于特定用途的財產(chǎn)，最重要的是該類財產(chǎn)必須能夠被一般公眾所使用，在實際使用層面，該類財產(chǎn)具有不特定范圍內(nèi)的一般公眾直接實際使用的可能性。[注]我國的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)理論往往只解決了“公共財產(chǎn)”的“公共目的”、 “公共利益”、“特定用途”的限制問題，但對于“公共財產(chǎn)”的公共使用問題始終沒有具體的路徑和方法。即使是用“國家”或者“集體”的名義由“國務(wù)院或者政府機(jī)構(gòu)”集中進(jìn)行經(jīng)營管理，因為沒有真正落實公共使用的屬性和要求，往往被政府部門利益、政府官員的個人利益或者利益集團(tuán)的利益所捕獲而出現(xiàn)國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)異化的問題。按照美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家德姆塞茲教授的觀點, 所有權(quán)可以劃分為公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)三類。其中, 國有權(quán)是國家在行使權(quán)利的過程中, 可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產(chǎn)的權(quán)利。公有權(quán)是全社會所有成員共同行使的權(quán)利。[注]Demsetz Harold, “Toward a Theory of Property Rights,” in: American Economic Review，1967, (57), pp.347-359.自然資源權(quán)在這種財產(chǎn)權(quán)三分法中更接近公有權(quán)。

自然資源權(quán)屬停留在財產(chǎn)權(quán)“唯一性”的系統(tǒng)要求下，但使用卻遵循不特定多數(shù)同時使用的物之本性。[注]Joseph L. Sax, “The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention,” in: 68 Mich. L. Rev., 1970,(473), p. 8.資源權(quán)屬層面往往與資源使用的現(xiàn)實層面相分離，資源的“公共屬性”與財產(chǎn)權(quán)的“個人獨占支配”之間的矛盾很難調(diào)和。當(dāng)各種自然資源陸續(xù)進(jìn)入供應(yīng)與需求緊張的發(fā)展階段[注]稀缺是資源的一種社會屬性，并不僅僅或者簡單地與資源的儲備、再生性等自然屬性直接相關(guān)。當(dāng)資源的實際供給不能滿足或者不能完全滿足對資源的實際需要時，就出現(xiàn)資源的稀缺問題。20世紀(jì)以來隨著人類資源利用活動的加劇，各種自然資源都陸續(xù)呈現(xiàn)需求與現(xiàn)實供給之間的社會結(jié)構(gòu)性短缺。參見Klein,Cheever, and Dirdsong, Natural Resources Law:a Place-Based Book of Problems and Case, second edition，New York: Aspen Publishers, pp.1-2.，資源上權(quán)屬性質(zhì)與實際使用相互分離的矛盾張力就會越來越凸顯。

二、 各國的理論突破思路和法律實踐進(jìn)程

在自然資源上，當(dāng)財產(chǎn)權(quán)理論的建構(gòu)與解釋無法滿足同時代資源發(fā)展的現(xiàn)實需求時，各國都試圖解決或者至少調(diào)和這個矛盾。于是出現(xiàn)了各國各個時期不同的理論突破方案和法律實踐探索。

在羅馬法時代，人們還沒有自然資源保存或者環(huán)境利益保護(hù)的觀念和概念，那時候?qū)τ谙褡匀毁Y源這類特殊性質(zhì)的物的法律調(diào)整，仍然還是在財產(chǎn)利用的經(jīng)濟(jì)價值范疇內(nèi)，只是注意到財產(chǎn)權(quán)所具有的個體的、私人的特點與公共物的全民所有、共同使用之間有矛盾。羅馬人出于經(jīng)驗直覺認(rèn)識到某些物所具有的“公用”屬性，認(rèn)識到其之上的“所有權(quán)歸屬”與“使用的實際支配”天然分離的獨有特征。羅馬法中“公用物”、“公有物”無論歸國家所有[注]羅馬法上提到了“公有物”的概念，列舉公共河流、河岸、港口、公共道路等，這些物品“由于不用于經(jīng)濟(jì)目的不歸任何人所有”，雖然國家對它們實行保護(hù)，但國家對它們并不具有現(xiàn)代意義上的所有權(quán)概念。彼德羅·彭梵得認(rèn)為是國家行使主權(quán)，是與所有權(quán)平行的概念，即國家此時只是對其行使公共管理的公權(quán)職能，并不具有以支配與排他為要旨的所有權(quán)私法職能。參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第186頁。、全民所有[注]埃流斯·馬爾西安在《法學(xué)階梯》第3卷中提到：“根據(jù)自然法, 空氣、流水、大海及海濱是一切人共有的物?！眳⒁?[意]桑德羅·斯奇巴尼選編:《民法大全選譯· 物與物權(quán)》，范懷俊譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1993年，第17頁。，還是“無人”所有[注]也有認(rèn)為在羅馬法上“共用物是沒有主體的物，不是嚴(yán)格意義上的物，不能作為所有權(quán)的客體”。參見周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，2001，第303頁。，實際使用都是由具體的不特定個體加以實施，出于“公用”的限制，這些個體在使用海灘、捕魚、航行時相互之間不能相互排斥?！安荒芟嗷ヅ懦狻币馕吨跈?quán)利建構(gòu)時不能納入私人財產(chǎn)所有權(quán)體系，因為該體系最本質(zhì)的特征就是通過賦予具有排他效力的私人所有權(quán)來實現(xiàn)資源利用效用邊際最大化，羅馬人正是意識到這些特殊性質(zhì)的物，無法或者不適合在個體的私人的經(jīng)濟(jì)價值法律體系——財產(chǎn)權(quán)——的語境中確立權(quán)利歸屬和利用的問題，就單列出一類“公共物”的法律調(diào)整體系，給予特別法律調(diào)整。比如，當(dāng)時自然資源等公共物受到侵害時，因為不能在財產(chǎn)權(quán)中找到法律保護(hù)的依托，只能將其歸入人格權(quán)的范疇，不適用財產(chǎn)侵權(quán)之訴而是適用人身損害之訴，因而只能以侵犯他人的人格為由起訴。[注]參見徐國棟：《一切人共有的物概念的沉浮——英特納雄耐爾一定會實現(xiàn)》，載《法商研究》， 2006年第6期，第145 頁。

雖然這種以人格權(quán)保護(hù)財產(chǎn)使用的方式，在理論解釋力上較弱，是理論發(fā)展不成熟階段的權(quán)宜之計。但作為一種法律制度的建構(gòu)技術(shù)、一種制度工具，解決了特殊公共屬性的財產(chǎn)所有與公眾共同使用之間天然分離的矛盾，滿足所有人與管理者、使用人不能統(tǒng)一的實際需要。這種將特殊財產(chǎn)的所有與使用相分離的法律技術(shù)，被近代西方國家在不同的時期和不同的領(lǐng)域內(nèi)繼承和發(fā)展。

羅馬人關(guān)于“公共物”的特殊法律調(diào)整做法被認(rèn)為是英美國家自然資源現(xiàn)代保護(hù)理論“公共信托”制度的最初萌芽。[注]參見Joseph L. Sax, “The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention,” in: 68 Mich. L. Rev. 1970,(473), pp.473-566；侯宇：《美國公共信托理論的形成與發(fā)展》，載《中外法學(xué)》, 2009年第4期，第618頁。英國歷史上信托的起因是因為土地的所有與使用兩者不能統(tǒng)一，出于規(guī)避國王對于轉(zhuǎn)讓和處分財產(chǎn)的限制法律而不得已的創(chuàng)新。[注]當(dāng)時的英國, 宗教信仰十分普遍, 教徒死后往往把土地等財產(chǎn)遺贈給教會,而當(dāng)時的法律規(guī)定對教會不能征稅, 這種遺贈影響了封建君主的收益。13 世紀(jì), 英王亨利三世頒布了《沒收法》( Statute of Mortmain), 規(guī)定誰要把土地遺贈給教會,須經(jīng)君主或諸侯的許可, 否則就予以沒收。為了擺脫該法的限制, 土地所有人發(fā)明了用益設(shè)計, 即把土地委托給第三人使用并將經(jīng)營土地的收益轉(zhuǎn)交給教會。參見周小明：《財產(chǎn)權(quán)的革新》， 貴陽：貴州人民出版社，1995年，第77-79頁。而美國現(xiàn)代社會在自然資源領(lǐng)域引入公共信托時，資源的所有與使用兩者仍然是分離的，因為全民統(tǒng)一行使公共資源管理權(quán)在經(jīng)濟(jì)上不合理——多數(shù)人達(dá)成協(xié)議的成本過高；在實際中不可能——州議會作為代議機(jī)關(guān)很難在立法任務(wù)之外再負(fù)擔(dān)統(tǒng)一全民管理意愿的任務(wù)。從這個角度看，羅馬人的做法不是“公共信托”思想的萌芽，而是后世公共信托思想者所找到的最可行的技術(shù)工具。作為一種制度建構(gòu)技術(shù)，能夠滿足所有權(quán)人與管理權(quán)人相互分離的現(xiàn)實需要，無論這種權(quán)屬與管理職能的分離是出于什么原因——在英國最早是為了規(guī)避國家對轉(zhuǎn)讓的諸多限制，在美國則是為了提高國家環(huán)境管理的效能，這是一種對羅馬傳統(tǒng)做法的繼續(xù)和發(fā)展，是一種習(xí)俗或者過往慣常做法的歷史再現(xiàn)和當(dāng)代發(fā)揮。

法律理論建構(gòu)和法律制度的設(shè)計都要符合物的自身屬性和社會價值認(rèn)同。當(dāng)自然資源所有權(quán)能與管理職能分離成為現(xiàn)代社會的一種現(xiàn)實需要時，各國制度設(shè)計都需要滿足或者符合這種現(xiàn)實，英美法系發(fā)展了公共信托制度，德、日、法選擇了公物制度，而我國創(chuàng)造了權(quán)能分離理論。

自然資源作為最重要的“Public Goods”，其法律制度建構(gòu)的理論圖譜可詳見圖1：

圖1自然資源法律制度理論圖譜

三、 中美自然資源權(quán)的比較及我國問題所在

1. 美國的理論建構(gòu)

美國自然資源權(quán)的內(nèi)容：美國自然資源法是以公共信托理論來解釋自然資源上的“多重財產(chǎn)權(quán)”。同一個資源物上可以同時存在兩個或者兩個以上的財產(chǎn)權(quán)，比如州或者地方全民所有的私權(quán)性質(zhì)的資源所有權(quán)以及受公共信托目的的限制、為了公共信托人的社會利益的公共信托所有權(quán)。各個權(quán)利相互之間平等，共同形成一個權(quán)利束。美國自然資源權(quán)是一個具有多重財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的權(quán)利束，在這個權(quán)利束中，各類財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不同、特征各異，共同的特征是在美國自然資源法發(fā)展的進(jìn)程中，不僅法律承認(rèn)的表現(xiàn)形式是多樣的[注]包括特定行政規(guī)定、制定法、總統(tǒng)令、憲法修正案或者公共投票。自然資源所追求的目標(biāo)可以采取多種形式實現(xiàn)，但其本質(zhì)在于當(dāng)資源被用于公共使用時，這種使用不能被撤銷。非經(jīng)特別程序不能被廢止、被改變。，法律確認(rèn)的利益是多元的[注]在Association of Data Processing Serv. v. Camp一案中，法官Douglas強(qiáng)調(diào)訴訟當(dāng)事人的訴訟利益應(yīng)該是與損害有關(guān)的一個寬泛范圍內(nèi)的價值，包括美學(xué)的、保護(hù)性的和休閑娛樂的利益。參見Association of Data Processing Serv. v. Camp, 397 U.S.150, 154 (1970).，并且這種法律確認(rèn)處于一種動態(tài)發(fā)展中，不斷吸納新產(chǎn)生的受到社會普遍關(guān)注和接納的各種公共目標(biāo)(conceivable public purpose)，比如美學(xué)價值、自然保存目標(biāo)和普遍公共福利等，并將這些公共目標(biāo)通過公共信托理論上升為以法律形式確認(rèn)和賦予的“正式法律權(quán)利”的方式來加以實現(xiàn)。美國相關(guān)案例法的發(fā)展表明，20世紀(jì)70年代以來，環(huán)境和自然資源法正是通過注入、接納并內(nèi)化這些新的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)原理來推動其發(fā)展。[注]參見Village of Euclid v. Ambler Realty Co. 272 U.S.365, 386-87(1926)；Berman v. Parker,348 U.S.26, 32 (1954); Agins v. City of Tiburon, 447 U.S.255, 261 (1980);Hawaii Hous. Auth. v. Midkiff, 104 S. Ct. 2321, 2329 (1984); Ruckelshaus v. Monsanto Co., 104 S. Ct. 2862, 2879-80 (1984)等。在自然資源上從最初的可航水域、漁業(yè)、商業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益擴(kuò)張到空氣、海岸甚至到所有自然資源的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、生態(tài)等多種可保利益，從而產(chǎn)生出保護(hù)利益不同、法律確認(rèn)形式不同、基本特征不同的新舊兩類財產(chǎn)權(quán)。(見表1)

圖2 “公共信托”理論適用資源環(huán)境問題的邏輯推導(dǎo)[注] 美國Sax教授(Joseph L．Sax)“公共信托”理論(the public trust)解決、適用資源和環(huán)境問題的邏輯推導(dǎo)過程，參見Joseph L. Sax, “Liberating the Public Trust Doctrine from its Historical Shack les”, in: 14 U. C. Danvis L. Rev., 1980,(185), pp.185-194.以權(quán)利保護(hù)的利益——符合法律正義要求的合理期待——為核心本質(zhì)，以法律承認(rèn)為表現(xiàn)形式(見圖2)。其中，賦予私人財產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)的法律保護(hù)形式，引入公共信托財產(chǎn)權(quán)是20世紀(jì)70年代后主要通過普通法確立的新的法律保護(hù)方式。[注] Barney v. Keokuk, 94 U.S.324 (1876)一案，美國最高法院正式認(rèn)可了英國普通法中的公共信托理論在司法中的適用。National Audubon Soc. y v. Superior Court (Mono Lake) 464 U.S.977( 1983)一案，法院明確了公共信托理論起源于普通法。Phillip s Petroleum Co. v. Mississippi, 484 U.S.469 (1988)一案，法院認(rèn)為公共信托理論的適用范圍屬于州立法問題。自1970年以來，過去15年里，一半的美國各州將近100個案例涉及和逐漸承認(rèn)了公共信托原則。參見Richard Lazarus, “Changing Conceptions of Property and Sovereignty in Natural Resources: Questioning the Public Trust Doctrine,” in: Iowa Law Review, 1986, 71(3), pp.631-716.

表1 美國自然資源權(quán)利束

美國自然資源權(quán)的特征：以權(quán)利保護(hù)確認(rèn)的利益為核心區(qū)分，以法律承認(rèn)為表現(xiàn)形式，已經(jīng)存在并為法律所承認(rèn)的各種利益相互之間并不排斥，對社會發(fā)展進(jìn)程中潛在利益的出現(xiàn)也存在較大空間。美國自然資源理論建構(gòu)的體系具有更好的開放性和包容性。

“在英美法系, 沒有絕對、單一的所有權(quán)概念, 財產(chǎn)所有權(quán)根據(jù)社會生活的需要可以靈活組合和分解。”[注]周小明: 《財產(chǎn)權(quán)的革新》，貴陽： 貴州人民出版社,1995年，第29頁。權(quán)利保護(hù)確認(rèn)的利益是一個社會概念，當(dāng)人們認(rèn)識到(發(fā)現(xiàn))公共資源上存在其他有法律保護(hù)價值的利益時，只要通過法律承認(rèn)的表現(xiàn)形式，就可以將這種新發(fā)現(xiàn)的利益納入到自然資源財產(chǎn)法律調(diào)整體系中。事實上，美國公共信托理論發(fā)展的歷史進(jìn)程就是一個在自然資源上不斷發(fā)現(xiàn)和吸納新的法律保護(hù)利益、不斷創(chuàng)造新的權(quán)利類別的過程。最早作為信托萌芽的羅馬法時期的《查士丁尼法學(xué)綱要》，只是將空氣、水、海洋及海岸等全民所有物做出國王的管理與全民的所有相互分離的制度安排。[注]徐國棟：《一切人共有的物概念的沉浮——英特納雄耐爾一定會實現(xiàn)》，載《法商研究》,2006年第6期，第140頁。當(dāng)時的人們還沒有生態(tài)價值等環(huán)境公共利益的概念或者認(rèn)識，只是對這些公共物“公共使用”的經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)調(diào)。其后的英國和美國普通法繼承了羅馬法的做法，但也將保護(hù)的利益局限于公共資源的公共使用的經(jīng)濟(jì)價值范圍。[注]侯宇：《美國公共信托理論的形成與發(fā)展》，載《中外法學(xué)》， 2009年第4期，第621頁。直到20世紀(jì)60、70年代，生態(tài)利益在自然資源中的獨立價值被逐漸認(rèn)識并獲得普遍承認(rèn)，最終以被法律接納的最高表現(xiàn)形式確立。[注]Joseph L. Sax, “Environmental Law at the Turn of the Century: A Reportorial Fragment of Contemporary History，” in: California Law Review, 2000, 88(6), p.2375.當(dāng)生態(tài)利益成為“公共信托理論”中一個非常重要的信托利益，并被普通法、衡平法或者制定法確認(rèn)，自然資源環(huán)境權(quán)也因此有了成為一個獨立權(quán)利類型的理論依托。

美國自然資源權(quán)的行使：新的可保利益通過社會廣泛討論基礎(chǔ)上的社會普遍承認(rèn)以及法律理論強(qiáng)調(diào)賦予“正式法律權(quán)利”的方式來獲得利益入法的正當(dāng)和程序上的權(quán)威。當(dāng)同一個物(資源)上的各個利益[注]這是一個開放的體系，以目前認(rèn)識水平，主要包括但不僅僅限于：(1)經(jīng)濟(jì)利益；(2)生態(tài)利益；(3)其他社會利益(美學(xué)功能、娛樂功能、勞動就業(yè)保障等功能)。被人們發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識，被獨立地區(qū)分出來并獲得法律的接納或者承認(rèn)，這一資源物在法律語境中的權(quán)利化過程，使得同一物(資源)上共存有財產(chǎn)權(quán)、環(huán)境權(quán)和其他潛在權(quán)利。在美國，自然資源權(quán)不遵循“一物一權(quán)”的原則，在同一資源上法律所保護(hù)確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)價值、生態(tài)價值和其他社會價值沒有上下高低之分，也沒有種屬包含與被包含關(guān)系，而是一種平等共處關(guān)系。所確認(rèn)的在同一資源上各個權(quán)利——環(huán)境權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和其他社會權(quán)利等——也是平等共處關(guān)系，權(quán)利之間沒有上下高低之分，不存在彼此對抗排斥問題，在權(quán)利行使時也就不存在一個固定不變的價值差序格局。在權(quán)利具體行使時權(quán)利發(fā)生沖突在所難免，此時對每個權(quán)利所保護(hù)或者確認(rèn)的利益之間的衡量就成為解決權(quán)利沖突的基本判斷。[注]美國自然資源法雖然遵循普通法的傳統(tǒng)，在權(quán)利沖突價值判斷時采用個案處理方式(case-by-case)，但基本規(guī)律仍然在技術(shù)的、經(jīng)濟(jì)的、社會目的的、程序的空間維度以及傳統(tǒng)的、權(quán)威的、普適性的時間維度內(nèi)權(quán)衡比較?！袄婧饬俊辈辉賰H僅是法律技術(shù)問題，而是進(jìn)入了政治價值判斷領(lǐng)域。社會主流思潮或者價值取向、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步甚至各政治利益團(tuán)體的博弈對同一資源物上的權(quán)利沖突間的權(quán)重判斷都是美國社會重要的影響因素。[注]參閱James Rasband, James Salzman, and Maek Squillace，Natural Resources Law And Policy, Wisconsin: Foundation Press, 2004，pp.38, 208-209; Holly D. Doremus, Albert C. Lin, Ronald H. Rosenberg, and Thomas J. Schoenbaum, Environmental Policy Law: Problems, Cases and Readings, Wisconsin: Foundation Press, 2008，pp.27-28.法律只是將這些政治性的價值判斷在法律程序上固定下來，或者建構(gòu)程序性的保障機(jī)制來實現(xiàn)這種政治性價值判斷的結(jié)果在法律上的實現(xiàn)。

2. 中國的理論層面

我國自然資源權(quán)的內(nèi)容：《中華人民共和國憲法》及《中華人民共和國物權(quán)法》明確規(guī)定水、礦產(chǎn)、海域等自然資源歸國家所有[注]《憲法》第9 條將礦藏、水流等自然資源歸屬于國家所有；《物權(quán)法》第46 條的規(guī)定，礦藏、水流、海域等自然資源僅屬于國家所有。，但《憲法》同時規(guī)定“國家所有即全民所有”。我國采用“權(quán)利等同理論”將自然資源上的全民所有等同于國家所有，在解釋“全民所有”是怎么過渡到“國家所有”時，馬俊駒教授認(rèn)為：“這里的‘全民所有’是指以維護(hù)全民所有制為價值取向，以國家所有權(quán)主體的全民性出發(fā)，確認(rèn)其權(quán)利主體是全體人民?！盵注]馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》,載《中國法學(xué)》，2011年第4期，第89頁。高富平教授認(rèn)為：“全民所有與其說是一種民法上的所有權(quán)形式，不如說是一種確保全民可平等地享用或享受其利益的一種制度措施，是確保社會中重要財產(chǎn)合理利用和實現(xiàn)社會平衡與持續(xù)發(fā)展的策略，其重要意義在于它的制度價值?！盵注]參見高富平：《公有和私有的法律含義》，見《清華法律評論》第三輯，北京：清華大學(xué)出版社，2000年，第105頁。法學(xué)者們多是從國家所有權(quán)對社會主義全民所有制的工具價值出發(fā)，主要基于三種現(xiàn)實考慮對既有存在——我們?yōu)槭裁匆x擇“國家所有權(quán)”——進(jìn)行解釋：第一，在目前我國三種所有權(quán)類別劃分中只有國家所有“最能滿足國家范圍內(nèi)所有人(全體人民)共享利益的物之屬性的要求”；第二，公共物往往具有公共利益，出于公共利益的彈性內(nèi)涵和運(yùn)行監(jiān)督的困難，選擇具有一定公權(quán)力性質(zhì)的國家所有權(quán)是為了維護(hù)公共利益的便利；第三，在我國社會現(xiàn)實生活中，國家是起最主要作用的社會調(diào)控力量，出于國家調(diào)整力量在社會生活的現(xiàn)實國情，自然資源這樣的公共物、共用物不可能避免地要在這樣社會環(huán)境中實現(xiàn)人人有權(quán)利用的目標(biāo)。

“全民所有”符合自然資源人人有權(quán)利用的公共物屬性，“國家所有”方便國家機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理自然資源的現(xiàn)實需要，我國自然資源的理論建構(gòu)利用“權(quán)能分離(轉(zhuǎn)移)”理論解釋和解決自然資源作為“公共物品”權(quán)屬與管理職能分離的現(xiàn)實問題。

我國自然資源權(quán)的特征：在我國，自然資源上權(quán)利的分割不是以法律確認(rèn)的利益，而是假定為一個圓滿權(quán)能的所有權(quán)的部分析出，通過法律的承認(rèn)而創(chuàng)建一個新的權(quán)利形式，包括資源所有權(quán)、資源經(jīng)營權(quán)、資源使用權(quán)等，這些權(quán)利都以資源的經(jīng)濟(jì)利益為基礎(chǔ)，以部分析出的權(quán)能為核心，以法律承認(rèn)的外在行為模式為表現(xiàn)。即自然資源權(quán)的內(nèi)容并不像美國自然資源權(quán)那樣，是一個開放的可以不斷容納新產(chǎn)生利益的彈性空間，而被假定為一個權(quán)能圓滿的固有空間，所有析出的資源權(quán)利都被認(rèn)為事前包含于該權(quán)能范圍內(nèi)，是自然資源所有權(quán)完整權(quán)能的分割部分，而抽象的析出權(quán)能通過法律承認(rèn)的占有、使用、收益、處分及其組合等行為模式具體體現(xiàn)(見圖3)。

圖3 中美自然資源權(quán)理論體系

我國自然資源權(quán)的行使：因為“權(quán)能分離”理論以權(quán)能表現(xiàn)形式為基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，所有析出權(quán)能都建立在完整的以經(jīng)濟(jì)利益(商業(yè)利益)為價值取向的所有權(quán)基礎(chǔ)上，以針對資源物的各種行為形態(tài)以及組合為基本歸納單位。當(dāng)生態(tài)利益、環(huán)境利益、自然資源利益不是內(nèi)生于自然資源所有權(quán)利益范疇之中，自然資源之上的“外來”利益無法在既有的“權(quán)能分離”理論中落實為權(quán)能。同時，生態(tài)的、環(huán)境的和自然資源的行為形態(tài)也沒有形成自己獨有的能夠與其他經(jīng)營和利用行為相互區(qū)分的形態(tài)，僅僅是“環(huán)境保護(hù)”自身不能形成一個具體的行為形態(tài)，無法與資源的“占有、使用、處分、收益”等在法律語境中同樣地表達(dá)。環(huán)境保護(hù)的權(quán)能表現(xiàn)形式不清晰，針對資源物的行為形態(tài)不明確，當(dāng)出現(xiàn)一個“資源環(huán)境權(quán)”時，沒有對應(yīng)的行為模式。

在同一資源上各個權(quán)利之間是原權(quán)利與析出權(quán)利的種屬關(guān)系，因為權(quán)能有大小差異，權(quán)能限制有多少的區(qū)別，各種資源權(quán)利從成立之初就有上下高低之分，所有權(quán)天然高于其他權(quán)利，存在依據(jù)種屬析出關(guān)系的權(quán)利差序格局。在具體權(quán)利實行時，遵循“一物一權(quán)”原則，在自然資源上權(quán)利之間只有依據(jù)種屬析出關(guān)系進(jìn)行差序格局比較，而自然資源上以保持資源自然的、風(fēng)景的、歷史的和美學(xué)的價值，維持資源的可持續(xù)再生產(chǎn)能力等其他利益，在既有的“權(quán)能分離”理論中找不到理論皈依，這些新生利益游離于自然資源財產(chǎn)權(quán)范疇外，以經(jīng)濟(jì)利益(商業(yè)利益)為價值取向的“權(quán)能分離”理論沒有在自然資源法理機(jī)制中為各種新生資源利益提供著生點?！百Y源環(huán)境權(quán)”想要從這一理論建構(gòu)中獨立出來成為一個單獨的權(quán)利類別，在理論的歷史延續(xù)和邏輯說明上都存在著障礙。

四、 結(jié) 論

無論是美國的“公共信托”理論還是中國的“權(quán)能分離”理論，都是一種法律制度建構(gòu)工具，是用來解決自然資源特殊的財產(chǎn)權(quán)屬與實際使用天然分離的法律技術(shù)。美國的理論建構(gòu)以權(quán)利保護(hù)確認(rèn)的利益為核心區(qū)分，以法律承認(rèn)為表現(xiàn)形式，對新的可保利益的出現(xiàn)存在較大空間，具有更好的開放性和包容性。公共信托發(fā)展的歷史進(jìn)程就是一個不斷發(fā)現(xiàn)和吸納新的法律保護(hù)利益、不斷創(chuàng)造新的權(quán)利類別的過程。中國的理論建構(gòu)以權(quán)能表現(xiàn)形式為基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以針對資源物的各種行為形態(tài)為基本歸納單位。當(dāng)生態(tài)利益、環(huán)境利益、自然資源利益不是內(nèi)生于自然資源所有權(quán)利益范疇中，生態(tài)的、環(huán)境的和自然資源的行為形態(tài)也沒有形成自己獨有的能夠與其他經(jīng)營和利用行為相互區(qū)分的形態(tài)時，“環(huán)境資源權(quán)”因為缺乏核心的行為模式和法益權(quán)源基礎(chǔ)，無法作為一種獨立權(quán)利類別在財產(chǎn)權(quán)的語境中清晰地表達(dá)。

(本文的寫作獲益于美國加州大學(xué)伯克利分校中國研究中心 (Center for Chinese Studies, University of California, Berkeley)的支持和幫助，特此感謝！)