■陳 晉 黃筱蓉

近年來，我國進入了社會轉(zhuǎn)型時期，離婚糾紛愈加復(fù)雜，以“大調(diào)解”為標志的多元化糾紛解決方式成為維護社會長治久安的重要手段。理論上，訴訟外調(diào)解應(yīng)該在協(xié)調(diào)婚姻家庭關(guān)系上大顯身手，但實踐并非如此。“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”[1](P5)，為此，2013年筆者參與的課題組分別選取了我國東部、中部和西部具有代表性的浙江、湖北、四川三省，對離婚訴訟外調(diào)解制度的運行狀況進行了實地調(diào)查，探索其運行現(xiàn)狀，分析其存在的問題，并提出了法律層面的解決方案。

一、我國離婚訴訟外調(diào)解制度的發(fā)展現(xiàn)狀

(一)離婚訴訟外調(diào)解的運行狀況堪憂

進入20世紀90年代以來，中國社會進入轉(zhuǎn)型時期，傳統(tǒng)熟人社會中發(fā)揮重要作用的離婚訴訟外調(diào)解制度漸漸被人們所漠視。一方面尋求訴訟外調(diào)解的家庭越來越少，另一方面人民調(diào)解委員會亦不愿意主動介入他人的家庭生活，其結(jié)果導致離婚訴訟外調(diào)解逐漸衰落。

以浙江省為例，2006 年婚姻機關(guān)登記離婚數(shù)為60 306 對，其中僅有28 969 對進行了調(diào)解，2009 年的登記離婚數(shù)為82 902 對，僅有40 078 對進行了調(diào)解，2011 年的登記離婚數(shù)為90 442 對，僅有52 434 對進行了調(diào)解(見表1)。上述數(shù)據(jù)可以看出，浙江省離婚數(shù)量與日俱增，離婚訴訟外調(diào)解數(shù)遠低于登記離婚數(shù)，大量的離婚案件沒有經(jīng)過調(diào)解直接登記離婚，經(jīng)過調(diào)解而登記離婚的數(shù)量甚至不到50%。

表1 浙江省離婚訴訟外調(diào)解數(shù)量和離婚登記對照表

從四川省C 縣的調(diào)研數(shù)據(jù)來看，訴訟外調(diào)解數(shù)遠遠低于法院的訴訟調(diào)解數(shù)，如2011年訴訟調(diào)解數(shù)為439件，訴訟外調(diào)解數(shù)僅為83件;2012年訴訟調(diào)解數(shù)為464件，訴訟外調(diào)解數(shù)僅為131件。同時，訴訟外調(diào)解制度在調(diào)解的效果上也不是很顯著，因為2011年有13.2%的訴訟外調(diào)解案件，當事人沒有接受調(diào)解結(jié)果，而是繼續(xù)選擇向法院訴訟的方式，2012年訴訟外調(diào)解轉(zhuǎn)訴訟的案件甚至上升為23.7%(見表2)。訴訟外調(diào)解制度沒有發(fā)揮出法律所期望的作用，法律制度應(yīng)然和實然的差距，使其無法承擔起“防止輕率離婚，維護社會穩(wěn)定”之重任。

表2 四川省C 縣法院和人民調(diào)解委員會調(diào)解離婚案件對照表

(二)離婚訴訟外調(diào)解弱化的原因

經(jīng)過對調(diào)研數(shù)據(jù)和材料的條分縷析，筆者認為離婚訴訟外調(diào)解之所以衰弱，除受社會轉(zhuǎn)型時期思想文化沖擊外，在于法律制度存在漏洞。因為現(xiàn)行訴訟外調(diào)解的法律規(guī)范是根據(jù)計劃經(jīng)濟的社會形態(tài)設(shè)計的，在進入市場經(jīng)濟后沒有及時完善，存在以下問題。

1.選任調(diào)解員重“德”不重“才”。《人民調(diào)解委員會組織條例》、《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》和《人民調(diào)解法》都將調(diào)解員的品德要求放在首位:公道正派，聯(lián)系群眾，熱心人民調(diào)解工作。但對專業(yè)素質(zhì)的要求卻很低，僅要求“具有一定文化水平、政策水平和法律知識”，只有《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道人民調(diào)解委員會委員的文化程度要求較具體:“應(yīng)當具備高中以上文化程度，”但沒有規(guī)定村、居委會調(diào)解員的文化程度。其結(jié)果導致調(diào)解員的文化水平普遍偏低，對法律、心理學、社會學等專業(yè)知識了解甚少。四川省C 縣調(diào)研情況顯示，C縣人民調(diào)解員具有高中、中專以上學歷的僅為31.5%，具有法律和社會學專業(yè)文憑的(含自考、成人辦學)僅為4.7%，無一人具有醫(yī)學和心理學文憑。調(diào)解員專業(yè)素質(zhì)不高，難以就財產(chǎn)如何分割等問題做出令人信服的回答，也難以勝任對夫妻進行心理治療的工作，這成為阻礙人民調(diào)解發(fā)展的重大瓶頸。

2.調(diào)解程序規(guī)定較簡單?，F(xiàn)行的《人民調(diào)解法》關(guān)于調(diào)解程序僅有11 條原則性規(guī)定，與《民事訴訟法》284 條規(guī)定相比，程序非常簡陋。誠然，訴訟外調(diào)解的特點之一乃程序靈活，只要有利于糾紛解決，無論采取何種程序和方法皆可。但程序的簡單和隨意，會影響人們對其權(quán)威性，公正性的信賴。特別是在當前我國調(diào)解員的專業(yè)文化素質(zhì)較低的情況下，應(yīng)當對調(diào)解程序作出更加具體的規(guī)定。

3.訴調(diào)對接機制不完善。現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋主要從三個方面對訴訟外調(diào)解和訴訟的銜接問題進行了規(guī)定:一是明確調(diào)解協(xié)議具有合同性質(zhì)，賦予其法律效力，并詳細規(guī)定了調(diào)解協(xié)議的司法確認和執(zhí)行問題;二是法院對訴訟外調(diào)解進行指導和監(jiān)督;三是法院可以委托人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。上述制度僅就調(diào)解成功的調(diào)解協(xié)議的確認和執(zhí)行做出了規(guī)定，但是對未調(diào)解成功的訴訟外調(diào)解與訴訟以及訴訟調(diào)解如何銜接沒有做出制度安排。此外，法院的委托調(diào)解制度規(guī)定過于原則，難以實際操作，無法適應(yīng)當前復(fù)雜的糾紛解決形勢。由于缺乏上述制度安排，法院往往會就相同的事項進行調(diào)解，勢必給當事人造成某種困擾，認為“訴訟外調(diào)解沒什么用”，人們益發(fā)傾向于通過訴訟手段解決問題，導致本可以通過訴訟外調(diào)解解決的案件也選擇了訴訟。

二、三重法律視角的審視:離婚訴訟外調(diào)解之不可替代性

以人民調(diào)解為載體的離婚訴訟外調(diào)解制度在進入經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期遭遇重重困境，不少學者認為:離婚訴訟外調(diào)解制度是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是黨的意識形態(tài)在實踐中的表現(xiàn)，與市場經(jīng)濟社會格格不入，應(yīng)予以廢除。[2](P312)筆者認為這種觀點過于主觀臆斷，從私法自治角度看，市場經(jīng)濟社會是一個高度自治的市民社會，而訴訟外調(diào)解制度“作為一種群眾自治性解決糾紛的制度，屬于社會自治的范疇”[3]。因此訴訟外調(diào)解的精髓與市場經(jīng)濟社會是一脈相承的。

(一)法院視角：訴訟調(diào)解存在一定不足

1.司法資源不堪重負，影響離婚案件的調(diào)解質(zhì)量。我國的審判資源嚴重不足，基層法院存在案多人少的問題。以湖北省A 市市轄區(qū)基層法院某派出法庭為例，民事案件數(shù)每年均以35 件以上的速度遞增，但法官數(shù)量十幾年沒有增加，在此情形下必然導致審判資源不足，具體到個案所投入的精力自然會受到客觀條件的限制。從浙江省法院調(diào)研情況看，由于法官人數(shù)嚴重不足，不少剛進入法院工作的大學畢業(yè)生，雖然缺乏人生閱歷和婚姻經(jīng)驗，也不得不參與到離婚案件的調(diào)解中，嚴重影響了離婚案件的調(diào)解質(zhì)量。相比之下，人民調(diào)解委員會的轄區(qū)較小，案件較少，工作可以開展得更為細致。

2.調(diào)解和訴訟先天的矛盾，影響法院的威信。從調(diào)解的角度而言，犧牲部分權(quán)利換取和睦關(guān)系的恢復(fù)是值得的，但是法院調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，恢復(fù)和睦關(guān)系不是民事審判的首要任務(wù)，弱化權(quán)利保護也不符合國家設(shè)立民事訴訟制度的宗旨。[4]同時，調(diào)解必然導致事實相同或相類似的案件，得到完全不同的調(diào)解結(jié)果，民眾常常誤認為法院“同案不同判”，影響法院的威信。

3.調(diào)解員和審判員身份的競合，影響和解的實現(xiàn)。我國實行調(diào)審結(jié)合的訴訟模式，調(diào)解貫穿于訴訟始終。法官兼具調(diào)解員和審判員雙重身份，身份的混同導致法官難以準確把握自身的定位，最終將影響和解的實現(xiàn)和案件的公正判決。雖然法律已規(guī)定在調(diào)解中法官了解的信息以及當事人的妥協(xié)和讓步，不得作為審判依據(jù)，但是卻難以阻止法官產(chǎn)生先入為主的觀念，在審判中自覺或不自覺利用上述信息，影響案件的公正判決。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)確實存在法官在判決書中引述或參考了當事人在調(diào)解程序中所做陳述之情形?；谏鲜鲱檻]，當事人不愿在調(diào)解中充分披露相關(guān)信息，或者做出妥協(xié)時顧慮重重，導致法官在調(diào)解中難以找到糾紛的癥結(jié)，從而很難促成雙方達成協(xié)議。[5]

4.部分法官追求調(diào)解結(jié)案率，妨害公平。在調(diào)研中，筆者發(fā)現(xiàn)計劃色彩濃厚的調(diào)解結(jié)案率在法院內(nèi)部盛行，甚至作為法院和法官的業(yè)績考察指標，一些法官為了完成調(diào)解指標，強制當事人進行調(diào)解。少數(shù)法官在離婚調(diào)解時無原則地“和稀泥”，只求雙方當事人能達成調(diào)解協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容是否公平合法在所不論。同時，調(diào)解結(jié)案生效快，可以避免二審改判和發(fā)回重審，而且與訴訟程序相比，調(diào)解程序較不規(guī)范，勢必為個別法官辦理人情案創(chuàng)造了條件。

(二)當事人視角：訴訟外調(diào)解更容易被接受

1.法院不是建立和諧關(guān)系最理想的地點。對于長期受到“息訟”思想影響的中國人而言，難以接受進法院打官司，他們害怕出庭，甚至把進法院看作是不光彩的事?！氨辉V一方常常具有強烈的屈辱感和憤怒感，并由此引發(fā)雙方人格上的緊張和對立?！盵5]離婚糾紛比一般財產(chǎn)糾紛充斥著更多情感與情緒因素，再加上人格上的緊張，勢必產(chǎn)生一種抵觸情緒，對他們而言，法院不是一個建立和諧關(guān)系的合適地點。另一方面，由于近年來法官違紀違法的情況常見諸報端，引起了人們對法院的部分不信任，當事人對于法官在調(diào)解中為達成一致意見而要求己方讓步的言辭容易有所猜忌，導致在法庭上更加難以成功調(diào)解。而在訴訟外調(diào)解中，離婚當事人在一個平和的環(huán)境下進行磋商，心理壓力較小，更容易調(diào)解成功。

2.訴訟中當事人意思自由受到限制。離婚涉及情感問題，以及當事人的切身利益，因此離婚調(diào)解應(yīng)當充分尊重當事人的自我意愿，但是這種意愿在法院往往難以得到保障。因為在訴訟調(diào)解中，法官常常不自覺地給當事人施加心理上的壓力，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解演變?yōu)榉ü僦鞒忠龑碌膹娭菩哉{(diào)解?！皬娭菩院弦庵猿蔀榭赡埽且驗檎{(diào)解者對當事人常常持有事實上的影響力?！盵6](P13)法官具有的審判者身份，讓當事人不得不擔心:如果拒絕法官的調(diào)解意見，會不會導致在將來裁判時，法官做出報復(fù)性判決。因此當事人往往違背自己的意愿，接受訴訟調(diào)解的結(jié)果，訴訟調(diào)解的自愿性難以得到切實的保障。美國調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，在訴訟外調(diào)解時比在法庭上更能有效表達自己的意愿，調(diào)查表明:“經(jīng)歷過離婚調(diào)解并處于協(xié)議保護中的女性稱調(diào)解可使她們說出自己的心聲。”[7]

(三)人民調(diào)解委員會視角：訴訟外調(diào)解更加靈活

1.訴訟外調(diào)解注重情感交流。《民事訴訟法》第93條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》都規(guī)定，法官審理離婚案件應(yīng)當在“查明事實，分清是非”的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。對案件的基本事實進行全面了解，必然對調(diào)解的效率有所影響。同時，查明事實意味著再次揭開當事人的傷疤，造成當事人的痛苦，容易激化矛盾，難以達成和解。而人民調(diào)解屬于社區(qū)治療型的調(diào)解，主張用溫情來解決糾紛，強調(diào)與當事人之間情感的交流和溝通。它的目的是化解糾紛，注重當事人對結(jié)果的認同，因此不需要查明事實和分清是非，而是采取簡便、靈活的策略，針對不同的離婚案件采取不同的調(diào)解方式。

2.訴訟外調(diào)解不受程序和規(guī)則的束縛?，F(xiàn)代司法的正義標準與民眾追求的正義標準和價值觀相距甚遠，因為法院講究“法律上的事實”，追求的是依法調(diào)解，而民眾更加注重的是“真實的事實”。當事人希望援引的規(guī)范除了法律，還有鄉(xiāng)土社會的生活經(jīng)驗，甚至是當事人之間形成的個別規(guī)范;希望調(diào)解“可以不受法律和相關(guān)證據(jù)規(guī)則等限制來調(diào)整、處理涉及當事人整體的真實需求和利益”[8](P4)。但是法官受到職責的束縛和職業(yè)習慣的限制，在調(diào)解時難以跳出法律和程序形成的窠臼。而訴訟外調(diào)解往往放棄法律邏輯，遵循熟人社會中的實踐邏輯，最終調(diào)解的結(jié)果反而更接近民眾心中的正義。

三、完善離婚訴訟外調(diào)解制度的立法建議

(一)革新調(diào)解員選任制度

人民調(diào)解員應(yīng)當?shù)虏偶鎮(zhèn)?，除了品德要求外，法律還應(yīng)當對其年齡和專業(yè)文化素質(zhì)做出具體規(guī)定。現(xiàn)行法律沒有規(guī)定人民調(diào)解員的資格年齡，但從事離婚調(diào)解的調(diào)解員要熟練駕馭離婚糾紛，應(yīng)當具有一定的人生閱歷。如日本法律規(guī)定:調(diào)解員應(yīng)由40 歲以上，70 歲以下的人士擔任。[9]我國可以借鑒此規(guī)定，將調(diào)解員年齡限定為40 歲以上。因為40 歲以上的調(diào)解員往往擁有較豐富的社會經(jīng)驗，便于做好調(diào)解工作。

在做調(diào)解工作時，調(diào)解員不僅要“以情動人”，更要“以理服人”。實踐發(fā)現(xiàn)離婚案件的調(diào)解員充當了多重角色:調(diào)解者、教育者、治療者和促進者。[10](P80)這就對調(diào)解員的專業(yè)文化素養(yǎng)提出了較高的要求，要求調(diào)解員應(yīng)當了解法學、心理學、社會學、教育學等多種知識，如香港調(diào)解顧問中心的調(diào)解員一般都具有法學、心理學、社會學等學位。[11](P89)但是我國大陸地區(qū)的人民調(diào)解員并非正式職業(yè)，沒有報酬，僅由村委會或居委會給予少量補貼，難以吸引大量專業(yè)人才進入調(diào)解員隊伍。在現(xiàn)有條件下應(yīng)當加大對調(diào)解員的培訓力度，定期對調(diào)解員進行培訓，培訓內(nèi)容應(yīng)當包括婚姻法、心理學、調(diào)解員職業(yè)道德、調(diào)解理論等課程，并對調(diào)解員實行考核，持證上崗。

(二)完善離婚訴訟外調(diào)解程序

1.法律應(yīng)當明確規(guī)定調(diào)解期限。雖然2002 年我國頒布的《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》規(guī)定了調(diào)解期限，但其僅為司法部的行政規(guī)章，效力等級較低。2010 年頒布的《人民調(diào)解法》沒有規(guī)定調(diào)解期限，屬于法律漏洞，容易導致離婚案件久調(diào)不決，當事人只能選擇向法院起訴以解決糾紛。域外法律大多規(guī)定了離婚調(diào)解期限:如俄羅斯聯(lián)邦家庭法典將調(diào)解期限限定為3 個月，[12](P383)我國臺灣地區(qū)要求調(diào)解期限不得超過15 日。[13](P79)調(diào)解工作的優(yōu)點在于效率，調(diào)解期限不得過長。筆者建議借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，在法律中規(guī)定調(diào)解期限為“自申請調(diào)解之日起15 日”。

2.建構(gòu)適合訴訟外調(diào)解的事實證明規(guī)則。我國現(xiàn)行的訴訟外調(diào)解制度沒有規(guī)定證據(jù)規(guī)則，因為其秉承了一種理念:調(diào)解的特色在于程序靈活，在于調(diào)解員能“自由心證”。如果引入證據(jù)規(guī)則，可能會扼殺整個制度。其實訴訟法理比調(diào)解法理更有助于實現(xiàn)對當事人的保障，只有交錯適用兩種法理，才能更好地解決糾紛。[14](P12-13)當某種事實證明規(guī)則被引入后，調(diào)解制度會更加正式，從程序而言更加公正，更容易獲得當事人的信任。當然，不是要照搬訴訟中的證據(jù)規(guī)則，而是建構(gòu)一種靈活的事實證明規(guī)則，加大“自由心證”在其中的作用，這需要更多的實踐去探索并逐步完善。

3.子女監(jiān)護應(yīng)作為調(diào)解協(xié)商的絕對必要事項。在調(diào)解過程中應(yīng)當始終貫徹子女利益至上原則，這是婚姻法的基本原則。夫妻離婚不得以傷害子女利益為代價，因為子女利益并非從屬于父母之權(quán)利客體。這就要求在夫妻感情尚未完全破裂時，調(diào)解員應(yīng)當以勸和為主要目標，因為維持健全的家庭最有利于未成年子女成長。在感情確已破裂時，應(yīng)當首先協(xié)商子女的監(jiān)護、探視和撫養(yǎng)費支付問題，同時調(diào)解員應(yīng)當確保調(diào)解協(xié)議不違背子女利益。如果調(diào)解協(xié)議違背上述原則，調(diào)解委員會和法院將不承認該協(xié)議的效力。如新西蘭法律認為律師在離婚調(diào)解討論會中應(yīng)當盡量消極，但是代理兒童的律師卻應(yīng)當積極作為，以保障調(diào)解協(xié)議有利于兒童利益。[9]

(三)健全訴調(diào)對接機制

在當前“訴訟爆炸”的情勢下，應(yīng)當做好訴調(diào)銜接工作，實現(xiàn)司法資源的有效利用。對于離婚案件而言，主要涉及三個問題的爭議:感情是否破裂、財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)，當事人必須就此三個問題都實現(xiàn)和解，才能達成調(diào)解協(xié)議。據(jù)調(diào)研結(jié)果顯示，許多訴訟外調(diào)解轉(zhuǎn)訴訟的離婚案件，當事人往往已經(jīng)就其中某個問題商議妥當，但是因為其他問題無法達成一致意見，而導致調(diào)解失敗。由于人民調(diào)解委員會和法院的工作銜接不暢，導致當事人進入訴訟階段后，法院往往會就同樣的問題進行調(diào)解。筆者建議應(yīng)當加強法院和人民調(diào)解委員會之間的聯(lián)系，建立兩者之間的信息共享機制。對于離婚雙方在訴訟外調(diào)解達成一致的事項，法院可以不再調(diào)解。法院亦可以主動要求人民調(diào)解委員會提供相關(guān)案件的調(diào)解資料，這些資料在法院調(diào)解和審判時可以作為重要的參考依據(jù)，這樣可以在一定程度上節(jié)約司法資源。

離婚案件不斷增多而審判力量又相對不足的情況下，把部分案件委托給人民調(diào)解委員會進行調(diào)解，可以減輕法院的工作壓力。司法解釋雖然規(guī)定法院可以委托人民調(diào)解組織進行調(diào)解，但是筆者所調(diào)研地區(qū)的法院尚沒有開展委托調(diào)解工作。江蘇、上海的一些法院雖然開展了委托調(diào)解工作試點，但并不是將案件委托給人民調(diào)解委員會等獨立機構(gòu)，而是由法院附設(shè)調(diào)解部門進行調(diào)解。[15]究其原因是委托調(diào)解的規(guī)定過于簡單，基層法院不知道該如何操作。最高人民法院應(yīng)當就委托調(diào)解的程序出臺具體的規(guī)定，包括委托調(diào)解程序的啟動，調(diào)解組織的選擇，調(diào)解員的回避，調(diào)解期限，調(diào)解協(xié)議的確認與執(zhí)行、調(diào)解不成功后與訴訟的銜接等事項。

注釋:

①現(xiàn)實中，離婚訴訟外調(diào)解都是由人民調(diào)解委員會承擔，因此文中人民調(diào)解與訴訟外調(diào)解視為同義語。

②參見《人民調(diào)解法》第5、32、33條，《民事訴訟法》第194、195條，《人民調(diào)解委員會組織條例》第2條，《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》(法釋[2011]5號)，《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發(fā)[2009]45號)的相關(guān)規(guī)定。

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