遼寧伯寧律師事務(wù)所 王偉 大連海事大學(xué)法學(xué)院 初北平

自2008年金融經(jīng)濟(jì)危機(jī)，國際二手船買賣市場似乎進(jìn)入了冬眠期；但廣為使用的二手船買賣標(biāo)準(zhǔn)合同條款挪威格式1993 (Norwegian Saleform 1993, 即“NSF93”)在2012年年末經(jīng)歷了一次奢華修訂，簡稱NSF2012。近日，隨著BDI 指數(shù)的逐步攀升，二手船買賣市場略有回暖之勢，NSF2012 也隨勢引起更多關(guān)注。本文擬從促進(jìn)NSF93修訂的Dalmare SpA v Union Maritime Ltd and Anr (The “Union Power”)[2012]EWHC 3537 (Comm)判例開始，重點分析介紹NSF2012 版本的重大新發(fā)展，希冀有益于實務(wù)界人士在今后的二手船買賣中選擇合適的合同格式或者進(jìn)行必要的條款修訂，以維護(hù)自身利益。

一、NSF2012 的核心變化是明確賣方的船舶質(zhì)量保證責(zé)任

船舶的實體交船條件（Physical condition on delivery）是二手船買賣的基礎(chǔ)，直接關(guān)涉買方所購進(jìn)船舶的實體狀況以及賣方的船舶質(zhì)量保證責(zé)任，是買賣雙方都非常重視的核心類條款。從廣義上看，NSF2012 標(biāo)準(zhǔn)合同格式中有關(guān)“實體交船條件”由三個條款組成，包括第5條“船舶交接時間地點與交船通知”（Time and place of delivery and notice），第11條“交船條件”（Condition on delivery）和第18條“完整合約條款”（Entire Agreement）。

1.刪除了NSF93第5條中的“任一方面”（in every respect）條款措辭

NSF2012 第5條“船舶交接時間地點與交船通知”（Time and place of delivery and notice）刪除了NSF93 同一條款中的要求船舶在“任一方面”（in every respect）均做好實體交接準(zhǔn)備（physically ready）的“交接準(zhǔn)備就緒通知書”（Notice of Readiness，簡稱“NOR”）遞交要件要求。這是NSF2012 的重大修改之一，對買賣雙方的權(quán)利義務(wù)影響甚為深遠(yuǎn)。“任一方面”（in every respect）均“實體備妥”（physically ready）的說法是NSF93 較以前挪威二手船買賣標(biāo)準(zhǔn)格式新增加的條文措辭，要求船舶按照合同約定在“任一方面”（in every respect）均“實體備妥”（physically ready）方能遞交NOR 有其歷史淵源①The “Aktion” (1987)1 Lloyd’s Rep.283.。1981年12月，買賣雙方就“Aktion”船在NSF66 格式上簽署船舶買賣協(xié)議，銷約期為1982年3月10日。合同簽訂后，船舶市場價格大幅下跌，可想而知，買方非常想從合約中脫身。賣方為避免錯過銷約期而使買方有解約的權(quán)利，便早在2月4日遞交了NOR。但買方依然挑了多達(dá)14條船舶缺陷，稱船舶不符合交接條件單方面宣布解除合約，其中也有爭議是賣方在遞交NOR 當(dāng)時船舶尚有修理工作未完成，實際上直至2月9日才真正備妥。NSF66 對遞交NOR 的條件并沒有約定，只是在第3條涉及：船款應(yīng)該在船舶交接時支付，但不晚于船舶備妥交接（ready for delivery）和買方收到賣方遞交的書面通知后3天（周日和假期排除）。法院認(rèn)為二手船買賣中NOR 的遞交只是為了通知買方可以準(zhǔn)備支付船款，雙方真正關(guān)注船舶是否備妥應(yīng)該是在幾天后的實際交接之時。法院的這一判決引發(fā)諸多質(zhì)疑，專業(yè)人士普遍認(rèn)為：賣方遞交NOR 以后，買方在3個銀行工作日內(nèi)隨時有權(quán)馬上接船，如果賣方未真正備妥就無法交接，因此，遞交NOR時船舶是否實際備妥非常重要。

為改變Aktion 案所確立上述法律地位②實際上，Aktion案就NOR遞交時應(yīng)否備妥，這一問題的判決已被1998年的The “Taria” (1998)2 Lloyd’s Rep.341判決所推翻，后者確定遞交NOR時船舶應(yīng)真正備妥。，NSF93 對船舶備妥的程度以及遞交NOR 的條件作了明確約定：第5條a 款規(guī)定，船舶只有在“任一方面”（in every respect）均按照買賣合同的約定做好“實體交接準(zhǔn)備”（physically ready）（主要是NSF93 第11條“交接條件”的有關(guān)規(guī)定）才能成就第5條a 款項下的“備妥”，方能有效遞交NOR。實際上，從該條文措辭可以看出，NSF93的這一要求對賣方非常嚴(yán)苛，即使是新建船也未必能做到在任一實體方面均按照合同約定備妥，何況老舊二手船。

由于NSF93 第14條“賣方違約”條款將NOR 的有效遞交與否與銷約期相關(guān)聯(lián)，即如果賣方未能在銷約日前根據(jù)第5條a 款遞交NOR 或重新遞交有效的NOR，則買方有權(quán)解除合同③“Should the Sellers fail to give Notice of Readiness in accordance with Clause 5a)or fail to be ready to validly complete a legal transfer by the date stipulated in line 61the Buyers shall have the option of cancelling this Agreement provided always that ….”，所以業(yè)內(nèi)對NSF93 第5條a 款“任一方面”（in every respect）這一措辭所能帶來的法律效果甚為關(guān)注。若船舶只是在很微小的方面沒有按照合同約定備妥，是否同樣會帶來影響NOR 的有效性并進(jìn)而影響合同效力的嚴(yán)重法律后果呢？英國法院尚未有先例對此作出確定性解釋。④繼腳注3，雖然1998年的Taria案確定遞交NOR時船舶應(yīng)真正備妥，但由于Taria案的買賣合同格式是NSF87，其條文措辭中并沒有“任一方面”均“實體備妥”的要求，因此，Taria案也沒有解決NSF93“任一方面”均“實體備妥”這一措辭在法律解釋問題。業(yè)界對此看法不一，有觀點認(rèn)為NSF93 的措辭不足以明確到將該條款上升為條件條款，只要有任何違反，哪怕是細(xì)微瑕疵，也可能導(dǎo)致合同被取消；也有仲裁員認(rèn)為應(yīng)該賦予NSF93“任一方面”均“實體備妥”這一規(guī)定不同于以往挪威標(biāo)準(zhǔn)合同條款的法律解釋，畢竟這一要求是其針對Aktion 判例所確定的法律地位而進(jìn)行的修訂。

筆者在2009年接受買方委托做一個倫敦仲裁，案件爭議便是賣方遞交NOR 后，買方以船舶存在眾多不可接受的質(zhì)量缺陷選擇解除合同，賣方認(rèn)為買方無權(quán)解除，因此拒絕返還買方10%的履約保證金（Deposit）。筆者代表買方提起仲裁，要求賣方全額返還履約保證金并賠償損失。筆者所主張的4個索賠依據(jù)之一便是船舶在銷約日前并未“在任一方面均實體備妥”，故其所遞交的NOR 并不是一個有效的NOR，根據(jù)第14條約定買方有權(quán)解約。在案件文書交換階段，賣方兩次主動提出友好解決爭議，并在文書交換階段全部結(jié)束后同意全部返還履約保證金⑤一般在二手船買賣爭議中，賣方主動同意全額退回保證金的情況較為少見。對于保存在聯(lián)合賬戶中的買方的保證金（通常是船舶總價款的10%～20%），賣方已經(jīng)掌握了50%的控制權(quán)，通常會進(jìn)一步與買方極力抗?fàn)幈ＷC金的歸屬，這是買賣雙方在買賣合同解除后一切爭議的核心目標(biāo)之一。筆者曾在另一二手船買賣糾紛中，代表賣方獲得了倫敦仲裁的勝訴裁決，沒收了由中間人保管的20%的買方履約保證金，詳可參見筆者的《英國法下的合同解釋與證據(jù)認(rèn)定》（發(fā)表于《世界海運》2011年第34卷第1期，第43-45頁）。，考慮到繼續(xù)仲裁畢竟也存在風(fēng)險，筆者建議買方接受賣方的和解建議，后該案雙方和解解決。

可以說，NSF2012 將船舶備妥定性為中間條款（intermediate terms）的法律地位，賣方按照合同約定做好實體交接準(zhǔn)備即可遞交NOR，而不需要在“任一方面”（in every respect）均實體備妥，從而避免了NSF93 項下“任一方面”措辭所引發(fā)的不確定性爭議。

2.“交船條件”（Condition on delivery）條款的法律地位依然是“中間條款”

NSF2012 第11條“交船條件”（Condition on delivery）條款并沒有實質(zhì)性改動，只是增加了賣方保證交接時船上沒有貨物以及偷渡者（Stowaways），及明確有關(guān)“船級”（Class）和“船級社”（Classification Society）的措辭使用。也就是說，賣方在NSF2012 合同項下的交船條件為：船舶應(yīng)按照本合同條款的約定以買方檢驗時相同的狀態(tài)進(jìn)行交接，正常的損耗和磨損除外（fair wear and tear expected）；船舶交接時船上應(yīng)該沒有貨物和偷渡者，船級應(yīng)該維持有效且沒有條件和批注（condition and recommendation）,沒有影響船級的海損事故（free of average damage affecting the Vessel’s class），保持船級類證書和國籍類證書，以及船舶檢驗時船舶具有的所有其他證書，有效、無展期、無船級社或其他有關(guān)機(jī)關(guān)的條件和批注(valid, unextended without condition/recommendation by Classification Society or the relevant authorities)。值得注意的是，雖然本條名為交船“條件”（condition），但Aktion 案法院認(rèn)為：挪威格式買賣合同項下的“交船條件”條款只是英國法下的“中間條款”（intermediate terms），而非“條件條款”（condition），因此，即使交接時船舶狀況不符合船舶買賣合同約定的交船條件，買方并非必然有權(quán)利解除合同，而要看備妥瑕疵的嚴(yán)重程度。該案的這一判決結(jié)論目前仍是約束性判例，即交船條件與各種交船保證只是“中間條款”。在NSF2012 合同條文刪除“任一方面”后，這一法律地位更加沒有爭議。買方若要以船舶不符合交船條件為由行使合同項下的解約權(quán)，恐怕要該船舶的質(zhì)量問題非常嚴(yán)重以至于影響船級等才可以，否則會有很大風(fēng)險，因為英國法解釋合同效力的基調(diào)是盡量維護(hù)合同的有效性而非中斷合約。

3.NSF2012的另一重大修訂是引入“完整合約條款”（Entire Agreement Clause）

英國法是挪威買賣船標(biāo)準(zhǔn)合同格式約定選用的適用法律，實踐中買賣雙方也多認(rèn)可英國法的適用。船舶買賣在英國法下和其他貨物買賣一樣，屬于貨物買賣法的調(diào)整范疇。在Dalmare Spa v Union Maritime Ltd and Anr (The “Union Power”)[2012]EWHC 3537 (Comm)判例（簡稱“Union Power”案）之前，關(guān)于英國1979年貨物銷售法（Sale of Goods Act 1979，簡稱“SOGA79”）第14 章有關(guān)“良好品質(zhì)”等默示保證條款（Satisfactory Quality）是否默示并入NSF93 買賣合同這一法律問題，一直被認(rèn)為存在不確定性。支持派認(rèn)為二手船買賣既然屬于SOGA79 調(diào)整的銷售合同，則當(dāng)然應(yīng)該并入第14 章“良好品質(zhì)”等默示保證條款，除非當(dāng)事人通過非常明確的合同約定，排除該默示條款的并入或約定另一套完全不同于“良好品質(zhì)”條款的質(zhì)量體系；反對派觀點認(rèn)為NSF93 第11條“交船條件”（Condition on Delivery）條款的約定“The Vessel shall be delivered and taken over as she was at the time of inspection, fair wear and tear excepted...”，說明買賣合同項下的船舶交接條件是“as she was”條款，即買方就其檢查船舶時的狀態(tài)接受船舶，沒有任何品質(zhì)或者適用用途的保證或條件。

Union Power案核心爭議便是這兩種觀點的激烈對抗。該案買賣雙方于2009年9月4日，在NSF93 格式基礎(chǔ)上簽訂了船舶買賣協(xié)議備忘錄（Memorandum of Agreement，簡稱“MOA”），約定雙方以檢驗船舶時的狀態(tài)交接船舶（“The Vessel shall be delivered and taken over as she was at the time of inspection...”）。買方在MOA 簽署前對船舶進(jìn)行了檢驗，并且該船在檢驗當(dāng)時被認(rèn)定是一艘相當(dāng)好的船；雙方于2009年10月1日完成了船舶交接。2009年11月6日，該船從交接地點開出后約30個小時，主機(jī)便出現(xiàn)故障。仲裁庭認(rèn)定主機(jī)故障是由于一號曲柄針的橢圓度造成的，而該橢圓度在船舶交付時便已經(jīng)達(dá)到主機(jī)在交付后正常運營的短時間內(nèi)曲柄針軸承就很可能失靈的程度。因此，買方的索賠依據(jù)之一便是主張賣方違反了已默示并入MOA 的“良好品質(zhì)”條款；賣方否認(rèn)這種默示并入的說法，主張涉案船舶買賣的基礎(chǔ)為“as she was”條款。上訴法院最終認(rèn)可了仲裁庭的裁決，認(rèn)為NSF93 合同第11條的“as she was”約定并不足以明確排除“良好品質(zhì)”保證條款的默示并入和適用。

在英國最高法院作出不同判決之前，Union Power 案件的裁判結(jié)果可以說是結(jié)束了分歧，確定“良好品質(zhì)”條款默示并入了NSF93 格式合同。顯然，這種合同解釋加重了賣方的質(zhì)量保證責(zé)任，賣方除保證按照合同約定和船舶檢驗時一致狀態(tài)交船外，還擔(dān)負(fù)著SOGA79 項下的法律默示保證責(zé)任。

NSF2012 因此增加了第18條“完整合約條款”（Entire Agreement Clause）①Clause 18 Entire Agreement: “The written terms of this Agreement comprise the entire agreement between the Buyers and the Sellers in relation to the sale and purchase of the Vessel and supersede all previous agreements whether oral or written between the Parties in relation thereto.Each of the Parties acknowledges that in entering into this Agreement it has not relied on and shall have no right or remedy in respect of any statement, representation, assurance or warranty (whether or not made negligently)other than as is expressly set out in this agreement.Any terms implied into this Agreement by any applicable statute or law are hereby excluded to the extent that such exclusion can be legally made.Nothing in this Clause shall limit or exclude any liability for fraud.”，修改小組②波羅的海國際航運公會（英文全稱為The Baltic and International Maritime Council，簡稱BIMCO）和挪威船舶經(jīng)紀(jì)人協(xié)會（英文全稱為Norwegian Shipbrokers’ Association，簡稱NSA）。NSF2012版本由BIMCO和NSA聯(lián)合印刷，版權(quán)由NSA所有。認(rèn)為這一條款在英國法下可以實現(xiàn)排除“良好品質(zhì)”等默示條款并入的法律效果，將賣方的質(zhì)量保證責(zé)任限定在合同條款的明示約定范圍內(nèi)：“本協(xié)議中的書面條款構(gòu)成買賣雙方就協(xié)議項下船舶買賣的全部合同條款，并超越雙方此前就此事宜所口頭或書面達(dá)成的一切約定。雙方確認(rèn)：除本協(xié)議中明確約定的條款外，雙方訂立本協(xié)議不曾依賴任何其他聲明、陳述、保證或擔(dān)保（無論是否存在疏忽），而且雙方亦沒有基于上述其他聲明、陳述、保證或擔(dān)保（無論是否存在疏忽）而產(chǎn)生的任何權(quán)利或者救濟(jì)方法。在法律允許排除的程度范疇內(nèi)，本協(xié)議排除適用任何依本協(xié)議所適用的法律或法規(guī)可默示并入本協(xié)議的條款。本條款不限制或者排除任何因欺詐而產(chǎn)生的法律責(zé)任和義務(wù)?！碑?dāng)然，NSF2012 的這一修改是否真正能夠排除法律默示條款的適用，仍有待于英國法院的判決予以詮釋，多數(shù)觀點持樂觀態(tài)度。

二、買方需高度警惕買賣合同項下關(guān)于付款時間的約定

在二手船買賣過程中，需要買方履行的合同義務(wù)較賣方要少得多，大概可以概括為“付款”（payment）和“接船”（take delivery of the Vessel）兩方面。因此，除卻關(guān)于船舶質(zhì)量條款，付款方式與付款條件是二手船買賣中買方關(guān)注的重點內(nèi)容。NSF 合同格式中第2條和第3條與付款相關(guān)。

1.從內(nèi)容上看，NSF2012關(guān)涉“履約保證金”和“付款”修改不大

NSF93 中就第2條“履約保證金”（Deposit）中履約保證金的數(shù)額預(yù)訂為船舶總價款的10%，但實踐中買賣雙方經(jīng)常約定其他比例的保證金數(shù)額，因此，NSF2012 就該百分比進(jìn)行了留白處理，雙方可根據(jù)約定填入相應(yīng)的數(shù)字，如果未做任何填寫的話，默認(rèn)為10%。此外，NSF93 為該保證金設(shè)計的保管方式為由買賣雙方在銀行開立的聯(lián)合賬戶（Joint Account for the Sellers and Buyers）保管。然而，近年來在銀行開立聯(lián)合賬戶越來越難，大多銀行因此停止此類服務(wù)。如對二手船法律交割非常熟稔的挪威銀行新加坡分行（DnB NOR Bank ASA，Singapore branch）也因為中央銀行愈加嚴(yán)格的管控而全面取消了二手船交割業(yè)務(wù)。而且，實踐中的很多二手船買賣交易更愿意采用第三方賬戶的方式來接收保證金，例如，由雙方認(rèn)可的律師事務(wù)所，船舶經(jīng)紀(jì)人或其他任何雙方同意的單位機(jī)構(gòu)等接收保管保證金直至船舶交接，相較在銀行開戶程序更加靈活。NSF2012 順應(yīng)了這種市場操作模式，將該第三方賬戶定義為履約保證金持有人（Deposit Holder），以此替代了NSF93 中的聯(lián)合賬戶形式。

此外，較為重要的是，NSF2012 明確了付款時間的起始。NSF93 規(guī)定買方有義務(wù)從合同日期起（from the date of this Agreement）的幾個銀行工作日內(nèi)（由雙方自行約定付款期限）支付保證金，NSF2012 將其細(xì)化為付款期限從雙方均簽署該買賣合同且聯(lián)合賬戶設(shè)立完成后開始計算。顯然，在NSF2012 項下，如果買方拖延簽署合同，則會影響履約保證金的支付，所以，從賣方角度看，要求買方先簽字可能會避免自己被過早地鎖進(jìn)買賣合同中（前提是，合同的成立取決于簽署書面的合同）。

第3條“付款”（Payment），將買方的付款時間修改為賣方根據(jù)協(xié)議第5條遞交NOR 后3個銀行工作日內(nèi)，去掉了原NSF93 中關(guān)于“船舶在任一方面均做好實體交接準(zhǔn)備”的要求，因為這同時也是合同第5條規(guī)定的NOR 遞交條件，屬于重復(fù)約定。

2.船舶買賣協(xié)議一經(jīng)簽訂，履約保證金的支付便成為一項既成債務(wù)

2013年由英國上訴庭（Court of Appeal）所確定的The “Griffon”案①The "Griffon"（2013）EWHC 993（“Griffon 案”），是另一可能讓使用者感到意外的案件②見楊良宜先生的“SALEFORM 2012 - A User’s Perspective”。

Griffon案中買賣雙方以NSF93為模板簽訂買賣合同，約定在買賣雙方簽訂合同后3個銀行工作日內(nèi)，買方應(yīng)該支付10%的船款作為正確履行合同的保證（As security for the correct fulfillment of the Agreement）到賣方指定的銀行賬戶，但買方并沒有按照該約定及時支付履約保證金，賣方因此根據(jù)第13條第1 款的約定解除了合同，并因此向買方提出了10%的履約保證金，即2 156 000.00美元的巨額索賠，以及其他損失約275 000.00 美元。

雙方爭議的核心顯然是超過賣方實際索賠損失約8 倍的履約保證金問題。買方認(rèn)為，根據(jù)第13條的規(guī)定，在買方?jīng)]有支付保證金的情況下，賣方有權(quán)利解除合同，并且可以索賠實際損失，但無權(quán)要求買方支付保證金；賣方則認(rèn)為賣方收取保證金的權(quán)利在合同被取消前就已經(jīng)產(chǎn)生了，支付保證金便成為買方確定的“債務(wù)”（debt）。本案經(jīng)過仲裁，高院上訴和上訴院審理，最終上訴院肯定了高院的判決，認(rèn)為根據(jù)買賣合同第2條約定履約保證金是用于保證本合同的正確履行的，如果已經(jīng)簽署的合同因買方違約而被取消，即使保證金尚未支付，賣方也有權(quán)利在第13條賦予的索賠實際損失的權(quán)利以外索要該筆保證金。

Griffon 判例也同樣適用于NSF2012，因為NSF2012第2條和第13條的條款內(nèi)容基本與NSF93 相同。這一判例所確定的法律地位對中國境內(nèi)買方特別重要，由于外匯管制、領(lǐng)導(dǎo)審批，甚至是時間觀念薄弱等原因，國內(nèi)買方有時候不會特別重視合同中約定的付款時間，以為遲到一兩天問題不大。在Griffon 判例后，買方要尤為謹(jǐn)慎了，特別是在船舶市價猛漲情況下，遲付履約保證金，哪怕是分分秒，不僅將會帶來精明賣方取消合同索賠損失，同時，還將有義務(wù)向賣方白白支付合同取消前已經(jīng)欠下的債務(wù)——履約保證金。作為買方而言，為保證自身權(quán)益，最好在使用NSF2012 或NSF1993 合同范本時，修改第2條“履約保證金”的規(guī)定，例如，將保證金定義為“預(yù)付款”，而不是“保證合同正確履行”，明確約定如果合同取消則賣方需返還該款項。

三、結(jié)論

綜上，NSF2012 在NSF93 的基礎(chǔ)上，結(jié)合20年來的市場實踐，對條文進(jìn)行了更加明確和具體的修訂，符合當(dāng)前二手船賣賣市場的商業(yè)習(xí)慣和實踐操作。就賣方而言，NSF2012 的重大意義在于它消除了賣方就船舶質(zhì)量保證范圍和程度在英國法下的不確定性。如果賣方盡到合理謹(jǐn)慎使船舶實體狀況符合合同約定并有效遞交NOR，即使船舶還有一些小問題未備妥，只要并非重大或嚴(yán)重，買方對此只可以索賠損失，而不能拒絕接船。由于一般情況下較難準(zhǔn)確判斷船舶未備妥的嚴(yán)重程度是否傷及合同的存在根基（尤其是在緊急情況下，這也是英國法“中間條款”所固有的不確定性），所以買方在考慮行使解約權(quán)時應(yīng)慎重權(quán)衡。客觀看，NSF2012 較NSF93 會在一定程度上減少市場波動所可能給二手船買賣交易帶來的不穩(wěn)定性。但NSF2012 沒有涉及到有關(guān)可能因聯(lián)合國制裁等引發(fā)的爭議，因此，建議在締結(jié)合同時參考或并入BIMCO 于2013年12月印發(fā)的Designated Entity Clause for S&P Agreements。