湯文平

引 言

隨著締約過程日趨復雜，預約地位也愈益重要?！?〕據(jù)筆者2014年4月11日搜索，“北大法寶”案例庫共有2785篇裁判文書出現(xiàn)“預約”一詞，其中293篇在標題中出現(xiàn)該詞。雖未及全面排查，但預約涉訴頻率之高于此也可見一斑。預約（Vor vertrag）是指約定將來訂立一定合同的合同，〔2〕王利明等：《民法學》，法律出版社2008年版，頁502；崔建遠：《合同法總論》（上卷），法律出版社2011年版，頁98。我國現(xiàn)行法也和多數(shù)經(jīng)典法域的通行做法一樣，并沒有直接規(guī)定預約，這一制度是在法條之外，由實務推動法學整合的結(jié)果。

司法解釋曾兩次觸及預約制度，但是其中《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號文，下文簡稱“《商品房買賣解釋》”）第5條只是確立了在預約和本約之間以本約為原則的立場，而《最高人民法院關于買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號文，下文簡稱“《解釋》”）第2條也只是有關預約的一般性宣示。另有指導性判決卻就預約效果問題，對通說主張的“強制締結(jié)本約-強制履行本約-履行利益賠償”之“連環(huán)扣”提出了嚴峻挑戰(zhàn)。〔3〕有關預約通說請參見王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，頁150；王利明：《合同法》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，頁41；吳從周：“論預約：探尋德國法之發(fā)展并綜合分析臺灣最高法院相關判決”，《國立臺灣大學法學論叢》（第42卷），2013年版，頁767以下。2008年刊載于《最高人民法院公報》的這則判決瓦解了“連環(huán)扣”，〔4〕詳參考“仲崇清訴上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司案判決書”，《最高人民法院公報》2008年第4期。僅判令預約違約人賠償信賴利益，該案（下文稱“仲崇清案”）二審審判長甚至直接宣稱，預約之履行利益相當于本約之信賴利益?！?〕參見沈志先、韓峰：“房產(chǎn)商違反預約合同的民事責任”，《人民司法》2008年第6期。這種觀點在《解釋》出臺之后從有關學理研究中獲得較多認同，〔6〕參見梁慧星：“預約合同解釋規(guī)則——買賣合同解釋（法釋［2012］8號）第二條解讀”，中國法學創(chuàng)新網(wǎng)，http：／／www．lawinnovation．com／ht ml／zgf x50rlt／7884．sht ml，最后訪問日期：2014年4月1日；王利明：“預約合同若干問題研究”，《法商研究》2014年第1期；陸青：“《買賣合同司法解釋》第2條評析”，《法學家》2013年第3期，三篇論文分別在不同程度支持了上述挑戰(zhàn)性觀點。更助長了通說所受挑戰(zhàn)的嚴峻性。

深值關注的是，這種挑戰(zhàn)在母法法域同樣存在。例如，在我國預約制度之母法——德國法和瑞士法上，〔7〕就預約從上述“連環(huán)扣”效果來看，顯然與德國、瑞士通說保持了一致（Freitag，“Specific perfor mance”und“causa-Lehre”über alles im Recht des Vorvertrags？，Ac P 207（2007），S．290．），而與其他法域有異。前述“連環(huán)扣”式的通說也在松動?！度鹗總ǖ洹罚ㄏ挛暮喎Q“瑞債”）巴斯勒（Basler）評注之評注人布赫（Bucher）及德國漢堡大學教授弗雷塔格（Freitag）等人，就從實務出發(fā)，汲取英美法的養(yǎng)分，對預約通說提出了強有力的批判（下文稱“批判說”）。批判說認為預約一般只能導向損害賠償，而且只是信賴利益，〔8〕同上注，S．310．恰好與仲崇清案之判決“所見略同”。

當然，以上批判說的挑戰(zhàn)還不是問題的全部。綜合起來，預約制度面臨的其實是一個復雜的問題束：預約之違約救濟能否引向?qū)嶋H履行締結(jié)本約的義務？帶來的損害賠償范圍是履行利益還是信賴利益？如果可采實際履行及履行利益賠償，預約和本約的實際效果還有何實質(zhì)分別？預約是否由此而喪失了獨立存在？如果違約救濟所引向的是損害賠償且只是信賴利益賠償，則預約與締約過失又有何分別？仲崇清案涉及的“意向書”原是先合同協(xié)議之一種，那么預約與先合同協(xié)議是何關系？另如預售許可及合同形式要求，這些要求在本約和預約之上作用有何不同？

問題束的核心就是：有無預約以及若有預約，則當引向何等救濟？這原本是法和法教義學所應對的常規(guī)問題，面對具體情事，通過涵攝入（依“要件-效果”模式配備的）規(guī)范之下，導出效果即可大功告成?？墒窍耦A約這種法律不配備規(guī)范、“要件-效果”難以捉摸的情形，已超出“常規(guī)問題”的范疇，前述“核心”問題不能被直接回應，而“束”里的單個問題點也無法各個擊破。法之發(fā)現(xiàn)的任務完成有待于法學方法論的支持。

就筆者視野所及，此前研究成果無論是支持通說抑或挑戰(zhàn)通說，基本上都沒有跳出“要件-效果”模式。這在方法論上是值得反思的。前述“連環(huán)扣”其實就借助了這種模式，依賴簡單的涵攝思維，由認定預約而直接引向本約的效果，其失在于武斷。而在批判說或我國當前的修正性觀點提出之后，仍局限于“要件-效果”模式，一方面發(fā)揮不出矯正武斷之失的效果，另一方面，還可能在涵攝的外觀之下，暗中墮入論題學的陷阱。例如仲崇清案判決書、該案主審法官的論文闡述、《解釋》起草法官的評注，都泛泛征引各種原則原理，這在實務探索方面固然難能可貴，但若法教義學研究也就此止步，必將失卻個案正義和法安定性價值相兼顧的基本目標，預約自身的制度價值也會淪落。

在法學方法論上，與“要件-效果”模式相對應的是概念，是規(guī)則，是涵攝。批判說已打破了概念壁壘，走向融貫的目的導向，在法之發(fā)現(xiàn)的路徑上趨近的是原則，是權(quán)衡，也是典型個案（先例），以及類比。此時，自不宜再以概念論畫地為牢，而應轉(zhuǎn)向類型論，〔9〕有關中文文獻可參見（德）考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，頁103以下；顧祝軒：《合同本體解釋論：認知科學視野下的私法類型思維》，法律出版社2008年版，頁119以下；吳從周：《類型思維與法學方法》，臺灣大學法學院1993年碩士論文，頁111以下。轉(zhuǎn)向民法雙重體系的聯(lián)動機理上來?！?0〕有關中文文獻可參見朱巖：“社會基礎變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國社會科學》2010年第6期；湯文平：“批準生效合同之報批義務違反、請求權(quán)方法與評價法學”，《法學研究》2014年第1期。

有關預約的類型研究一般被理解為，就是從意向書、框架合同、臨時協(xié)議等品類繁多的先合同文本中作類型化，尋找可歸入預約的典型。這個維度的類型研究功用有限。因為先合同文本的名目對于確定其拘束力之有無及強弱意義殊小，最終還得依靠其他分析框架的支援。本文關注的其他兩個維度的類型序列研究，更能有效地提供這種“分析框架”。

第一個維度的類型序列研究是依托外在體系，從預約和締約過失、最終合同等鄰近的制度類型出發(fā)探詢其背后的“理想類型”，呈現(xiàn)遞進式序列。這個序列處在概念和類型之間，在法律論證時，不僅可以為涵攝模式提供基本的定位，而且也可以為原則權(quán)衡模式找到“重力公式”所需要的輕、重“刻度”?！?1〕關于重力公式參見（德）阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國法制出版社2012年版，頁148以下。第二個維度的類型序列研究是在構(gòu)造內(nèi)部子體系的基礎上，明了預約主題之下的利益沖突、價值裁斷以及各類“指導性觀點”，〔12〕有關法教義學與價值判斷關系的爭鳴見許德風：“論法教義學與價值判斷——以民法方法為重點”，《中外法學》2008年第2期；卜元石：“法教義學：建立司法、學術(shù)與法學教育良性互動的途徑”，田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究》（第6卷），北京大學出版社2010年版。本文以承認法教義學兼容價值判斷、目的導向為出發(fā)點。然后與實踐案型相匯合，提煉規(guī)范性類型序列。這兩個維度的工作是相通的，因為前者雖立足于外在體系，但是在遞進式序列中已經(jīng)隱含了內(nèi)在體系的關聯(lián)，而后者雖立足于內(nèi)在體系，但其類型序列的遞進和任一案型的歸列仍不脫外在體系里的概念位置。在二者之間，直接深描預約的要件和效果仍然不可或缺。但已并不重蹈概念論“要件—效果”模式僵化的老路，而是借鑒批判說的彈性化建議，在要件和效果上加以松綁、解構(gòu)，為外在體系和內(nèi)在體系的融貫提供便利。

概念論的建構(gòu)方法曾是法教義學的看家本領，但已證明孤掌難鳴，與之互競互濟的類型論以及內(nèi)在體系的建構(gòu)，卻又遠未成熟。本文堅持了法教義學的體系立場，并相信法學方法只有放在制度實踐中去體認，才能成熟、才能真正轉(zhuǎn)化為法律發(fā)展的“生產(chǎn)力”?；死砟?，本文既是對預約的制度分析，也是有關法學方法的一次研習。

一、外在體系上的遞進式序列

立法或法教義學在創(chuàng)制法律概念時，先應就概念所指在腦海中形成類型。這些概念將構(gòu)造外在體系，而類型則屬于內(nèi)在體系。但是概念與類型之間的分辨，也并非涇渭分明，所以當代法學方法論也接受了這一“分辨”的辯證性。具體而言，合同法上與預約相關的外在體系可以呈現(xiàn)為一個“遞進式制度序列”——從一般性的“締約自由”經(jīng)“締約過失”、“預約”（“約束性先合同協(xié)議”）迄于“最終合同”（“本約”）。本部分即以外在體系為立場，沿著這個遞進式序列進窺內(nèi)在體系。自其概念一面而觀之，重在界定分際；自其類型一面而觀之，重在梳理其關聯(lián)。

（一）在預約與本約之間

1．預約容許性問題

本約是預約意圖締結(jié)的合同。從預約的定義就可以看出，預約和本約的關系是預約地位的支點。所以本文整體都與這組關系相關，本部分僅考察預約相對于本約如何被容許，如何一步步擴張適用范圍，這是厘定其體系地位的起點。

是否在本約之外承認有預約在，這一預約的容許性（Zul?ssigkeit）問題長期沒有統(tǒng)一回答，在有關爭議中，拒絕預約的常見理由是本約與預約合一。1903年學者施洛斯曼（Schlo?mann）提出的質(zhì)疑被認為是根本性的，〔13〕轉(zhuǎn)引自Bucher，in：Basler，2007，Art．22，N．1，29．他說，如果一個預約所追求的本約已如此確定，“就像孵化雞蛋里的小雞一樣”，那么該預約就沒有獨立的意義，而應該當即依照本約適用的規(guī)則行事，這樣也就原本沒什么預約發(fā)生。舉例來說，若甲與乙達成協(xié)議，將就某項給付達成一項協(xié)議，一般而言乙即已就該項給付負有了義務，既然如此，再達成一項協(xié)議，在大部分情況下就是毫無意義地繞彎路。〔14〕Henrich，Vorvertrag，Optionsvertrag，Vorrechtsvertrag，1965，S．59．這一質(zhì)疑與英美法“締約之約非（契）約”的命題實有相通。

傳統(tǒng)英美法一般性地否認預約，其設想的締約過程是即時的，信奉“締約之約非（契）約”（agreement to agreement is no contract）原則，對待正式合同前的協(xié)議文本多采“全有或全無”（all or not）的態(tài)度——要么是一個有效的最終合同（final contract，definitive Vertrage），要么不存在任何合同關系。而僅在“利他預約”（Vor vertrag zugungsten Dritter）上存在特例?！?5〕Giliker，Pre-contr actual Liability in English and French Law，Kluwer Law International，2002，p．31；Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．69ff，70，80．

支持預約容許性的觀點也不能不承認，締結(jié)預約在很多情況下確實并無必要。所以在具體案件中就本約和預約的定性有疑問時，總是以本約為原則，預約為例外。但是支持說總結(jié)稱，如果因為預約在某些案型里不必要就推論出它的不容許性，卻是錯誤的，契約自由原則允許當事人締結(jié)哪怕是“不必要的”合同。訴諸契約自由顯然有其功效，目前各國幾乎都承認了，預約在特定案型上具有實踐價值，法律容許性不容否定?！?6〕Kr a mer，in：Münchener，2001，Vor§145，Rn43，45；Bor k，in：Staudinger，2003，Vor§§145-156，Rdn51；Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．76，77．

2．預約適用性問題

以上容許性支持說所持的論據(jù)其實是雙層的，第一層是一般性的“契約自由”，第二層是“特定案型”。這在預約適用性問題上導致了矛盾的敘述，比如有些文獻稱，預約當然適用于一切合同，〔17〕參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁37、38。這是“契約自由”的效果；而另一些文獻則稱，“一般來說，預約的實踐意義比較小，”而著眼于少之又少的“特定案型”尋找預約的歸宿?！?8〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．290；Fl ume，Das Rechtsgesch?ft，1979，S．615f；Lake，Letters of Other Precontr actual Docu ments，Compar ative Anal ysis and For ms，1994，p．94．甚至有學說認為，單務利他預約是唯一有意義的預約形式，是預約最后的“避難所”。〔19〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．59，70，78．總之，預約似有還無，一忽兒無所不在，一忽兒又難尋蹤跡，令人無所適從。

這種矛盾局面的深層原因在于：理想狀態(tài)的契約自由與實務相脫節(jié)。首先，當事人固然有締結(jié)預約的自由，但是在有疑問時，法官可能將不必要的預約辨認為最終合同。當事人決定締結(jié)預約的原因經(jīng)常只是心理上的因素，固然這也足使預約具有了合理性（或容許性），但是法官卻不必增加負擔以查明這種原因?！?0〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．78．于是“預約的實踐意義比較小”也就勢所必然了。其次，即便是在那些已經(jīng)承認預約的場合，依德國和瑞士通說卻又導向締結(jié)和履行本約，如下文將要詳述的，這被批判說認為是在效果上完全剝奪了預約的存在價值。

在此回顧弗盧梅一段話是有必要的，他說：“從一個本約中區(qū)分出預約來，只有在如下情形才有意義：就締結(jié)合同的前提條件或者合同約定的內(nèi)容以及由此建立的合同關系，在預約和本約之間存在不同?！薄?1〕Fl ume，a．a(chǎn)．O．，S．614．這段話一直沒有受到足夠重視，甚至弗盧梅自己似乎也只是興之所至脫口而出，〔22〕參見Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．304．但卻道破了“天機”——唯有在某個方面“存在不同”時，預約才有“意義”，也才能在具體情境中找到“適用性（Anwendbarkeit）”。以下就典型情境略作考察：

第一，單務利他預約，此時的預約和本約連當事人都已不同，其區(qū)分一目了然，惟其如此，方能成為（包括英美法在內(nèi)的）幾乎所有法域不得不接受的預約類型。第二，踐成合同之預約——將締結(jié)踐成合同的合意作為預約從本約中分離出來，〔23〕Fl u me，a．a(chǎn)．O．，S．613f．就此所作反思請參見崔建遠，見前注〔2〕，頁100。本約以實踐為有效要件，與預約當然“存在不同”。允許預約在實踐行為前即產(chǎn)生約束力，為當事人意思自治拓展了空間，不過該“提前的”約束力要以清晰的約束意思為前提。第三，有批準（同意）要求或形式要求的情形，本約雖適用要式規(guī)定（或必須批準方可生效），以不要式締結(jié)（或未經(jīng)批準）的預約卻仍可能具有意義?！?4〕Kramer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．44；Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．292．有經(jīng)典論斷說，“預約總是在這種情況下發(fā)生：由于某個法律上或者事實上的原因，按照當事人的想法締結(jié)獨立合同的相關情況顯得尚未成熟”?！?5〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．115；Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．305．此處的“尚未成熟”就常常表現(xiàn)為有待機關批準、第三人同意或者仍需完善形式要求。仲崇清案就涉及這種適用情境。第四，“單務”預約涉及的本約可能是“雙務”的，但是就締約義務來說只是單務的，這也足使預約和本約“存在不同”，而為預約帶來了適用情境。〔26〕法國法以此類型為最重要的預約，參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，頁68。單務預約在比較法上有時被“法學整合”為不可撤銷的要約，可是要約畢竟有效期較短，反而襯出了預約的便利?！?7〕參見尹田，同上注，頁59；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N57．單務預約又常常和選擇權(quán)、優(yōu)先權(quán)交織在一處。仲崇清案就涉及了單務預約，兼具選擇權(quán)和優(yōu)先權(quán)功能，卻又不是典型的選擇權(quán)或優(yōu)先權(quán)，但也已具備了預約適用性所必需的“不同”。

最后，布赫等人的批判說認為，預約帶來的不是強制締約意義上的實際履行，而只是臨時性約束，導向損害賠償。這其實已在根本上以意思自治的名義開辟了一類不可實際履行的合同，而在效果上與本約有了一般性的“不同”。關于其修正是否合理及其在內(nèi)在體系上的意義，下文另有詳論，此處應可確定，該修正大幅度地擴展了預約適用范圍。這種以意思自治的名義修正法律構(gòu)造的“預約觀”還有其他體現(xiàn)，例如上述“第二”（對踐成合同的修正）、“第三”（對特殊要求的弱化）即是，但是惟此批判說方可稱為全面而根本性的修正。

（二）在先合同協(xié)議的譜系中劃界

1．邊界不明的現(xiàn)狀

沿著上述“遞進式序列”前推，即從本約來到了先合同協(xié)議。預約屬于先合同協(xié)議，但與非預約先合同協(xié)議之間邊界不明，則是長期困擾的問題。布赫認為，通說眼里的預約作為一種獨立的合同類型，就是使當事人負有義務為一定行為以締結(jié)另外的合同，且后者的主要之點都已在預約中得以確定，〔28〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．3．如此，其他類型的先合同協(xié)議也就悉受排除?？墒牵旑A約中的本約內(nèi)容不夠確定時，這種“預約”不僅難以實際履行，而且損害賠償范圍的確定都成問題，通說卻并沒有將之斷然排除而一了百了。〔29〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．127．可見通說其實遠沒有布赫所認為的那么果斷。不過通說預約觀的確又在概念上把有關成本分擔、信息義務和獨占約束的先合同協(xié)議推卸到“預備協(xié)議”的名目之下?！?0〕Kramer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．41．在此猶豫之間，情況已顯復雜。

假如再把目光移向批判說，問題就更加復雜了，例如批判說代言人布赫舉例說，那種認為預約在事實上不能存在的觀點已經(jīng)脫離了實際，許多常見的合同都有“預約特征”：女店主只從特定啤酒商訂購，歌唱家不去其他劇院演出，運動員僅為其贊助商出場等。假如某塊土地的買主承擔義務，僅由特定建筑設計人、建筑商或者手工業(yè)者承建，這種情況更具備了預約的“所有特征”。但是布赫沒有闡明什么是預約的“所有（或部分）特征”，而只是一般性地呼吁打破通說預約觀的傳統(tǒng)限制，將一切約定未來締約的合同形式納入預約范疇?！?1〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．14，3．這種在先合同譜系中取消劃界的思路，對擴張預約適用性是有益的，但也不適當?shù)貨_淡了對預約的清晰體認，可能喪失預約制度的實益。

可見，無論是堅持還是修正通說，在先合同協(xié)議的譜系中重定預約邊界都勢在必行。這項工作可分兩個步驟：其一是呈現(xiàn)譜系；其二是探明預約的意旨，再循其意旨在上述譜系中劃定邊界。

2．呈現(xiàn)譜系

如前所述，先合同協(xié)議是大陸法系和英美法系共有的現(xiàn)象。在英美法系，它可能是設債而具約束性的，也可能是非約束性的。其中約束性先期合同又可能因所有重要條款均已合意而實為最終合同；可能因“實施指令”而在最終合同訂立前就開啟部分實施行為；可能就費用分擔、保密義務、誠信磋商義務、最大努力義務等個別條款率先達成合意而在單個條款上成立合同性債務。〔32〕Lake，Supr a note 18，pp．92，108，124-133．這種平面的排列不能彰顯前述“遞進式序列”，自然也反映不出預約在其中的特殊功用，不是預約觀所要的“譜系”，而只是英美法個案思維的體現(xiàn)。

為了呈現(xiàn)一個“遞進式”動態(tài)作用的譜系，有必要借用早期批評者施洛斯曼提出的具象——“雞蛋里的小雞”，并根據(jù)需要予以發(fā)揮。在此具象中，約束性就像那層“蛋殼”將約束性先合同協(xié)議與非約束性協(xié)議阻隔開來，前者的整體構(gòu)成了“雞蛋”，在雞蛋內(nèi)部又有“蛋清”和“蛋黃”之分?！暗扒濉焙贤m然也是“為締結(jié)未來合同而締結(jié)的合同”，但是都不能直接指向締結(jié)本約本身，對于本約的“胚胎”來說只是輔助性的。至于“蛋黃”合同，則是本約的“胚胎”。

甚至在同一個“合同”文本中也可能區(qū)分出“蛋黃”和“蛋清”。例如弗盧梅在論及批準生效合同時認為，實際上在此情形存在基于合同的請求權(quán)——盡管合同主體約定的生效須有批準，但合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定，此類義務可獨立地約定，它也理所當然地因須批準合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了?！?3〕Flume，a．a(chǎn)．O．，§40 1 g．這里的“已經(jīng)生效部分”就是“蛋清”合同，它所指向的標的不是最終合同的給付義務，而是申請義務、協(xié)助義務。弗盧梅沒有進一步說明，其違反所將導致的責任范圍，但是德國法院的判決從締約過失進路支持了信賴利益，〔34〕Emmerich，in：Münchener，2001，Vor§275，Rdn．83．與前文所引批判說可謂殊途同歸。這種“法學整合”模式，在“蛋清”合同受到違約金、定金約定加強時尤具意義?！?5〕目前實務中的反例可參考（2008）渝一中法民終字第1518號判決，此案涉及前述“實施指令”。

3．循意旨以劃界

在直觀的層面上，人們可能認為，通說里的預約僅指上述“蛋黃”合同，甚至只是“蛋黃”合同中本約內(nèi)容已足夠確定，將導向強制締約的“蛋黃”合同；至于批判說在擴展了預約的類型以后，預約邊界即網(wǎng)羅了所有“蛋黃”合同（而無論導向?qū)嶋H履行抑或損害賠償），還覆蓋了大批（具體多少暫且勿論）的“蛋清”合同。這種直觀的理解，沒有準確理解預約的制度意旨，是錯誤的。

預約確實是一種“合同類型”，雖然不是合同法分則意義上的類型，但也不失為一種被法學整合過的比較典型的“非典型合同”。但是“預約”又不僅僅只是某種合同類型，在它的背后，隱藏著一個多面向的法律構(gòu)造：當我們指向某個具體合同說“這是預約”時，我們所指向的意義卻已滑向了“第二面向”——若隱若現(xiàn)的“本約”，以及“第三面向”——預約與本約間更為隱晦的“作用”。理解了預約制度這種多面向的性格，才能理解，預約在先合同譜系中的劃界離不開與本約“作用”的參照。

于是在抽象層面上，首先可以為預約劃定一條“外緣”的界線——只有與締結(jié)本約有直接“相互作用”的“蛋清”合同才是預約。從反面言之，亦即與締結(jié)本約無直接“相互作用”的先合同協(xié)議即使是約束性的，也不必硬安上“預約”的名目，而只需作一般“非典型”甚或“典型合同”處理。其次，在預約“內(nèi)緣”界線上，則應當將整個“蛋黃”排除在外——即使是最初步、未成型的本約仍是本約（的胚胎）。具體來說，在上文所引布赫舉例中，土地買主承擔的義務實為典型的利他預約上的義務；而“女店主”等人涉入的競爭法合同如果尚無初步成型的“本約”互為作用，就不必硬烙上“預約”的印記?！?6〕德國法對于純粹有關誠信磋商義務和鎖定談判義務，甚至有忽略預約選項直取締約過失上一般誠信義務的傾向，而僅在當事人約定了違約金或定金罰則時情況有所不同，Cart wright and Hesselink（edit），Precontr actual Liability in European Private Law，Cambridge University Press，2008，p．172．至于在仲崇清與金軒公司簽訂的意向書里，有關商鋪買賣盡管樓層、價格、預售審批、投資施工等都未有定數(shù)，但仍是本約的雛形，是“蛋黃”協(xié)議，記錄了本約談判的階段性成果。而預售時金軒公司負責通知的義務、仲崇清“優(yōu)先購買”的權(quán)利等等，則是與締結(jié)本約有直接互作用的“蛋清”合同，是預約。假如雙方在意向書里只約定預售時“通知看樓”，或者還約定了看樓時接待成本的分擔，都談不上與締結(jié)本約有什么直接作用，作為一般非典型合同即可，不是預約。又假如雙方若是在意向書里明確約定了房號，價款及其他必要事項，并表明只待預售審批即可簽訂標準化預售契約備案，此時的“蛋黃”性先合同協(xié)議似乎就是本約，至于批準要求和標準形式另當別論，但要將之硬是作為預約對待，似無實益。

（三）在預約與締約過失之間

沿著“遞進式序列”再前推，襲用“雞蛋”的具象，就意味著先合同協(xié)議被“蛋殼”排除在外，此時沒有預約，沒有合同性義務，責任發(fā)生與否，一決于締約過失。在概念上，德國和瑞士通說認為預約與締約過失是容易區(qū)分的：預約的典型特征在于締約義務，而締約過失只能導向損害賠償。德國聯(lián)邦最高法院不允許將失敗的談判解釋為預約，因為其中沒有服從約束性合意的當事人意思。〔37〕Her zog，Der Vorvertrag i m sch weizerischen und deutschen Schuldrecht，1999，Rdn．138．但是這種概念上的區(qū)分便利，因批判說的介入而消失了。

批判說否定預約上有可執(zhí)行的締約義務，主張其也應導向損害賠償。不過批判說也關注到了預約與締約過失的區(qū)分問題，指出，雖然預約已不能導向?qū)嶋H執(zhí)行，但也畢竟為磋商義務違反提供了一個損害賠償?shù)暮贤哉埱髾?quán)基礎（在德國法上即指向《德國民法典》第280條1款1句，第281條），這在兩個方面具有獨特意義：首先，預約使“先合同性磋商義務”被毋庸置疑地確認了下來，因為預約就是約定這個的，而這在“模糊制度”——締約過失那里卻總是模棱兩可的；其次，還有賠償范圍值得考慮，締約過失原則上只賠消極利益，而合同性磋商義務不履行，將可能使受損方依《德國民法典》第280條有權(quán)主張?zhí)娲o付的損害賠償?！?8〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．309．

批判說以上見解基本上是可取的。當然就締約過失來說，如果期待中協(xié)議的內(nèi)容在磋商義務違反時已經(jīng)足夠確定，且受損方能夠證明，正因為締約失敗他必須為另一個經(jīng)濟上不利的法律行為，那么德國聯(lián)邦最高法院也會例外地在締約過失框架下支持上述請求權(quán)?！?9〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．215．另可參見周江洪：“締約過程中的磋商義務及其責任”，《紹興文理學院學報》2010年第6期。不過，這也恰恰證明了預約至少在消除締約過失內(nèi)部的緊張關系上具有獨特的實益，畢竟以預約違反為由支持替代性損害賠償請求，在理論上要熨帖得多。以上還只是借批判說的立場立論，若依下文內(nèi)在體系建構(gòu)之后的見解，預約之下?lián)p害賠償將在信賴利益和履行利益之間呈現(xiàn)彈性化態(tài)勢，則將與締約過失相去更遠。

最后還要注意，從基礎性的締約自由，經(jīng)締約過失、預約，而至于最終合同，這是一個責任強度遞進的“序列”，〔40〕以上制度術(shù)語若純從概念角度，相互之間或不可比較，例如締約過失與預約，或締約自由與預約，但若透視到它們背后的締約文本類型序列，則自可作為次序概念（Or dnungsbegriffe）而被比對、排列。在應用這一序列考察締約階段時，始終不應忘記，締約自由是根本（這已導入了內(nèi)在體系）。申言之，在認定最終合同之前，有必要檢索締約過失、預約，而在此檢索過程中即使認定了締約過失或預約，也應慎于支持強制履行或履行利益賠償。其精義始終是為了避免司法程序施予過度的締約強制。〔41〕比較法上的典型反例可參 Pennzoil，Inc．v．Texaco，Inc．（1987），詳見 Lake，Supr a note 18，pp．135-149；Giliker，Supra note 15，pp．50，61．中文文獻可參見陳進：“意向書的法律效力探析”，《法學論壇》2013年1期。

二、要件和效果上的“概念論”解構(gòu)

上文已經(jīng)展現(xiàn)了，在嚴格的“要件—效果”模式中，預約并沒有真正的獨立地位。其貌似謹嚴的要件和效果，其實都似是而非。在本文類型論思路之下，應解構(gòu)前述僵化的模式，前一部分即通過呈現(xiàn)完整的遞進式序列，揭示出原本遮蔽的環(huán)節(jié)，通過解構(gòu)為預約在序列和外在體系中勾勒出大致的位置。本部分則專注于預約要件和效果上的解構(gòu)，嘗試溝通內(nèi)在體系的因子，柔化原本剛性的要件和效果。

（一）要件方面

預約在要件方面有其特殊問題，歸納起來，大約四端：約束意思、內(nèi)容確定性、形式要求和批準要求?！?2〕Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．40，46，47；Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．52，56ff．；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．39，47ff．；Giliker，Supr a note 15，p．10．其中前兩項為一般預約所涉及，可稱作“一般要件”；后兩項僅關乎特定預約類型，可稱作“特殊要件”。

1．約束意思

約束意思在區(qū)分預約與非約束性協(xié)議、預約與其他約束性先合同協(xié)議、預約與本約，決定實際履行容許性、損害賠償范圍等各個方面，都至關重要?？紤]到有些主題可落實于本文其他部分，此處專注于揭示約束意思在約束力有無和預約本約之界分兩方面的意義。在這兩方面基本的結(jié)論可概括為：當事人尚未打算受到約束時不存在預約；但在當事人已意圖受到最終約束時，也不存在預約，決定性的劃分標準就是約束意思?！?3〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．113．以下依次展開。

（1）約束意思與約束力之有無。約束意思是嚴肅性的彰顯，〔44〕關于比較合同法上的嚴肅性問題請參見（德）海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁74以下。是決定具體允諾可否執(zhí)行的重要標準。英美法直接以約束意思作為合同的要件，這一要件在判斷先合同文本的效力時影響尤為突出?！?5〕本段敘述請參見Lake，Supr a note 18，pp．38，40，94．例如在美國法上，初步協(xié)議的債務性質(zhì)或非債性質(zhì)即取決于當事人的意思。值得注意的是，在英美法上，約束意思和約因均為嚴肅性的彰顯，二者具有緊密的關聯(lián)。阿蒂亞揭示出，隨著普通法變遷，約束意思在締約上扮演的角色也在變化。在經(jīng)典的普通法上，法院的任務就是實現(xiàn)當事人意思。而現(xiàn)在，當事人意思更多的表現(xiàn)為，以當事人沒有借助允諾建立法律關系的“意思”為由而拒絕執(zhí)行允諾，〔46〕Atiyah，An Introduction To the La w of Contr act，Oxford University Press，1989，pp．8-17；Atiyah，Consider ation：A Restatement，in Essays on Contr act，Clarendon Press，1986，p．184．在這方面，約束意思成為（正在被削弱的）約因的補充。這一點在下文討論內(nèi)在體系時別具意義。

包括我國在內(nèi)的大陸法系合同法一般較少專述約束意思，而著眼于要約的“締約意思”和最終達成的“合意”，但在效果上與前者相去不遠。所以有學者在考察英國法和法國法之后總結(jié)說，確定一個初步協(xié)議是否具備足夠確定性和約束意思，是英國法院和法國法院共同的任務?！?7〕Giliker，Supr a note 15，p．10．至于德國法上，預約與非約束協(xié)議的一大區(qū)分標準就在當事人意思?！叭绻喖s人之間沒有受約束意思，也就不必繼續(xù)考察有否預約了，因為這種意思對于預約來說是必要的前提?！薄?8〕Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．148；Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．107．以上這些結(jié)論在我國法上并無不同。

對約束意思的查明應依一般規(guī)則進行。例如在德國法上，《德國民法典》第133條的規(guī)定仍是關鍵——需要查明的是“真意”，而不可拘泥于字面。約束意思的判斷標準有主觀與客觀之分。但應該只是程度上的不同，其實各國法院都既關注當事人所表達的主觀意思，也關注綜合文本以及當事人的整體行為解釋出來的客觀意思。所以，在德國法上，“草約（Punktation）”一般就意味著沒有約束意思，〔49〕Punktation或被譯作臨時協(xié)議、預約、草約，今從韓世遠教授（民法沙龍，2014年4月19日）建議改取“草約”，以求更加精準。而“君子協(xié)定（gentlemen＇s agreement）”更總是如此；在英國法上，“有待訂約（subject to contract）”術(shù)語的應用則只能導向否定約束意思，〔50〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．107；Giliker，Supr a note 15，p．7．這都是經(jīng)由客觀用語探詢主觀意思的適例。

我國法也兼采客觀主義和主觀主義（《合同法》第125條）?！?1〕參見崔建遠，見前注〔17〕，頁356以下；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁522以下。在仲崇清案中，雙方當事人簽訂的是“意向書”，〔52〕關于意向書的詳細介紹參見許德風：“意向書的法律效力問題”，《法學》2007年10期。但是法院認定的是“預約”，反映出在階段性協(xié)議上存在名實脫節(jié)的問題。當事人在商務實踐中為了記錄階段性談判成果所使用的術(shù)語名目繁多，其約束力何如，不能“顧名思義”，不能執(zhí)著于當事人使用的名稱、術(shù)語，但完全無視這些形式也不妥當，畢竟它們承載了一定暗示和線索。總之需要“循名責實”，查清具體情形下當事人的真意?！?3〕我國相關司法實踐可參考《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的解釋》（法釋［2005］5號）第24-27條。在仲崇清案中，兩審法院論證該意向書具有約束意思時，就既關注了雙方都無異議的主觀意思，也考察了內(nèi)容確定性程度等客觀案情，然后才得出結(jié)論說，該意向書不是通常意義的意向書，而是預約。這種謹慎態(tài)度反映了法院對主觀意思和客觀意思的全面重視；還反映了，在法院判決背后隱藏著一個正確的假設——作為先合同文本，意向書一般無約束力。

（2）約束意思與預約、本約之界分。相對于確定約束意思的有無，界分預約和本約還要更加復雜，當事人往往已經(jīng)接受了最終的約束，但由于各種原因卻采用了預約或類似的名稱，此時法官在確定時就必須查明背后的真意。如上文述及的，在當事人意思解釋方面存在疑問時，以認定最終約束意思為原則，預約則是例外，這在一定程度上減小了界分工作的難度。根據(jù)最高人民法院《商品房買賣解釋》第5條規(guī)定，當先合同文本客觀上具備了主要內(nèi)容且出賣人收受購房款時，應認定為最終合同。即為適例。

但只要當事人意思明確地選擇了預約，那么即使違背了一般做法，也不需要有什么實踐意義上的理由，完全可以是基于一些心理因素而已?！?4〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．114．這可以體現(xiàn)于原本能夠采取附條件或附期限本約的情形，即使后兩者在法律構(gòu)造上更簡單，其給付交換的目的更容易實現(xiàn)，仍可以當事人意思為依據(jù)接受預約。此時當事人也就排除了期限到來或條件成就時當然發(fā)生的效力，代之以有意識的本約締結(jié)?！?5〕參見王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，頁147；崔建遠，見前注〔17〕，頁38；Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．314；Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．135f．

施洛斯曼曾經(jīng)質(zhì)疑說，法律規(guī)定不應淪落為當事人情緒和異常愿望的侍女，也不能接受沒來由地為法官帶去雙重負擔（即預約和本約）。但是亨里希認為這種質(zhì)疑違背了私法自治的基本原則，如果聽從該說法，就等于賦予法官一項權(quán)力——拒絕處理那些被認為異常的合同。〔56〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．115．從上文對預約容許性和適用性的闡述來看，亨里希的觀點應被支持。

2．內(nèi)容確定性

一項協(xié)議必須足夠確定才能構(gòu)成合同，這是各國合同法相同的立場。預約的內(nèi)容確定性卻可以從兩個方面來說，一是它“自身”的，二是“本約”的。預約的合同類型決定了，它必須就締結(jié)本約設有相關義務，這是第一方面的確定性。此外，預期本約的內(nèi)容在預約之中應確定到何等地步，即第二方面的內(nèi)容確定性，才是預約“確定性”問題的重點。

（1）通說及其疑慮。上述第二方面內(nèi)容確定性應遵循何等標準，目前德國法尚無定論。根據(jù)《德國民法典》起草動議書，“當未來基此將要締結(jié)的合同之內(nèi)容充分確定時”，預約才有效?！?7〕Mot．IS．178，轉(zhuǎn)引自 Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．46．德國聯(lián)邦最高法院卻屢屢表明，預約不必顯示出預期本約所要求的那種完整性。但學說又紛紛提出質(zhì)疑，認為法院上述觀點沒有足夠說服力，而且還已被該法院同時所做的如下限定給自我否定了：預約必須符合這樣的確定性（或者可確定性）以及完整性標準，以確保在訴訟場合可就合同內(nèi)容作司法認定?！?8〕Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．46．弗盧梅在考察了《德國民法典》起草者的意見、判決以及學說以后，總結(jié)道：關于合同約定的完整性，那種認為預約可以適用比本約較低的要求的觀點，不應被贊同，在這個問題上區(qū)別對待預約和本約，從私法自治原則的立場來看，根本不合理，而更應根據(jù)同樣適用于本約的原則，不完整的預約也應像不完整的本約那樣無效?！?9〕Fl ume，a．a(chǎn)．O．，S．615．

德國法上述爭議也是比較法上一種趨勢的縮影，例如在瑞士法的舊判決中，常常因合同根本性內(nèi)容尚未確定（例如未就買賣標的和價款達成合意）而確認預約，但是根據(jù)目前的法律，一方面，給付完全確定不再是本約有效的前提，另一方面內(nèi)容可確定又成了預約有效的必需?？傊?，本約內(nèi)容至少要確定到這樣的程度——其內(nèi)容可由法官依預約之擴張解釋及適用任意法而得以確定?！?0〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．60f；Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．57．

確定性要求所重視的是客觀上的主要之點，但是在合同當事人對附屬之點賦予主觀上的必要性時，確定性要求也擴及于此。假如當事人盡管明知某些附屬之點尚未達成合意而仍接受協(xié)議的約束力，可事后又不能就那些附屬之點達成一致的話，就此究應如何決斷即成問題。一種觀點認為應適用任意法，另一種觀點則始終支持擴張解釋行為，或在某些情況下也支持法官的衡量。如果雙方當事人就未定之點分別提出方案且互有出入，其選擇仍應貫徹私法自治原則：假如不能獲得一個符合雙方意思的方案，則應尋找至少考慮了一方意思的方案。此時不能總是當然地適用任意法，也不能任由法官自由衡量來填補。在法官填補法律行為漏洞時，任意法、自然法則固然重要，還須考慮當事人的觀點及其在談判中所作的宣示。〔61〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．106f．

（2）批判說加入后的爭議。理論通常主張，如果本約內(nèi)容不可獲取足夠確定性，則預約無效。這一點遭到了批判說的質(zhì)疑。布赫認為，上述命題只有在討論締約強制式實際履行時才是正確的。由于他否定了實際履行預約的合理性，所以在預約內(nèi)容確定性上也就主張放寬標準?！?2〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．33，39f．弗雷塔格也認同上述批判觀點，并進一步指出，在決定是否有預約時，該內(nèi)容確定性意義不大，僅在決定賠償范圍時，才有其意義?！?3〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．309．當然批判說指向的實際上都只是預約中“本約”的確定性，至于前述第一層面的內(nèi)容確定性，即預約“自身”的確定性則是不可或缺的。

關于法官何時可以補足預約的內(nèi)容欠缺，也存在根本性異見。弗雷塔格在抨擊法官補足行為時，引用了德國聯(lián)邦最高法院2006年一則判決。在該案中盡管雙方已于預約確定了標的物（房屋）、價款、選擇權(quán)行使時間，但是弗雷塔格仍認為法院對其他內(nèi)容的補足行為是不當?shù)摹Ｆ淅碛捎卸?。首先，該判決將程序最大能動范圍與實體法上的合同締結(jié)機制混淆了。在民法上沉默原則上不可被視為同意，而該判決恰恰就在被告沉默處推斷出來一個同意，這是“基于被告程序上的不作為創(chuàng)造出了新的‘沉默視為意思表示’的范例”，是對實體法的侵害。其次，按照《德國民法典》第315條以下的規(guī)定，一方當事人或第三人行使的“單獨的給付確定權(quán)”有特殊的機制，而該案中雙方達成預約時沒有同時確定本約內(nèi)容，法官補足行為根本不是什么對預約的解釋，而就是根據(jù)公平裁量（甚或自由裁量）決定了本約而已，這種決定權(quán)對前述機制構(gòu)成了挑戰(zhàn)，也不合理?！?4〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．307．該案詳情請參見許德風，見前注〔51〕，頁87、88。

（3）評價和借鑒。上述通說的疑慮，也根源于對預約、本約之間的“相互作用”欠缺清晰認識。就此應借鑒批判說，在“作用”上區(qū)分締約強制式實際履行和其他類型的預約，并將較高規(guī)格的“本約內(nèi)容確定性”要求限定于前者。

就法官補足內(nèi)容的問題來說，鑒于上述批判說即便是在本約內(nèi)容已確定的預約場合，也一律推定該預約只記載當事人臨時的而非最終的合意，所以上列兩大理由并沒有真正的重要性。重要的只是那項基本的推定——凡屬預約即推定為減弱的（不可強制締約的）約束意思。本文認為，這種推定失之武斷，但由于這一問題與預約之違約救濟息息相關，所以將詳述于下文。此處可以得出的初步結(jié)論是：不能一概否定司法補足本約內(nèi)容的功能，但是決不能逆當事人真意而動。申言之，其謙抑程度至少應高于一般最終合同內(nèi)容之司法補足。

這在我國司法實踐中尤具意義。也是基于似是而非的“鼓勵交易”理念，司法補足合同內(nèi)容的做法，在我國幾有濫用之嫌。例如根據(jù)《合同法解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第1條第1款，確定性所要求的內(nèi)容僅涉及標的、數(shù)量，其他內(nèi)容（包括價款）都可以由法院依《合同法》第61、62、125條確定，甚至連當事人的約束意思都似置之不顧了。這在最終合同上已屬不妥，若再轉(zhuǎn)用于預約，則更是危險，尤宜慎用！〔65〕美國法上就此問題有法官應否承擔“父愛主義性質(zhì)的任務（paternalistic task）”之爭，請參見（美）范斯沃思：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，頁121以下、213以下、216以下。國際貿(mào)易方面的新近趨勢可參見吳興光：“論國際貨物買賣合同的留待后定條款”，《暨南學報》2010年第5期。

最后，關于主要之點與附屬之點的劃分，以上司法解釋的規(guī)定和比較法例都只是針對一般性交易。仲崇清案所系的商品房交易中，又有自己的特點。例如在付款方式上，因樓宇按揭已成常態(tài)，所以相關手續(xù)的詳盡安排可能列入必要之點。再如在標的上，一般而言商品房買賣合同涉及的標的是特定物，即使是樓花交易也以確定房屋位置為常態(tài)，仲崇清案標的僅確定小區(qū)范圍和商鋪用途，樓層座向一概不明，還只是種類物。種類的確定對于一般替代性商品買賣來說，當然是足夠確定了，但是對房屋來說，難謂足夠。所以兩級法院在仲崇清案處理中多次強調(diào)，內(nèi)容不夠確定，不能支持實際履行和履行利益，而沒有貿(mào)然“補足”，是值得贊賞的謙抑態(tài)度。另外，這種論證方式又將客觀方面的內(nèi)容確定性與主觀方面的當事人意思串聯(lián)在一起，從標的房屋的極端不確定，窺知當事人“弱化的約束意思”，這又導入了下一主題。

（4）內(nèi)容確定性與約束意思的相互作用。在內(nèi)容確定性和約束意思之間，約束意思是主導性的。申言之，即使內(nèi)容還不夠確定，只要當事人有確切的約束意思，那么往往還可以通過任意性規(guī)范的補充或者意思表示之擴張解釋而使之確定。但是確定性要求又并非絕對被動。一方面，當約束意思就某項內(nèi)容堅持須待確定時，可能也就沒有了“約束意思”；當約束意思認為某項內(nèi)容必須確定且已經(jīng)確定，實際卻未確定時，即無“合意”。在這些情況下不能交由法院越俎代庖“補充”意思。另一方面，實踐中約束意思往往并不那么確切，于是內(nèi)容確定到何等程度，恰恰成了認定約束意思的一項重要指標。

如上所述，在仲崇清訴金軒公司案中，兩審法院的論證就有借助內(nèi)容確定性探求約束意思范圍的思路在。這條思路顯然也是批判說所持的。例如弗雷塔格徹底否定締約強制說之后，特意強調(diào)，預約不可導向締約強制，“這首先是指以下情形：預約的內(nèi)容還如此不特定，以至于本約的內(nèi)容也就不能借助擴張性合同解釋方法闡明”?！?6〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．307．也從某個側(cè)面印證了上述思路。

另外值得一提的是《商品房買賣解釋》第5條，該條規(guī)定，當先合同文本客觀具備主要內(nèi)容且出賣人收受購房款時，即認定合同約束力。首先，這顯示出了，我國司法實踐秉承了大陸法系尊重“客觀”意思的傳統(tǒng)，正確地架通了內(nèi)在意思和外在內(nèi)容確定性、履約行為之間的橋梁。其次，該條征引的《商品房銷售管理辦法》第16條所規(guī)定的合同“主要內(nèi)容”卻過于繁瑣，在當事人實際履行主要義務時，還有無必要在內(nèi)容確定性方面作如此苛細的要求，甚值反思。在比較法上，提前履行主給付義務往往是認定約束意思的有力指標，即使合同內(nèi)容尚未完全確定，只要一方當事人依約迅即支付首期款或者提供其他給付，而對方當事人無異議地接受給付，那么這種客觀事實就可能被辨認為約束意思?！?7〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．118．由此可見，《商品房買賣解釋》第5條涉及的內(nèi)容確定性應根據(jù)個案調(diào)低標準。

3．形式要求

（1）形式要求何時延及預約。有關這個問題《德國民法典》沒有明確規(guī)定，《瑞士債法典》第22條第2款則規(guī)定，預約必須采取與本約一樣的形式，否則可能規(guī)避了形式要求。但是兩國的實踐和理論通說都一致認為，原則上預約無須要式，惟在以下情形有所不同：本約屬要式，且該法定形式并非僅為純粹的證明功能，還包括有警示功能以防倉促發(fā)生約束?！?8〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．60；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．47．批判說也同意這一立場，Bucher，a．a(chǎn)．O．，N48；Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．310．在這種情況下，有關形式的規(guī)定就必須依其意旨延及適用于預約，該預約所追求者也正是這種約束。鑒此根據(jù)《德國民法典》第311b條，土地買賣之預約也必須是要式的，保證預約根據(jù)《德國民法典》第766條1款亦為要式，〔69〕Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．60．因為以上規(guī)定都承擔了保護當事人以防倉促行事的規(guī)范任務。反之《德國民法典》第566條的形式規(guī)定根據(jù)（有爭議）一系列判決原則上不適用于租賃預約，因為其目的僅在于：使得依《德國民法典》第571條承接租賃關系的該出租土地之第三獲得人，可以更容易了解租賃合同的內(nèi)容。

如前所述，預約往往就是因為滿足形式要求或者批準要求的時機尚未成熟應運而生的，如果在這些要求上過于苛求，也就近乎取締了預約的存在。德、瑞兩國上述做法關注到預約與本約的不同，有其可取之處。在我國現(xiàn)行法中也不能將一切有關本約的形式規(guī)定準用于預約，而要區(qū)別對待。例如各擔保合同（《擔保法》第13、38、64、78條）、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第41條）、農(nóng)村土地承包合同（《農(nóng)村土地承包法》第21條1款）、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款前句）等合同之預約也應作要式處理，因為涉及當事人私法利益的保護，而技術(shù)開發(fā)（轉(zhuǎn)讓）合同（《合同法》第330條3款、342條2款）、長期租賃合同（《合同法》第215條）、融資租賃合同等合同（《合同法》第238條2款）之預約似不必要式，因為該等合同的要式規(guī)定更多的是為了實現(xiàn)公共管理或者便于向第三人公示，只要本約要式即可達到目的。

至于意定形式是否延及于預約，則是一個解釋問題——根據(jù)當事人意思，該約定的形式要求是擴展作用于預約呢，還是僅適用于本約?！?0〕參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，頁41；Kr a mer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．47．另外，還要注意將預約要式問題與以下問題區(qū)分開來：一個形式無效的本約若無當事人意思可征引，則不能重新解釋為無須形式要求的預約?！?1〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．61；Kramer，a．a(chǎn)．O．，Rdn．47．這是意定形式和法定形式情形下都可能存在的，此時所做的“法學整合”，尤應放入上文揭示的“遞進式序列”中進行檢索，以實現(xiàn)締約強制與自由的平衡。

（2）無法定形式的后果。德國法認為，沒有按照必要的形式要求締結(jié)預約，預約“形式無效”。〔72〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．61，68．我國《合同法》上的合同特別形式要求一般是成立要件（第32條），既未成立自也不能有效，德國法以上結(jié)論似乎可以照搬。但是《瑞士債法典》巴斯勒評注采取的另一種“法學整合”可能更有說服力。它認為，欠缺形式似乎還不能當然地導致預約無效。當形式要求僅考慮保護當事人時，這類形式不必作為預約的有效要件，形式欠缺所導向的，僅是將撤銷權(quán)歸于一方當事人，即享有權(quán)利主張（有法定形式要求的）給付的那方；但前提是他已就形式要求做了自己一方應做的，或者并沒有被形式要求所牽涉，并且愿意履行自己的義務。于是自愿履行方也就仍可主張對待給付，盡管此時形式仍闕。這特別適用于單務預約?！?3〕Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．49．因為上文已經(jīng)接受了德國法區(qū)分對待形式要求的做法，可延及作用于預約的，僅是關注當事人私法權(quán)益者。既然如此，在被保護的當事人表態(tài)放棄形式方面的特別保護之后還堅持“形式無效”，實無必要，而且對于被保護方的自治生活范圍構(gòu)成了侵害?？梢娚鲜觥度鹗總ǖ洹吩u注的立場是可取的。

4．批準要求

仲崇清訴金軒公司案涉及商品房預售許可制度。這一制度首先規(guī)定于《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款和《商品房銷售管理辦法》第6條。《商品房買賣合同解釋》第2條進一步明確，未取得預售許可證明訂立的商品房預售合同無效，但在起訴前取得預售許可的可以認定有效。此處預售合同相對于仲崇清案中的“意向書”而言，屬于本約，而預售許可即為一種特殊的批準生效制度?！?4〕參見湯文平：“批準（登記）生效合同、‘申請義務’與‘締約過失’——《合同法解釋（二）》第8條評注”，《中外法學》2011年第2期。那么這一批準要求是否也適用于預約呢？本約之批準要求何時延及于預約，對預約來說，是與上述形式要求相類似的另一個特殊要件問題。

依德國和瑞士通說，在此適用形式要求的規(guī)則?！?5〕Her zog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．314；Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．63．相應地，在批準要求上，假如本約須機關批準，則預約僅在該批準要件著眼于保護某方當事人私法利益時始須批準。反之，若該批準僅是使針對最終合同的公法控制變得可能，則預約無須批準。因為既然只是為了保障公法利益，則只要將本約提交批準當局即可?！?6〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．63；Her zog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．314．若批準要求所追求的是保護當事人利益，則一般來說只要已經(jīng)批準預約即可實現(xiàn)該目標，對本約的附加批準只有在預約存在漏洞以致本約內(nèi)容尚不能完整評估時才有必要。最后，形式瑕疵治愈的思想也是適用的，故隨著本約被批準，預約上本來必要卻又未獲取的批準也可以不了了之?！?7〕Bork，a．a(chǎn)．O．，Rdn．62；Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．316．

仲崇清案處理中，法院認定預售許可欠缺對預約效力無影響的理由有二，其一是該許可要求僅指向預售合同，不必延及于預約，其二是目標小區(qū)在訴訟當時已經(jīng)取得預售許可。綜合上文比較法經(jīng)驗可知，上述理由中的第二層面近于典型的“批準瑕疵治愈”，是很有說服力的，至于第一層面是否可靠則還有探討余地。商品房預售許可固然涵蓋了大量的公法利益，但是保護購房人免受非法集資之害顯然也在法律意旨之內(nèi)，籠而統(tǒng)之地說該許可不必延及于預約，是很難站住腳的。不過從仲崇清案預約中買方的地位來看，其所付“意向金”殊少，且可隨時取回，至于簽訂本約又有須待預售許可的明知，所以絕無法律意旨所要防范的風險，批準要求自不必延及這一具體的預約。尤其是上文所引《瑞士債法典》評注就“形式無效”提出的限制理念，對預約批準欠缺很有參考價值。申言之，征引“未獲預售許可”以決定合同命運的權(quán)利，應歸于受保護方——購房者一方。這或許也是解決我國當前房產(chǎn)市場相關難題的最佳方案?！?8〕就此“難題”參見梁偉芳：《商品房預售中的預約問題研究》，中國政法大學2008年碩士學位論文，頁1以下。

（二）違約救濟

預約不履行時所涉及的救濟，在實體法上主要包括實際履行和損害賠償，是其主要“效果”，以下分別述之。

1．實際履行

（1）通說及批判說的基本論點。依德國和瑞士通說，預約上確定的給付是締結(jié)本約，亦即一項意思表示。因為任何人都不能被強制為意思表示，這種表示在德國和瑞士兩國被以判決替代。《德國民事訴訟法》第894條與《瑞士聯(lián)邦訴訟法》第78條一致認可要求作出意思表示的判決，并且以該判決之生效替代意思表示之作出?！?9〕Bor k，a．a(chǎn)．O．，Rdn．67；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．35．當然如果根據(jù)預約，該意思表示的作出系于某個條件成就或者對價，則不能因判決生效而視為作出，而應由法官確認到條件成就或?qū)r提出時才發(fā)生。Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．62．我國《民事訴訟法》雖無類似規(guī)定，但是學說認同的做法仍與德國和瑞士一致。

批判說則稱，按照私法自治原則，當事人可以在最終約束之外達成臨時的（也是較弱的）約束，即不可實際履行的預約，這是判決和文獻上廣泛的共識。而且在德國法上，依《德國民法典》第311條（該條第1款強調(diào)了合同的重要性），也不能將一個非當事人所愿的本約性合意強加給當事人。甚至直接將預約、本約一體把握的法國法上也是如此，當事人被允許背離《法國民法典》第1589條的規(guī)定，例外地實際締結(jié)一個臨時的合同。而強制履行恰恰使得預約的意義過度擴張，上述那種當事人原本可以選擇的獨立合同類型就此消失了，預約當事人的真意由此而被誤讀，這是立法者始料未及的。批判說進一步肯認，既然當事人明確了這是預約而不是本約，就默示地排除了實際履行之可執(zhí)行性。這尤其適用于那些原已可以簽訂本約的情形。在此情形下，存在一個推定，即當事人僅愿將約束力限縮于損害賠償而合意排除了實際履行?！?0〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．303；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．36，38．這種觀點所作的“推定”是默示排除，自謂尊重了當事人的意思。但這又受到支持通說的“反批判說”質(zhì)疑，后者追問道：為何當事人僅因進入的是預約，就被視為默認地排除實際履行呢？若未表明這種意思，實在沒有理由認為預約當事人的請求權(quán)應限于損害賠償?！?1〕Herzog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．354．

（2）評價與借鑒。以上辯論生動地反映了，正反雙方都揪住當事人真意來評判實際履行的容許性，而此處的“真意”又多是解釋的結(jié)果，正如前引阿蒂亞語指出的，當事人意思在現(xiàn)代法上已表現(xiàn)為司法拒絕執(zhí)行允諾的理由。由法官決定當事人意思為何，或許難免有獨斷之嫌。

筆者認為，弗雷塔格提供的詮釋方案相對來說，較為精細地體察了當事人真意。他認為，當內(nèi)容確定性還不足夠時，固然不應支持實際履行，而即使在預約中本約內(nèi)容已經(jīng)確定，實際履行也不能支持。因為預約此時仍只是記載了臨時的而非最終的合意，預約僅服務于固定已經(jīng)得出的合意之點，并使當事人負有推進締結(jié)最終合意的義務，不多也不少。至此，他的觀點還是與前述布赫的觀點大致相同，但是他進一步又瞄向了磋商過程中情勢的變化，說道：在預約和本約結(jié)成之間總會或多或少地有一個時間跨度，最終的行為也就由此常常偏離了預約性的行為，因為相關情事到本約締結(jié)的時刻可能發(fā)生變化，而且也往往確實有所變化，就像《奧地利民法典》第936條明文確認的法律行為基礎規(guī)則一樣——正是基此原因，當事人一開始締結(jié)的不是最終協(xié)議而是“預約”（必要時可以借助繼續(xù)磋商條款或者單方給付決定權(quán)）。〔82〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．305，306，308．這的確很符合當事人繞開原本已經(jīng)可以進入的本約而簽訂預約的真實意思，并且也與通說支持者亨里希所持的基本假設“預約僅在‘本約的時機尚未成熟時’進入考量”兼容了起來?！?3〕Henrich，a．a(chǎn)．O．，S．115．但弗雷塔格的觀點還沒有止步，接著他從預約和本約區(qū)分實益上找到了雄辯的論據(jù)。他說，既然最終約束的時機尚未成熟，當事人也借助純預約性的協(xié)議將這一情況和可預見的情事變動納入考慮，那么他們也應該接受，本約與當前合同相比可能有不同的內(nèi)容。〔84〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．305．可如果人們從預約中推斷出借助司法認定的內(nèi)容要求締結(jié)本約這樣一個請求權(quán)，也就是支持實際履行，那么也就完全剝奪了預約的意義，因為它與附繼續(xù)磋商條款的本約也就沒什么差別了，如果一定要說有什么差別的話，那不過是，此類“預約”在實現(xiàn)本約請求權(quán)之前帶來了訴訟堆疊，而這些訴訟堆疊自身，都已經(jīng)被認為沒有什么意義了。〔85〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．308．

弗雷塔格以上觀點最大的說服力在于，他以預約和本約有區(qū)別為前提，以磋商階段合意臨時性特征為樞機，實際上是在預約階段匡救了大陸法系實際履行原則的弊端，其意義不止于預約，而具有合同法上的整體價值。前引“反批判說”直謂“為何僅因為當事人進入的是預約就被視為默認地排除實際履行”，其出發(fā)點仍是實際履行原則，其論證思路無非是：是合同即可實際履行，預約是合同，故亦可作強制締約式實際履行。這往往違背了當事人真意，使過分剛性的實際履行原則（尤其是強制締約式實際履行）為害更烈。如下文有關內(nèi)在體系部分將闡發(fā)的，在意思自治與法律構(gòu)造之“角力”中支持前者，于此主題之下有積極意義。

但是弗雷塔格與布赫的觀點一樣，在出發(fā)點上都有一個弱點，即認為凡當事人選擇了預約，就應當推定只存在弱化的約束意思，不得實際履行。這是不妥當?shù)摹Ｒ驗椤氨炯s的時機尚未成熟”情形多樣，有時是客觀的形勢不成熟，有時是當事人主觀的考慮還不成熟，有時候則可能兩者都有，應區(qū)別對待，但又不能執(zhí)著，只有在當事人做了明示的或者可推知的保留時，才能承認約束意思的弱化。如此也已足夠與通說的弊端保持距離。

就前引弗雷塔格文征引的德國聯(lián)邦最高法院2006年審理的案件而言，當事人雖然于1998年約定了房屋買賣選擇權(quán)行使的標的物（房屋）、價款，但是時間跨度大，其他內(nèi)容不明，強制實際履行似有不妥。而在本文切入的仲崇清訴金軒公司案中，法院通過證據(jù)“選擇性”采信，實際拒絕了為當事人決定未決內(nèi)容，當然也就拒絕了強制締約，（至少在實體法效果上）更是一種值得贊賞的司法謙抑態(tài)度。尤其值得重視的是，二審判決特意強調(diào)金軒公司其他類似預售合同履行時“價格存在因時而異、因人而異的情形”，從而妥當?shù)鼗貞酥俪缜逵嘘P執(zhí)行預約約定最高浮動價的“讓步性”請求，反映出法官對預約意思臨時性的精確把握，在法律評價上與情事變更、法律行為基礎理論相呼應，具有法學方法論的意義。這也是弗雷塔格所持的重要論據(jù)之一。

2．損害賠償

（1）通說及批判說。損害賠償之救濟在預約領域一向應用廣泛，即使依通說支持締約強制，在那些行為義務不可強制或者債務人的給付因其過錯而不能的場合，損害賠償訴訟也是僅有的救濟。在賠償范圍上，損害賠償義務人應使債權(quán)人處于像通常給付時所應處的那種狀況。因為預約給付也就是締結(jié)本約，所以應予賠償?shù)氖莻鶛?quán)人就締結(jié)本約所享有的利益。于是問題也就轉(zhuǎn)變?yōu)?，可否將締結(jié)本約與履行本約的利益等同。在實踐中，德國聯(lián)邦最高法院和瑞士聯(lián)邦最高法院都支持賠償本約履行利益的請求?！?6〕Her zog，a．a(chǎn)．O．，Rdn．356．如前所述，我國通說也持同一觀點。

依批判說，預約所導向的不是締約強制式的實際履行，而只是損害賠償，并且賠償?shù)姆秶才c上述通說里當然的“履行利益”有了不同。預約當事人可能在本約內(nèi)容還不確定時就有意受到推進締約義務的約束，如果進一步磋商破裂，預約就只能成為信賴損害賠償請求權(quán)的基礎。另一方面，即便本約內(nèi)容已經(jīng)極端確定，也仍然允許保留，而可根據(jù)客觀情況或者當事人意思在其間發(fā)生的變更締結(jié)不同內(nèi)容的本約。只有當本約原本將在預約之后很短的時間內(nèi)直接締結(jié)，并且其如約締結(jié)本來已成定局時，才能主張本約之履行利益?！?7〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．310；Bucher，a．a(chǎn)．O．，N．46．但是布赫同時又指出，如果違反預約方與第三人依普通的條件締結(jié)了合同，所應考慮的是積極利益，即應賠償預約對方處于該第三人位置而締結(jié)本約時所可獲取的利益。這種觀點提示，賠償范圍還須依個案具體判斷。

（2）我國實務觀點的總結(jié)及案例運用。以上批判觀點對信賴利益的“偏愛”，反映了在預約上，違約責任和締約過失責任難免糾纏，這在我國司法實踐中也有體現(xiàn)。例如仲崇清訴金軒公司案二審主審法官撰文剖析損害賠償決定過程時認為，預約違約所要賠償?shù)墓倘皇锹男欣妫穷A約履行利益不是本約的履行利益，而應該相對于本約的信賴利益?！?8〕沈志先、韓峰，見前注〔5〕，頁28以下。但自本案的賠償數(shù)額（有“1萬元”、“15萬元”或其他數(shù)額之歧）來看，似又并非典型的“信賴利益”，這里潛藏了對批判說作進一步反思的機緣，下文另有闡發(fā)。這種觀點在其他判決中也有存在。例如山西省高級人民法院在2001年作出的一則二審判決中，〔89〕山西金盟實業(yè)有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案判決（2000）晉經(jīng)二終字第10號。將原審法院認定的締約過失責任改為預約違約責任，可值得玩味的是，兩審判決確定的損害賠償數(shù)額卻均為30萬元，而不是本約履行利益。以上兩宗案件共同的特點是，雖然當事人表達了締結(jié)本約的意思，但是本約內(nèi)容尚有欠缺，在締約程序上，還因投資建設或?qū)徟仁掠身毥?jīng)漫長等待，存在不需要太多想象力就可以預見的變數(shù)。在此情形下逕認本約履行利益賠償，確實有違一般人的法感情，也難謂契合雙方締約時的真意。所以前引弗雷塔格文限定于“締結(jié)本約在短期內(nèi)本來已成定局”的情形，才能支持本約之履行利益賠償請求。這的確是有說服力的。而同樣是預約，在北京市第二中級人民法院2007年的一則判決中，因委托設計合同里包含的施工合同預約條款，可以在短期內(nèi)現(xiàn)實履行，所以法院就支持了施工合同本約履行利益賠償請求?！?0〕見北京優(yōu)高雅裝飾工程有限公司訴北京亨利戴藝術(shù)家具有限公司案判決（2007）二中民終字01756號，值得玩味的是，該案一審法院拒絕了原告按15%利潤率計算賠償?shù)恼埱螅础侗本┦薪ㄔO工程預算定額》規(guī)定的抽象性標準——7%計算“履行利益”，二審法院則將標準進一步縮減為5%，這一思路或也體現(xiàn)出法官在潛意識中有區(qū)別對待預約、本約的傾向。

不過，在上述山西省高院審結(jié)的案件中，當事人原已約定了違約金40余萬元，但是被兩級法院視而不見，這是讓人費解的。在比較法上，就此等磋商義務能否賠償以及賠償?shù)胶蔚确秶?，是個普遍的難題，但如果當事人已經(jīng)約定了違約金或解約定金，也就等于通過意思自治解決了這個難題，其解決方案理應優(yōu)先。〔91〕Cart wright and Hesselink（edit），Supr a note 36，p．172；與上述山西高院判決立場相近的還有重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決（洞溪峽公司訴宗維公司案），該案一審法院采信了當事人約定的違約金，二審法院予以推翻。與比較法上通說觀點一致的實踐個例參見尹衍春：《預約合同研究》，山東大學2009年碩士學位論文，頁1以下。關于定金等約定的處理，下文還將于內(nèi)在體系上重作整合。本部分及前一部分的解構(gòu)所得，都要在內(nèi)在體系重構(gòu)過程中獲取完整的意義，在此之前，反而可能呈現(xiàn)出某種散亂，這是概念論解構(gòu)之后的自然效果。

三、內(nèi)在體系與“類型論”重構(gòu)

以上解構(gòu)工作無論著眼于遞進式序列，還是著眼于要件和效果，都是依憑外在體系展開的，并在解構(gòu)之下，獲取了更多目的論運作的空間，溝通了內(nèi)在體系。拉倫茨在1991年最后一次修訂《法學方法論》時仍說，內(nèi)在體系的認識還剛剛起步。這種局面至今依然。我們雖在種種疑難面前俯身向內(nèi)在體系求援，然而究竟什么是內(nèi)在體系，其實不甚了了。對它的描述當然可以指向原則、原理、類型，抑或價值、利益等，但是在從此等名目獲取啟發(fā)的同時，又難免墮入論題學的陷阱之中：雖然已身處“內(nèi)在”，“體系”何存，卻是茫然，完全淹沒在繁多的“觀點”之中。此前批判說及我國修正性觀點之下的成果似乎都未及融貫雙重體系的重構(gòu)工作，這是令人遺憾的。本部分將借相關原理從內(nèi)在體系出發(fā)評價前述解構(gòu)成果，然后從價值和原則維度嘗試構(gòu)造局部的內(nèi)在“子體系”，循子體系的脈絡演示類型序列。此處類型序列已接近于規(guī)范具體化的“末梢”，與上文第一部分重疊于“概念”序列的類型序列處于不同層面，這一點不可不察。

（一）內(nèi)在體系上法律構(gòu)造與意思自治的角力

上文從外在體系出發(fā)所作的考察，勾勒出一部簡約的預約“發(fā)生史”，其主線就是：法律構(gòu)造與意思自治的角力。意思自治奠定了民法的理念根基，其意義自不待言，而法律構(gòu)造則指引著法之安定性價值，〔92〕法律構(gòu)造一詞借用自“法律的構(gòu)造和計劃功能”（Organisation und Planungsfunktion），參見Pawlowski，Methodenlehre für Juristen，1999，S．276ff．它是指規(guī)范提供者就某些領域表達確定立場之后，法律解釋和續(xù)造即不可予以柔化，其典型領域包括罪刑法定、公權(quán)力的限制、組織機構(gòu)的設置、立法保留、期間期日、遺囑形式、法定賠償?shù)鹊?。其實也包括了?guī)范要件和效果之間的關聯(lián)。尤其在最后一方面，法律構(gòu)造功能影響極為廣泛，它凸顯出要件和效果之間的關聯(lián)的決斷性。參見〔德〕恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁35以下。就本文所及，則與實際履行和履行利益的完全填補效果相關聯(lián)。當下各法域針對“全無或全有”的反思，在很大程度上即是以“事物的本質(zhì)”為旗幟，就這種過分決斷的法律構(gòu)造所作的矯正。另Organisation一詞亦可譯作“組織”，因不如“構(gòu)造”（構(gòu)造當下立場以規(guī)劃未來的裁斷）傳神，故不采。皆為內(nèi)在體系上的重要原則。當事人自由締結(jié)的合同卻意味著“法鎖”，意味著約束和不自由。這當然就要求在法律構(gòu)造上，于法鎖結(jié)成（合同有效成立）前后，必須有盡可能清晰的分水嶺，如此才能滿足法律安定的要求。所以“先合同的合同”是個自然而然的禁忌，英美法系的“全有或全無”、“締約之約非（契）約”，大陸法系的預約容許性否定說，均為其表現(xiàn)。這個禁忌最終還是被德國和瑞士等國通說打破了，預約容許性以私法自治的名義受到廣泛認同。然而這只是法律構(gòu)造在締約過程日益復雜的形勢面前所作的妥協(xié)，并且只是半途而廢的。因為實際履行及履行利益完全賠償?shù)男Ч麡?gòu)造未動，所以，如批判說揭示的，當事人臨時約束的真意被忽略了，意思自治在先合同協(xié)議領域遠沒有取得完整的勝利，甚至在實效上，出現(xiàn)了一個反諷局面：聲稱支持預約的通說與徹底否定預約的弗雷塔格等人居然走向了合流?！?3〕Freitag，a．a(chǎn)．O．，S．308．

走出尷尬局面的出路可以歸結(jié)為一個問題——在通說就預約容許性妥協(xié)以后，是否再進一步在效果上任由當事人“意思”做主？從整個民法看來，這種法律構(gòu)造對意思自治“一讓再讓”的例子，其實并不少見。例如物權(quán)因交付而“公示”，但又因當事人之“意思”而可以擬制“交付”（《物權(quán)法》第27條等）；所有權(quán)“絕對”，但又因當事人之“意思”可以擔保為目的而“信托化”；〔94〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》，2007年自版，頁411以下。就在預約領域，上述踐成合同的修正、批準和形式要求的弱化也都是適例。

而批判說更以當事人真意的名義，要求承認預約之下臨時的（及弱化的）約束意思，承認不可實際強制締約的預約，實際上是對合同法律構(gòu)造更深刻的觸動，“天平”在角力雙方之間進一步向意思自治傾斜。上文所引仲崇清訴金軒公司案的處理結(jié)果，也提示著相同的方向。此處必須直面的問題是——為什么以當事人真意為名就可以修正實際履行及履行利益賠償?shù)募扔袠?gòu)造。這個關鍵性疑問，是預約理論革新的一處瓶頸，實已超出預約之外，而在整個合同拘束力理論上獲得一般性意義。如果再放入合同拘束力理論當下動蕩的背景之中，一切將更為清晰。

（二）合同拘束力理論及當事人意思的核心地位

經(jīng)學者引介，日本學者在其民法修正研討中形成的新合同拘束力理論，也在我國民法研究中成為一個有力的聲音?！?5〕參見解亙：“我國合同拘束力理論的重構(gòu)”，《法學研究》2011年第2期；（日）中田裕康：“《日本民法》之不履行”，張家瑜譯，《清華法學》2011年第3期。就此新說對傳統(tǒng)說的概括以及自我的稱許，個人仍有較多保留，本文也無意作全面評述。但是筆者認為，正是在本文關注的預約、其他先合同文本乃至批準前未生效合同上，該理論顯示出獨特的優(yōu)勢。這些協(xié)議文本共同的特征是都與最終合同效力相關聯(lián)，但是又應保持明顯的距離。按照傳統(tǒng)的見解，大致有兩條出路：其一，不認有有效合同存在，將當事人利益風險均系于地位邊緣而又模糊的締約過失制度，結(jié)果是很大程度上忽略了當事人意思的作用；其二，認有有效合同存在，則無論預約或未生效合同，均順流而下引向?qū)嶋H履行、履行利益賠償，過猶不及，其結(jié)果同樣是很大程度上忽略了當事人意思的作用，而且使預約或未生效合同之類在支持聲音中被實際取消了獨立地位。

新合同拘束力理論則不然，該理論對法律構(gòu)造與意思自治之角力有一種獨特的敏感性，而極度強調(diào)依當事人合意調(diào)整實際效果，尤其是借當事人意思的名義將情事變遷等各種客觀因素一齊納入考慮，保持了較大彈性，與上述協(xié)議類型所固有的不穩(wěn)定特征相應和，的確提供了較好的解讀方案。上文權(quán)衡通說、批判說時，許多觀點都以此合同拘束力理論興替變遷為背景。其中批判說之所以獲得本文較多的同情，不僅是因為在實務上與仲崇清案這樣的實例互證，也是因為在學理上與此新合同拘束力說（無意之間）同聲唱和。

但是，放松法律構(gòu)造是有代價的，那就是本部分一開始所說的法之安定性價值可能在角逐中遭到損折，法律變得很不確定。批判說片面“盯住”信賴利益，以之取代履行利益，實際上就是用一個構(gòu)造替代另一個構(gòu)造，二者在完全賠償?shù)慕虠l之下均取“全有或全無”立場，所以在放松法律構(gòu)造方面代價較小。然而從角逐的另一方來看，對于當事人意思自治的貫徹效用，則已大打折扣。所以上文在遞進式序列上有關預約與締約過失界分的描述，其實并沒有太大的說服力。前引仲崇清案、山西省高院2001年案、北京市二中院2007年案的處理結(jié)果里其實也找不到確切的信賴利益（或履行利益）。鑒此可知，單純地從一個構(gòu)造的“錨點”轉(zhuǎn)到另一個構(gòu)造的“錨點”，不能真正解決問題。

出路仍在于借當事人真意柔化效果，但是又重視所謂當事人“真意”解釋背后的規(guī)范性，做到放松法律構(gòu)造之后，又能在更高的水平以更復雜（但也是更“務實”）的維度作新的法律構(gòu)造。所以本節(jié)納入合同拘束力理論，其效不過是確立當事人“真意”在“論題目錄”中的核心地位，而并非以真意之名杜絕內(nèi)在體系中諸多論題（指導性觀點）的探索。甚至真意的解釋確定，就離不開其他論題的支持，這也應是所謂新合同拘束力理論的基本立場。

（三）內(nèi)在（子）體系與類型序列

一般談論法的內(nèi)在體系時都會遴選若干價值、原則，試圖排列組合成一個具有體系外觀的“結(jié)構(gòu)”。但是這種做法收效甚微。內(nèi)在體系是外在體系失靈時的救兵，它很難達到外在體系那種“結(jié)構(gòu)”性高度。換個角度也可以說，一旦它像外在體系那樣結(jié)構(gòu)固化，“救援功能”也就不復存在了?？梢舱沁@種“機動部隊”式的特點，決定了內(nèi)在體系難以把握。論題學圍繞問題鋪展論題的思路，恰好符合內(nèi)在體系隨勢賦形、變動不居的特點。所以此節(jié)即從案型入手考察內(nèi)在體系，先依單個論題展開序列，再依綜合論題所獲的“整體形象”展開序列，最后再集中于信賴利益和履行利益之間展開序列。應當再次指明的是，此處之所以不憂論題學陷阱，是因為自認已于上文奠定了當事人真意在論題目錄中的核心地位。

以前引仲崇清案為例，雙方雖約定未來訂立購房合同，但是其一，在約束意思方面，買方預付僅2000元且可隨時取回，“對價”幾近于無，提示了較弱程度的約束意思，難以支持實際履行及本約履行利益賠償請求；當然在另一方面，賣方出此策略促銷，仲崇清的積極參與客觀上有利于開發(fā)商的營銷，所以參考英美法上“胡椒籽對價”理論，也不能不承認有約束性合同，所以其救濟力度即應超出締約過失?！?6〕此處參考了上文所引阿蒂亞有關對價和約束意思關系的論斷。仲崇清的隨時取回2000元和下文將述及的開發(fā)商亦可怠于開發(fā)，與英美法上的“虛幻允諾”極為相似，參見（美）范斯沃思，見前注〔65〕，頁74以下。本文自然不是主張“揀起”對價理論，但是在評價上接受啟示卻大有裨益。其二，在本約內(nèi)容確定性方面，購房合同內(nèi)容過簡，在一般情況下理應認定為不夠確定，但在本案中因房價飛漲，故可以根據(jù)買方的徹底讓步而確定，只是其中的“投機”色彩難免沖淡了約束意思上的“嚴肅性”。所以在這一方面，同樣難以支持實際履行及本約履行利益賠償請求，但仍應超出締約過失的救濟力度。其三，在交易時機等客觀情事方面，雙方締結(jié)預約時尚未取得拆遷許可，近一年后才獲預售許可，三年半以后雙方才初次交涉，都提示了情事變化的高度可能性?？梢韵胍姡谠撘庀驎蠢盏睦媲榫忱?，若是開發(fā)商因故怠于開發(fā)，仲崇清取回2000元即一拍兩散，無所謂違約，也無所謂締約過失。那么在開發(fā)成功且房價飛漲時，依情理應也需要在締結(jié)本約過程中繼續(xù)博弈。

以上多個方面的論題都可以成為類型序列的指導性觀點。例如，約束意思可以借違約金約定鞏固而得到增強，也可以因剔除開發(fā)商營銷利益而弱化。在后一剔除情形下，預約將不復存在。其他論題同樣可以作為類型序列展開的根據(jù)。不過，在考慮單個論題之后，更要重視諸多論題的配合。例如在以上三項之間，以約束意思為核心，綜合以觀，就只能得出“初步結(jié)論”：本案中有預約，從上文交代的“遞進式序列”來看，救濟力度應大于締約過失之下的信賴利益賠償，小于本約之下的實際履行和履行利益賠償。這種綜合論題所得的“整體形象”對于類型論而言毋寧更為重要?！?7〕參見（德）拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁342以下。

基于整體形象也可建構(gòu)類型序列。例如，商品房預售雙方在訂購書中約定，由買方當即支付訂金2萬元，15天之后簽訂正式合同，其后簽約未成而生訴訟。此時仍應綜合運用多項指導性觀點來解決問題。我國房地產(chǎn)交易中，在正式商品房買賣合同簽訂之前，常有認購書、訂購書、意向書等先合同文本，其中約定了某些基本條款，且以訂金予以加強。目前的一般意見是，無論買方或賣方，都可以當然地被強制履行，即使是定金（而非一般“訂金”或“意向金”），也不能解釋為解約定金。筆者認為，這可能忽略了當事人真意。

在本約內(nèi)容已相當確定的交易中，之所以暫緩簽訂最終合同，一般而言只是為買方提供一個“猶豫期”，積極促銷且又收取訂金的賣方卻不應再保留猶豫的權(quán)利，否則將會破壞基本的預期。實際支付的訂金則意味著，買方單方面在一個可接受范圍內(nèi)就其猶豫設置了擔保。如果猶豫之后沒有履行文書中設定的締約義務，訂金就是“違約罰”的根據(jù)，此時若還繞過訂金范圍要求買方實際履行，則是過度的締約強制，與生活經(jīng)驗和法律感情顯著不符。而在另一方面，賣方的“違約”后果依當事人的“真意”實不應限于雙倍訂金范圍，否則整個預購程序只是為開發(fā)商提供投機機會而已。此時即便交付的是“定金”，也不應以賣方雙倍返還而清結(jié)，所應追求的效果是實際履行或履行利益賠償。其整體效果其實也就是以訂金擔保為對價替買方設置了一項選擇權(quán)。

以上建構(gòu)以本約內(nèi)容相當確定為前提。所謂“相當確定”，是指其中未定事項已可按其后“網(wǎng)簽”標準化合同自然解決。此際若非涉及小業(yè)主的猶豫保護，而是一般二手住宅小業(yè)主之間、或一般商人之間決策能力對等的交易，則甚至預約的認定也成多余，〔98〕上文第一部分考察預約容許性和適用性時反映出“預約之例外性格”，于此可得印證。而應支持雙方的實際履行請求。相反，若是本約內(nèi)容不夠確定，且當事人對不夠確定部分無意交由一方或第三方（包括法官）來認定，則預約之上最多只生誠信磋商義務。在上例中，若15天后雙方磋商，未達成進一步合意，即使真實原因是房價已升，賣方實不欲以原價出售，但只要它如約進行了相當?shù)拇枭?，買方即應接受退還訂金2萬元而結(jié)束交易。當然買方也可以選擇接受賣方就原未定事項主張的立場，此時賣方即不可拒絕以原價出售，這也正是此種“預約”之下締約義務的價值所在。反之，若賣方因房價攀升繞開買方直接與第三人交易出售房屋，此時原買方應可主張以該第三人合同條件為基礎計算賠償范圍?！?9〕這也是上文注釋87所引布赫的立場。

以上類型序列的建構(gòu)已經(jīng)就無預約（或有締約過失）、有預約但誠信磋商即免責（或雖未誠信磋商但有第三人合同條件參照）、有預約而同于本約的情形提供了解決方案，但是就預約之效果處在信賴利益賠償和履行利益間的情形，仍無定論，還要繼續(xù)綜合論題建構(gòu)更微觀的類型序列。所以上文述及仲崇清案時僅稱“初步結(jié)論”而已，如今再次回到此案。

本案一審判決指向的1萬元和二審判決指向的15萬元，均非判決及主審法官事后撰文所稱的信賴利益賠償。但是信賴利益的確為精細權(quán)衡提供了一個參照的“錨點”，在本案中締約費用自是低得可以忽略不計。至于因信賴締約而喪失的同一地段其他締約機會，雖然可以直接嫁接到本約履行利益上而獲具體化，〔100〕這種以信賴利益之名行履行利益之實的做法征諸法理及比較法，頗有疑問，在本案中更宜慎重對待。但經(jīng)仲崇清提出后，法院未加回應，卻又在論證上留下了疏漏。但是仲崇清投入2000元且可隨時取回，本約內(nèi)容不清，拆遷許可都未取得，“能否”如此信賴已成問題；且意向書訂立后近四年才有第一次交涉，此前賣方已售樓兩年半，有關商鋪出售殆盡，所以仲崇清“是否”真的如此信賴更成問題。鑒此，直接以其他締約機會喪失為由主張近似于履行利益的“信賴利益”，在“信賴”的基礎上就頗值懷疑。另一個參照的“錨點”是履行利益，若依上述“買方徹底讓步的確認模式”，假設為仲崇清訴請的100萬元差價。至此，即可在兩個“錨點”之間，綜合當事人之間弱化的約束意思、實際履行的額度、粗略的本約內(nèi)容、較低的信賴程度、開發(fā)及締約過程的時間跨度、賣方的獲利及過錯程度等論題，確定一個合理的賠償數(shù)額。這種權(quán)衡自然是有波動的，但是就像原因力及與有過失制度下的權(quán)衡一樣，仍不失為理性的論證。在本案中，上列論題中的前五個都不利于仲崇清，但一審認定的1萬元相對于賣方的獲利（100萬元）及過錯程度（甚至都未通知仲崇清給予磋商機會），的確太低，二審認定的15萬元則要穩(wěn)妥得多。值得強調(diào)的是，上文第一部分提供的遞進式序列對這項“微觀”的權(quán)衡，也在發(fā)揮著參照價值。

四、余論：體系建構(gòu)與法之發(fā)現(xiàn)

上文闡發(fā)了預約在外在體系“遞進式”序列中的地位，建議就其要件和效果一一解構(gòu)，最后落實于內(nèi)在體系，重構(gòu)預約的認定標準和救濟模式，包括批判說之“信賴利益說”等構(gòu)造均受重構(gòu)。這些工作都是以“‘法’教義學體系建構(gòu)”之名展開的，但是，即便以其成果與現(xiàn)行法條文相附會，有關法條對法之發(fā)現(xiàn)提供的支持也是有限的。于此，法教義學在“法解釋”之外顯示出另一種性格——“實證”。征諸法典法系近代私法史，法學實證主義先于法典化，也先于法典化之后的法律實證主義，曾為法之發(fā)現(xiàn)提供了最多的支持。隨著法律實證主義興盛而又漸趨式微（或曰“務實化”），至少在預約等立法難以拿捏的領域，法學實證主義重獲生機。對于我國這樣一個后發(fā)法域，當前階段、一定程度的法學實證主義或有更廣泛的意義。它將廣取比較法及本土資源，融貫法之雙重體系，驗證法律（學）發(fā)展的成果，使我國法學及立法技術(shù)更新?lián)Q代的步伐不是停滯，而是加快。本文雖以法教義學工作自命，但極力采擷不同法域的學說、判例，而始終依歸于本土問題和既有體系，反思陳陳相因的“通說”，目的是要探索，如何以法學實證主義的立場，豐富法之發(fā)現(xiàn)的路徑。法之發(fā)現(xiàn)（Rechtsfindung），正是隱藏于本文體系性工作背后的任務。本文關注的預約處于立法的盲區(qū)，故需提供多種法之發(fā)現(xiàn)的路徑：外在體系的遞進式序列、“要件—效果”模式、原則原理體系、案型序列。未來進一步的工作，應該是綜合運用以上路徑，廣泛提煉預約案型序列，力爭使當前實務中可能出現(xiàn)的預約類型都可以在這些序列中找到規(guī)范性類型，從而一舉回答法之發(fā)現(xiàn)的根本性問題：“此時此事之間何謂適法？”因為，在上述理想狀態(tài)之下，千錘百煉的案型序列已經(jīng)濃縮了其他路徑之中法教義學精研所得，規(guī)范具體化的“末梢”獲得了比清晰條文還要完滿的體系妥當性。這也正是德國這種經(jīng)典法域大型評注書所追求的。無論如何，本文以及此前相關成果都遠沒有達到上述境界。所以，一擊便中的“簡易”只是理想。我國當下就預約法之發(fā)現(xiàn)“進行時”，還須綜覽上述所有路徑，眼觀六路。具體而言：應看有無固定的案型可用；應看依利益沖突和價值裁斷宜支持何等強度的救濟；應看在遞進式序列中當做怎樣的權(quán)衡；應看具體情事在“要件—效果”模式下可否歸入預約。在法律論證上，也就綜合了類比、權(quán)衡與涵攝。