閻二鵬

僅僅參加謀議而未實(shí)行的犯罪人，在某些情形下可以作為共同正犯追究其刑事責(zé)任，此即由日本刑事法判例發(fā)展而來的共謀共同正犯概念，盡管當(dāng)今日本學(xué)界仍存有爭(zhēng)議，但“承認(rèn)共謀共同正犯概念但限縮其處罰范圍”已成為主流。我國刑法學(xué)深受日本刑法學(xué)的影響是不爭(zhēng)的事實(shí)，在共謀共同正犯問題上亦是如此。近年來，不斷有學(xué)者撰文提出將此概念引入我國，〔1〕參見劉艷紅：“共謀共同正犯論”，《中國法學(xué)》2012年第6期；劉艷紅：“共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因”，《法學(xué)》2012年第11期。但移植此概念與我國的立法體系是否沖突以及如何通過此一概念對(duì)共犯論體系進(jìn)行反思與再造，均值得深入研析。

一、共謀共同正犯的理論根據(jù)及其判別標(biāo)準(zhǔn)

共謀共同正犯之所以會(huì)被作為問題提出，原因在于在傳統(tǒng)的限制（形式）正犯概念前提下，正犯被限定為全部實(shí)行或部分分擔(dān)犯罪構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)行行為的人。如果將僅參與謀議而未參與實(shí)行的共同犯罪人認(rèn)定為“正犯”，不僅與形式的正犯概念相沖突，也將面臨如何圓說《日本刑法》第60條“共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”的立法規(guī)定的難題。因此，學(xué)理上必須對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行說明。

最早為共謀共同正犯提供理論根據(jù)的是時(shí)任大審院判事的草野博士所創(chuàng)立的“共同意思主體說”，該說“著眼于異心別體的二個(gè)以上的人由于為實(shí)現(xiàn)同一目的而結(jié)合為一體的社會(huì)心理活動(dòng)，認(rèn)為共犯是在為實(shí)現(xiàn)一定犯罪的共同目的的基礎(chǔ)之上，通過二人以上的人的共謀而形成的共同意思主體”?！?〕（日）大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁319。學(xué)界歷來對(duì)該說以“立足于團(tuán)體責(zé)任，違反個(gè)人責(zé)任原則”為理由大加韃伐，其實(shí)，細(xì)加思索，這種指摘或許也存在失當(dāng)之處。與團(tuán)體責(zé)任相對(duì)應(yīng)的個(gè)人責(zé)任原理要求，各行為人只對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任而不能對(duì)他人的行為負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，但在共同犯罪的場(chǎng)合，這樣的原則需要做出部分修正?！安糠中袨槿控?zé)任”法理其實(shí)最終就是將整個(gè)共同犯罪團(tuán)體的結(jié)果歸責(zé)于每一個(gè)共同犯罪人，即使這些共同犯罪人并非都親自實(shí)施了構(gòu)成要件行為。換言之，只要承認(rèn)“部分行為全部責(zé)任”的法理，就必然帶有“團(tuán)體責(zé)任”的印跡，不管是將其說理命名為“共同意思主體”抑或其他。因此，共同意思主體說只是“部分行為全部責(zé)任”原則的翻版。

共同意思主體說不被接受的真正原因或許是：在正犯、共犯二元區(qū)分制前提下，共謀共同正犯的核心問題并不是單純謀議者是否構(gòu)成共同犯罪，而是能否被作為“正犯”看待。對(duì)此，西田典之教授這樣概括：“這并不是共同正犯為何要作為‘共犯’承擔(dān)全部責(zé)任這一處罰根據(jù)問題，而只是為何應(yīng)作為共同‘正犯’受到處罰這一共同正犯性的標(biāo)準(zhǔn)問題?！薄?〕（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁285。反觀草野博士，其在大審院刑事判例中明確提出：“共同正犯的本質(zhì)在于，二人以上者有如一心同體，相倚相援，共同實(shí)現(xiàn)各自的犯意，以實(shí)行特定的犯罪。這就是共同者都對(duì)既成的事實(shí)負(fù)擔(dān)全部責(zé)任的理由。”〔4〕（日）大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，頁272。但所有參與者對(duì)整個(gè)共同犯罪的結(jié)果承擔(dān)全部責(zé)任，并不代表這些參與者一定成立共同“正犯”，在教唆、幫助等間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的場(chǎng)合，行為人也要對(duì)整個(gè)共同犯罪結(jié)果負(fù)擔(dān)全部責(zé)任。共同意思主體說只是回答了犯罪參與者作為共犯對(duì)犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，因而只能被作為“共犯的處罰根據(jù)論”意義上的理論對(duì)待，對(duì)于共謀共同“正犯”的成立條件的說理依賴所謂的“同心一體”“互相支援”等說辭并不能實(shí)現(xiàn)。

我國學(xué)者在理解共謀共同正犯的理論根據(jù)時(shí)也存在同樣的問題，如劉艷紅教授引用大谷實(shí)先生的觀點(diǎn)，“共同正犯中的共謀共同正犯的場(chǎng)合，共同人在通過共同謀議，形成相互作用、補(bǔ)充的合作關(guān)系，實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，從而引起對(duì)法益的侵害或威脅的一點(diǎn)上，能找到其處罰根據(jù)”，〔5〕（日）大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁364-365。從而得出共謀者需對(duì)于實(shí)行者的實(shí)行行為具有實(shí)質(zhì)上的支配性或者等價(jià)分擔(dān)性是成立共謀共同正犯的客觀條件?！?〕參見劉艷紅：“共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因”，《法學(xué)》2012年第11期。其實(shí)，從因果共犯論的基本立場(chǎng)出發(fā)，共同正犯與教唆犯、幫助犯的處罰根據(jù)一樣，均是與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，或者說均是以他人的行為為媒介擴(kuò)張了自己行為的因果性。這種刑事責(zé)任構(gòu)造上的相似性只能用來說明為何將法益侵害結(jié)果歸責(zé)于行為人，卻無法說明對(duì)參與者為何應(yīng)作為共同“正犯”進(jìn)行處罰。

從對(duì)共同意思主體說的分析可以看出，共謀共同正犯的核心問題不在于共謀者是否成立“共犯”，而是如何解釋其構(gòu)成共同“正犯”。如此的問題必然回歸到正犯、共犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)理論上來。由于形式客觀說之下的形式的正犯概念必然排斥共謀共同正犯的概念，邏輯上自可通過將正犯、共犯區(qū)隔標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換為實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)抑或主觀的標(biāo)準(zhǔn)來容納共謀共同正犯概念?！?〕目前，日本學(xué)界對(duì)共謀共同正犯概念進(jìn)行論證的理論學(xué)說較多，計(jì)有行為支配論、間接正犯類似說等諸多理論，但除主觀的正犯論之外，其他學(xué)說之共同特點(diǎn)均在于對(duì)“實(shí)行行為”進(jìn)行規(guī)范的、價(jià)值的把握而非形式的把握，因此，邏輯上當(dāng)可歸類于實(shí)質(zhì)正犯論的范疇。目前日本對(duì)共謀共同正犯進(jìn)行說理的主流觀點(diǎn)是“實(shí)質(zhì)的正犯論”，尤以平野龍一教授提出的“重要作用說”影響最為廣泛。其認(rèn)為從實(shí)質(zhì)上看，對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯；而判斷是否起重要作用，則需要以共同者內(nèi)部的地位以及對(duì)實(shí)行行為加功的有無、樣態(tài)、程度等為標(biāo)準(zhǔn)?！?〕參見（日）平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁398。除此之外，日本司法實(shí)務(wù)中也有采納“主觀的正犯論”來界定正犯的判例，這種觀點(diǎn)將所謂行為人是為“自己犯罪”還是為“他人犯罪”作為區(qū)分正犯、共犯的標(biāo)準(zhǔn)，申言之，“以意欲完成自己的犯罪而實(shí)施行為的為正犯，以意欲加擔(dān)他人的犯罪而實(shí)施行為的為共犯”。〔9〕（日）大谷實(shí)：“日本刑法中正犯與共犯的區(qū)別——與中國刑法中的‘共同犯罪’相比照”，王昭武譯，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。

無論是實(shí)質(zhì)的正犯論抑或主觀的正犯論，較之早期判例所確立之共謀共同正犯概念，無疑限定了其處罰范圍：雖然共謀共同正犯概念為判例最先確認(rèn)，但早期的判例對(duì)共謀共同正犯的成立條件均僅強(qiáng)調(diào)通過共謀形成的“意思聯(lián)絡(luò)”。以二戰(zhàn)后日本最高法院裁判的“練馬案”為例，在其判決中載明：

共謀共同正犯的成立，必須存在以下事實(shí)：二人以上，為實(shí)施特定的犯罪，通過共謀形成共同的意志，互相利用對(duì)方的行為而實(shí)現(xiàn)各自的意志，由此實(shí)行犯罪。因此，只要參與了具有以上內(nèi)容的共謀，即使沒有直接實(shí)施實(shí)行行為的參與人，也可以認(rèn)定其以他人的行為作為自己的手段而實(shí)施了犯罪，因此其罪責(zé)和實(shí)際實(shí)施犯罪的人之間沒有理由加以區(qū)別?！?0〕金光旭：“日本刑法中的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的參與者及其刑事責(zé)任——以共犯理論為視角”，《清華法學(xué)》2008年第2期。

但是，僅僅通過 “意思聯(lián)絡(luò)”形成的“共同意志”就能認(rèn)定共謀共同正犯的話，其范圍顯然過寬，因?yàn)樵诮趟舴浮椭傅泉M義共犯的場(chǎng)合，各參與者與正犯之間也具有上述意義上的溝通與聯(lián)絡(luò)。實(shí)質(zhì)的正犯論與主觀的正犯論正是在承認(rèn)共謀共同正犯概念的前提下，試圖分別從客觀與主觀兩個(gè)層面對(duì)其成立范圍進(jìn)行限縮。

以“重要作用說”為代表的實(shí)質(zhì)正犯論之下，共謀共同正犯的成立條件被歸結(jié)為“對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起了至少與實(shí)行者相當(dāng)?shù)闹匾饔谩?，由此，如果行為人僅僅參加共謀而未對(duì)犯罪的完成起到與實(shí)行者相當(dāng)?shù)淖饔脮r(shí)，不能作為共同正犯處理。至于重要作用的具體判別標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)理上進(jìn)一步按照共謀者與實(shí)行者之間的關(guān)系細(xì)化為支配型與分擔(dān)型兩種：前者強(qiáng)調(diào)共謀者對(duì)實(shí)行者的支配關(guān)系，如有組織犯罪的頭目基于上下級(jí)關(guān)系命令下屬實(shí)施犯罪；后者著眼于共謀者與實(shí)行者處于對(duì)等立場(chǎng)對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)共同分擔(dān)了同等的作用，如在謀議階段與實(shí)行者積極出謀策劃等情形。支配型共謀共同正犯與分擔(dān)型共謀共同正犯只是對(duì)單純共謀者構(gòu)成共同正犯的一種粗略劃分，當(dāng)然不可能窮盡所有的共謀共同正犯類型，且最終在判斷共謀共同正犯的成立條件上必須回歸到共謀者對(duì)犯罪的完成所起的作用這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

與實(shí)質(zhì)的正犯論立場(chǎng)不同，主觀的正犯論意圖以共謀者是“實(shí)現(xiàn)自己的犯罪”還是“他人的犯罪”為標(biāo)準(zhǔn)來限定共謀共同正犯的成立范圍，申言之，“在意思聯(lián)絡(luò)的過程中，如果各自持有自己的犯罪的意識(shí)，并相互認(rèn)識(shí)到這種意識(shí)的存在，那么全部成員就都是共謀共同正犯，而在如果有人持有他人的犯罪的意識(shí)，他人亦了解這一點(diǎn)的情況下，那便不是共謀共同正犯”?！?1〕（日）松本時(shí)夫：“共謀共同正犯與判例·實(shí)務(wù)”，載《刑法雜志》第31卷第3號(hào)，頁315，轉(zhuǎn)引自陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，頁550。嚴(yán)格貫徹主觀的正犯論，既可能將沒有實(shí)行行為的共謀者認(rèn)定為共同正犯，也有可能將在犯罪中發(fā)揮重要作用的人定為從犯。在日本相關(guān)的判例中，也確實(shí)存在這樣的情形。例如，在千葉縣地方法院松戶支部1980年11月20日的判決中，對(duì)駕車協(xié)助搶劫實(shí)行犯逃跑、其后接受報(bào)酬的被告人，法院一方面肯定其在搶劫行為中所發(fā)揮的重要作用，另一方面又以被告人主觀上并沒有利用實(shí)行犯實(shí)現(xiàn)自己犯罪的意圖為由，將其認(rèn)定為搶劫幫助犯?！?2〕參見西田典之，見前注〔3〕，頁290。這樣，主觀的正犯論與實(shí)質(zhì)正犯論所界定的共謀共同正犯范圍就存在相當(dāng)大的分歧。〔13〕當(dāng)然，就主觀的正犯論而言，如果說對(duì)共謀者主觀層面是否具有“正犯意志”的判斷需結(jié)合客觀證據(jù)所能證明的客觀事實(shí)來認(rèn)定的話，比如，參與人參與的態(tài)度是否積極，往往需要從其外部表現(xiàn)出來的參與行為的形態(tài)和作用來判斷，這一學(xué)說與實(shí)質(zhì)的正犯論之間的分歧或可相當(dāng)程度地化解，但在嚴(yán)格意義上說，這種主觀說已很難再稱之為“主觀”的正犯論了。但對(duì)犯罪的完成起了重要作用的共謀者無法認(rèn)定為正犯而予以處罰，顯然與創(chuàng)設(shè)共謀共同正犯概念的初衷相違背。也正是基于這樣的緣由，實(shí)質(zhì)的正犯論被視為當(dāng)今日本刑法學(xué)界關(guān)于共謀共同正犯的主流觀點(diǎn)。

二、共謀共同正犯的本土化障礙

共謀共同正犯概念將僅僅參與共謀而未參與實(shí)行，但對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮了比實(shí)行者更為重要或同等重要作用的參與者認(rèn)定為“正犯”，確保了量刑上的合理性。但將共謀共同正犯概念引入我國，需要直面的邏輯障礙來自兩方面：其一，能否與我國的共犯立法體系契合；其二，是否與主犯的判別標(biāo)準(zhǔn)相重疊。筆者認(rèn)為，前者或許只能說是形式障礙，而后者則可謂實(shí)質(zhì)障礙。

（一）形式障礙

共謀共同正犯概念存在的前提在于正犯、共犯二元區(qū)分制的立法體系，這是學(xué)界的共識(shí)，因此，將此一概念引入我國，首先要解決的問題便是我國的犯罪參與立法模式與正犯、共犯二元區(qū)分制體系之間是否存在沖突？

從形式上看，我國共犯立法并未采取正犯、共犯相區(qū)分的二元參與體系，立法文本中也不見“正犯”的文本表述，相反卻有“主犯、從犯”的立法文字，這種立法模式的體系歸屬問題在學(xué)界存有不小的爭(zhēng)議，多數(shù)學(xué)者將區(qū)分制的共犯立法模式稱為“分工分類法”，并認(rèn)為我國《刑法》是以作用為主兼顧分工對(duì)共同犯罪人予以分類，我國刑法學(xué)上研究的是兩類四種共同犯罪人，即一類為主犯、從犯、脅從犯，另一類為教唆犯?！?4〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，頁172。邏輯延伸的結(jié)果便是，由于我國刑法承認(rèn)了教唆犯的存在，便意味者認(rèn)同分工分類法的價(jià)值，從這個(gè)意義上說，我國刑法在共犯領(lǐng)域是傾向于區(qū)分制的?！?5〕參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，頁5。與上述觀點(diǎn)不同，劉明祥教授基于我國《刑法》關(guān)于教唆未遂的處罰規(guī)定，旗幟鮮明地提出我國刑事立法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定與德日等二元區(qū)分制立法體系不同，屬于一元犯罪參與體系（單一制），即所有共同參與犯罪的人都視為正犯，而不注重從構(gòu)成要件的立場(chǎng)來區(qū)分正犯與教唆犯、幫助犯，只是在正犯之內(nèi)根據(jù)其加功的程度和性質(zhì)于量刑時(shí)予以考慮。〔16〕參見劉明祥：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之解釋”，《法學(xué)研究》2011年第1期。

筆者以為，在共犯立法模式上無論是一元參與體系還是二元區(qū)分制的參與體系，其建立的核心基礎(chǔ)均是“構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)方式”。在將共犯人區(qū)分為正犯、共犯的二元犯罪參與體系之下，其核心的思考在于將直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為作本質(zhì)的區(qū)分，從而形成所謂的“基本構(gòu)成要件”與“修正構(gòu)成要件”的觀念，兩者分別為正犯與共犯提供處罰根據(jù)；在一元犯罪參與體系之下，直接與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為均被視為符合構(gòu)成要件的行為，只要與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系之人均被視為正犯。無論是何種參與體系，犯罪參與（共犯人）類型的劃分，最終可歸結(jié)為對(duì)構(gòu)成要件符合性的觀念不同。換言之，歐陸國家犯罪參與立法中有關(guān)共犯人的分類，由于其始自“構(gòu)成要件符合性”的解釋，其最終必然落腳在“定罪”或曰對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定上。反觀我國《刑法》中的主從犯的共犯人分類情形，其劃分依據(jù)與構(gòu)成要件無關(guān)，僅僅與量刑相關(guān)聯(lián)，因此，嚴(yán)格意義上說，并不能稱之為犯罪參與類型，起碼不能與大陸法系國家正犯、共犯的分類標(biāo)準(zhǔn)相并列。傳統(tǒng)觀點(diǎn)正是在“將共犯人分類標(biāo)準(zhǔn)作為二元參與體系與一元參與體系之關(guān)鍵區(qū)別”這一認(rèn)識(shí)誤區(qū)下，將分工分類法之下的正犯、共犯與作用分類法之下的主犯、從犯相并列了。

以此為標(biāo)準(zhǔn)衡量，我國的共犯立法模式既不屬于區(qū)分制也不屬于單一制。我國立法中雖出現(xiàn)了“教唆犯”的字眼，但據(jù)此推論我國共犯立法模式明確采用了區(qū)分制也還存在障礙，原因在于：如果認(rèn)為立法上采取了區(qū)分的立場(chǎng)，則必然認(rèn)同“自己親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”與“借助于他人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”的差別，這一立場(chǎng)決定了對(duì)于后者即間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為（人）類型必須在總則中加以明確，以確認(rèn)其處罰根據(jù)。而我國共犯立法中充其量只有關(guān)于“教唆犯”的規(guī)定，對(duì)于其他“借助于他人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”的行為（人）類型，如幫助犯、間接正犯、共同正犯等，并未加以規(guī)定，這又與區(qū)分制的立場(chǎng)直接沖突。對(duì)此，有學(xué)者提出我國《刑法》“盡管只明文規(guī)定了教唆犯，但事實(shí)上，主犯、從犯這些以作用分類法得出的概念背后，實(shí)際上涵括了實(shí)行犯（正犯）、幫助犯、組織犯這些分工分類法得出的概念?！@表明，即或只考慮作用分類法標(biāo)準(zhǔn)所得出的共犯人類型，正犯概念在我國刑事立法中也是蘊(yùn)含于其中的”，〔17〕參見劉艷紅：“共謀共同正犯論”，《中國法學(xué)》2012年第6期。以此為論據(jù)認(rèn)為解釋論上的正犯概念在我國是有立法根據(jù)的。上述邏輯分析過程值得商榷，如果承認(rèn)作用分類法與分工分類法是兩種不同的共犯人分類標(biāo)準(zhǔn)的話，那么，這兩種不同的分類標(biāo)準(zhǔn)之下的子項(xiàng)目就必然存在重合、交叉的部分，主犯自然有一部分可歸屬于正犯，反之亦然；但如果據(jù)此就認(rèn)為，我國刑事立法采納了分工分類法的話，那就意味著，立法上無論采用何種共犯人分類標(biāo)準(zhǔn)，都可將其它標(biāo)準(zhǔn)涵括在內(nèi)，最終將導(dǎo)致沒有所謂作用分類法與分工分類法之分。這樣的邏輯分析不免有些荒誕。

其實(shí)，結(jié)合《刑法》第29條第1、2款的規(guī)定分析，立法上提及“教唆犯”的目的僅在于規(guī)定處罰原則，并不意味著將教唆犯作為共犯人類型予以明確；另一方面，教唆未遂的處罰規(guī)定也不能直接推導(dǎo)出我國刑事立法采用了單一制?！缎谭ā返?9條第2款確定了教唆未遂的刑事責(zé)任，從而引發(fā)了學(xué)界關(guān)于教唆犯性質(zhì)曠日持久的爭(zhēng)論，教唆犯從屬性說與獨(dú)立性說都不乏支持者。但相對(duì)而言，將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或減輕處罰”的規(guī)定解釋為教唆犯獨(dú)立性說的立場(chǎng)，較之將其解釋為“間接正犯”〔18〕參見何慶仁：“我國刑法中教唆犯的兩種涵義”，《法學(xué)研究》2004年第5期。抑或“未遂犯的教唆犯”〔19〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁378。的教唆犯從屬性說的立場(chǎng)，是更貼合文理解釋的觀點(diǎn)。不過，共犯獨(dú)立性說、從屬性說的結(jié)論在當(dāng)今單一制、區(qū)分制的立法現(xiàn)實(shí)下并無一一對(duì)應(yīng)關(guān)系：在諸如《奧地利刑法典》等典型的單一制立法模式下，亦出現(xiàn)了“幫助（援助正犯概念）的未遂不處罰”之規(guī)定。學(xué)理上認(rèn)為，幫助未遂不處罰的根據(jù)在于幫助行為本身對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性是間接的，無法將其評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。同樣，在單一正犯體系之下，教唆行為的未遂也并不必然受到處罰。所以，即使采用單一正犯體系，不處罰某些參與行為的未遂仍然是可能的。〔20〕參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，頁188。相反，區(qū)分正犯、共犯的二元制，也不是必然排斥共犯獨(dú)立性說。從公認(rèn)的區(qū)分制國家立法例來看，教唆未遂抑或獨(dú)立教唆犯的規(guī)定并不鮮見，如《德國刑法》第30條第1項(xiàng)明確規(guī)定，涉及最低本刑為一年以上有期徒刑之罪者，即使被教唆人未至于犯罪，教唆人還是可能構(gòu)成犯罪。日本附屬刑法《破壞活動(dòng)防止法》、《爆炸物取締罰則》等也有獨(dú)立教唆犯的規(guī)定，學(xué)理上將其理論根據(jù)歸結(jié)為，在判斷教唆行為本身是否具有侵害法益的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性、緊迫性的問題上，“如果將行為無價(jià)值論徹底化，也有可能認(rèn)為即使正犯還沒有實(shí)行著手，只要實(shí)施了共犯行為就具有可罰性”?！?1〕（日）山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，頁796，轉(zhuǎn)引自陳家林，見前注〔11〕，頁515。

上述邏輯論證表明，對(duì)我國共犯刑事立法作如下解讀或許更為合理：我國刑事立法僅僅根據(jù)作用分類法將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯三類，同時(shí)對(duì)教唆犯的處罰原則進(jìn)行了特別規(guī)定。換言之，在現(xiàn)行立法框架下，共犯人分類僅僅解決了量刑而沒有解決定罪問題，在“構(gòu)成要件符合性”亦即定罪層面上的犯罪參與類型立法尚屬空白。這就意味著，在現(xiàn)行的立法框架下，用單一制與二元區(qū)分制的邏輯架構(gòu)來解釋現(xiàn)行刑法都是可行的。較之德日刑事立法的規(guī)定，我國《刑法》的共同犯罪規(guī)定為我們提供了更大的解釋空間，因此，與我國共犯立法規(guī)定之間的形式?jīng)_突并不構(gòu)成采用正犯、共犯區(qū)分制來解釋現(xiàn)行立法進(jìn)而引進(jìn)共謀共同正犯概念的真正障礙。

（二）實(shí)質(zhì)障礙

由于我國共犯立法采取了作用分類法這一影響共犯人量刑的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共犯人進(jìn)行分類，在引入共謀共同正犯的同時(shí)必須考察此一概念是否與主從犯的概念相重疊。

如前文所述，通過實(shí)質(zhì)的正犯論尤其是“重要作用說”的理論支撐，共謀共同正犯概念得以成立，且其成立條件被概括為“對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起了至少與實(shí)行者相當(dāng)?shù)闹匾饔谩?，這種以行為人對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)界定正犯的操作模式難免與我國《刑法》“以共犯人在共同犯罪中所起的作用”為標(biāo)準(zhǔn)劃分出的主犯范圍有重疊之嫌。劉艷紅教授提出，主從犯的共犯立法模式以作用分類法為標(biāo)準(zhǔn)建立，而作用大小的認(rèn)定又是以各行為人在共同犯罪中的社會(huì)危害性的大小為標(biāo)準(zhǔn)劃定的。社會(huì)危害性概念本身存在主觀隨意性等缺陷，極易導(dǎo)致主犯認(rèn)定中的爭(zhēng)議。相反，引入實(shí)質(zhì)的正犯概念以是否實(shí)施了構(gòu)成要件中的實(shí)行行為這一“客觀”標(biāo)準(zhǔn)就可以避免上述極具主觀色彩的爭(zhēng)議?！?2〕參見劉艷紅，見前注〔6〕。劉教授的上述分析或許只是一廂情愿。

首先，我國通行的教科書在論述主犯時(shí)所提及的“主犯具有更大的社會(huì)危害性”，只是就共同犯罪人被認(rèn)定為主犯之后的結(jié)論，而不能被理解為確定主犯、從犯的標(biāo)準(zhǔn)。主犯、從犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)在于其在共同犯罪中所起的作用，這是包括通說在內(nèi)的所有學(xué)者的共識(shí)，在共同犯罪中起主要作用的人（即主犯）的社會(huì)危害性當(dāng)然要比起次要作用的人（即從犯）的社會(huì)危害性大。但無論是學(xué)理還是司法實(shí)踐中，都沒有人主張以“社會(huì)危害性大小”為標(biāo)準(zhǔn)界分主犯、從犯，因?yàn)檫@一概念的高度抽象性決定了其不具有實(shí)踐操作性，在實(shí)踐中判斷主從作用還必須依據(jù)更為細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，如“在共同犯罪中所處的地位、參與程度、犯罪情節(jié)以及對(duì)造成危害結(jié)果所起作用的大小”〔23〕高銘暄、馬克昌，見前注〔14〕，頁174。等主、客觀事實(shí)要素進(jìn)行判斷。這從相關(guān)的司法解釋中亦可以得到印證，最高人民法院2000年4月4日印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出，在共同犯罪中起意販毒、為主出資、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯，顯然，主犯的核心標(biāo)準(zhǔn)是在共同犯罪中“起主要作用”，而該解釋中提及的“起意販毒、為主出資、毒品所有者”是判斷共同犯罪中起主要作用的具體細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)。由此看來，將主從作用的評(píng)價(jià)基準(zhǔn)定位于“社會(huì)危害性”，是對(duì)立法與司法實(shí)踐的誤讀。誠然，“主從作用”這樣的法律概念具有強(qiáng)烈的價(jià)值判斷意味，但顯而易見的是，“法律語言需要一些話語用于各種抽象的、高于一切個(gè)別現(xiàn)象的概念”?！?4〕（德）科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，頁176。成文刑法的簡(jiǎn)潔性與其調(diào)整的生活事實(shí)的多樣性決定了立法中需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷的概念不可避免，刑法中大量存在的規(guī)范性構(gòu)成要件要素就是明證。如果說所有的需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷的法律概念都會(huì)導(dǎo)致主觀隨意性，那么，法律解釋本身也就喪失了存在的空間。

其次，以“重要作用說”作為正犯的界定標(biāo)準(zhǔn)絕非純粹的“客觀”標(biāo)準(zhǔn)，而必然涉及價(jià)值判斷。依學(xué)界共識(shí)，在限制正犯概念之下，以“行為人親自實(shí)施構(gòu)成要件的行為”這一“形式客觀說”的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯，其優(yōu)勢(shì)在于判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀、明晰，缺陷則在于僵化、機(jī)械，最終導(dǎo)致在共同犯罪特別是有組織犯罪中無法將躲在幕后的頭目認(rèn)定為正犯從而實(shí)現(xiàn)量刑的均衡。以重要作用說為代表的實(shí)質(zhì)客觀說正是為避免這一結(jié)局的出現(xiàn)，從而舍棄了純形式的、客觀的界定正犯的標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而以“對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生是否起重要作用”這一實(shí)質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)隔正犯與共犯。也因此，重要作用說雖標(biāo)榜其理論以實(shí)質(zhì)的“客觀”標(biāo)準(zhǔn)界定正犯，但在判斷何謂“對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用”時(shí)絕非純客觀，而必然綜合整個(gè)犯罪的主客觀事實(shí)要素進(jìn)行價(jià)值判斷。對(duì)此，就學(xué)界所提出的支配型共謀共同正犯與分擔(dān)型共謀共同正犯，在判斷支配關(guān)系的成立與否時(shí)，劉艷紅教授在文中提出“在支配型共謀共同正犯的場(chǎng)合，共謀者對(duì)于整個(gè)犯罪事實(shí)起著實(shí)質(zhì)的支配作用。所謂實(shí)質(zhì)的支配作用，可從主客觀方面綜合進(jìn)行判斷”?！?5〕劉艷紅，見前注〔6〕。同理，在判斷分擔(dān)型共謀共同正犯情形中單純共謀者對(duì)犯罪的完成發(fā)揮了“比實(shí)行行為更為重要或者至少同等重要的作用”時(shí)，也必然是一種綜合共同犯意的形成、行為人的分工、對(duì)結(jié)果發(fā)生的原因力大小等主客觀方面的價(jià)值判斷。對(duì)于重要作用說中的價(jià)值判斷，國外學(xué)者并不諱言，如同樣支持重要作用說的立石二六指出：“正犯是指在犯罪中起重要作用的人的‘重要作用說’是妥當(dāng)?shù)摹诖_定正犯概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種情況，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的考察?！匾饔谩且?guī)范的要素，因此，不可避免地要介入法官的價(jià)值判斷。但在目前的刑法學(xué)中，存在為數(shù)相當(dāng)多的必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)考慮的現(xiàn)象，如間接正犯、實(shí)行的著手、原因自由行為等，根據(jù)實(shí)質(zhì)的客觀說，在確定正犯概念時(shí)也采取這種見解是符合實(shí)態(tài)的?！薄?6〕（日）立石二六：《刑法總論》，成文堂1999年版，頁278以下，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，頁289。由此看來，所謂以“重要作用”為判別標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)的正犯論，與我國《刑法》中的主從犯一樣，均是以共同犯罪案件中的主客觀事實(shí)要素作為判斷重要抑或主要作用的基準(zhǔn)，在這一點(diǎn)上，兩者沒有任何區(qū)別。既然如此，就不能厚此薄彼地認(rèn)為主從作用的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有主觀隨意性，而重要作用說則不具有這一特性。

設(shè)若以上兩點(diǎn)成立，則從根本上而言，實(shí)質(zhì)正犯論提出之目的正與主犯設(shè)定之功能相同，均是為了尋求處罰之合理性而將參與者在共同犯罪中的作用作為其量刑標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)質(zhì)正犯論所提出的“對(duì)共同犯罪的完成起到了重要作用”與主犯所言及之“對(duì)共同犯罪的完成起了主要作用”表達(dá)的是同樣的意思，這種高度的同質(zhì)性最終導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正犯論所界定的正犯范圍與主犯范圍完全重疊。也正是在此意義上，從解釋論的角度出發(fā)，“將我國《刑法》第26條規(guī)定的主犯解釋為正犯，將第27條規(guī)定的從犯解釋為幫助犯”〔27〕張明楷，見前注〔19〕，頁354。在邏輯上成為可能，從而實(shí)現(xiàn)部分學(xué)者所提出的分工分類與作用分類的同一?！?8〕參見楊金彪：“分工分類與作用分類的同一——重新劃分共犯類型的嘗試”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第4期。既然在此種層面上分工分類法與作用分類法獲得了同一性，則兩者居其一即可，作用分類法下的主犯完全可以取代分工分類法之下的正犯。邏輯延伸的結(jié)論便是，在我國主、從犯的立法現(xiàn)實(shí)之下，所謂的共謀共同正犯概念完全可以歸結(jié)為主犯。換言之，在正犯與主犯重疊的前提下，共謀共同正犯概念的存在將沒有必要。

三、共謀共同正犯概念的反思及其解釋路徑

在解釋論上無法將共謀共同正犯在我國立法框架下進(jìn)行合理定位，并不能排除此一概念在立法論上存在的合理性?！?9〕目前支持共謀共同正犯理論的國內(nèi)學(xué)者在本質(zhì)上否定我國的立法現(xiàn)實(shí)而主張直接移植區(qū)分制的共犯立法模式。但這一概念與其賴以建構(gòu)的前提之間恰恰存在原本可消弭的體系性弊端，因而，即使以立法論的視角審視，也應(yīng)將這一概念棄置。

（一）共謀共同正犯背后的邏輯悖論

共謀共同正犯概念成立的前提與犯罪參與體系的選擇密切相關(guān)，一元參與體系與二元參與體系被學(xué)界視為兩種典型的犯罪參與立法體系，前者將全體參與犯罪且與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系之人皆一體視為正犯，而后者的重心意在尚未進(jìn)入刑罰論之前即針對(duì)各參與者之資格進(jìn)行屬性上的類型區(qū)分，于是，依照個(gè)人加功之樣態(tài)區(qū)分為正犯與狹義共犯，而共謀共同正犯正是二元參與體系之下的邏輯結(jié)果。當(dāng)然，立法上“采取哪一種制度只是一個(gè)反射的表象，背后有其根本的核心思考”，〔30〕蔡圣偉：“論間接正犯概念內(nèi)涵的演變”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第21卷），北京大學(xué)出版社2007年版，頁52。而兩種參與體系均是圍繞“正犯”或曰“構(gòu)成要件”概念而展開的，對(duì)此核心問題的思考，形成了擴(kuò)張正犯概念與限制正犯概念兩種不同的立場(chǎng)。

擴(kuò)張正犯概念將凡于犯罪實(shí)現(xiàn)之歷程中，對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果賦予任何條件的人，包括親自實(shí)施構(gòu)成要件的人、利用他人為工具實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人，均視為正犯?！?1〕Eb.Schmitt，F(xiàn)vank-FGⅡ，1969，S.117f.轉(zhuǎn)引自許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁570-571。如此，教唆犯、幫助犯與正犯一樣對(duì)利益侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系，因此，從確認(rèn)刑法評(píng)價(jià)主體資格的角度看，并無任何區(qū)別，即都是“正犯”，換言之，擴(kuò)張正犯概念由于對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)范地把握，使得教唆犯、幫助犯與正犯獲得刑事處罰的根據(jù)在于刑法分則對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)定，刑法總則自無必要對(duì)狹義共犯進(jìn)行規(guī)定，這樣，在共犯立法模式上就形成了一元參與體系。與此相反，限制正犯概念僅將以自己的身體動(dòng)靜直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人視為正犯，而間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人如教唆犯、幫助犯則被視為共犯。建構(gòu)這一立場(chǎng)的根據(jù)在于，限制正犯概念之下，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行自然的解讀，實(shí)行行為與非實(shí)行行為被嚴(yán)格區(qū)分，正犯與前者對(duì)應(yīng)，被視為符合分則（基本）構(gòu)成要件的人，而共犯與后者對(duì)應(yīng)，不符合分則（基本）的構(gòu)成要件，其可罰性的獲得只能由來于總則（修正）構(gòu)成要件的規(guī)定，如此，刑法總則關(guān)于共犯之規(guī)定成為“刑罰擴(kuò)張事由”。是故，正犯與共犯在構(gòu)成要件符合性層面具有質(zhì)的區(qū)別。與此對(duì)應(yīng)，在共犯立法模式上自然形成了二元參與體系。

一元參與體系與二元參與體系本身并無絕對(duì)優(yōu)劣之別。只不過，近代以降，罪刑法定的觀念深入人心，而構(gòu)成要件的類型性通過明確犯罪行為的外部輪廓使得其具備罪刑法定主義機(jī)能，罪刑法定也正是通過構(gòu)成要件將犯罪行為進(jìn)行類型化、法定化從而獲得了實(shí)踐性，這樣的觀念也已成為學(xué)界的共識(shí)。為確保構(gòu)成要件的定型性，就必須對(duì)“該當(dāng)構(gòu)成要件的行為”進(jìn)行某種限縮解釋，“以自己的身體動(dòng)靜直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為”即限制正犯概念的主張被視為最貼合構(gòu)成要件類型性的解讀。相反，擴(kuò)張正犯概念由于將“對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果賦予任何條件之行為”均視為直接該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)成為構(gòu)成要件符合性之關(guān)鍵，而構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)方式則變得無足輕重，這樣的主張顯然無法保證構(gòu)成要件的類型性，從而有損其罪刑法定機(jī)能。也正是出于此種擔(dān)憂，二元參與體系成為當(dāng)今大陸法系國家的立法主流，而一元參與體系只為少數(shù)國家所推崇。學(xué)理上，限制正犯概念的基本立場(chǎng)則具有絕對(duì)的統(tǒng)治地位。

無論是限制正犯概念還是擴(kuò)張正犯概念，都是以“構(gòu)成要件”這一決定定罪而非量刑的內(nèi)核為基礎(chǔ)建構(gòu)的邏輯體系。二元參與體系較之一元參與體系原本的優(yōu)勢(shì)在于，其限制正犯概念的基本立場(chǎng)堅(jiān)持了構(gòu)成要件的類型性，使得其罪刑法定機(jī)能有所保障。但當(dāng)今德日等采取二元參與體系的國家在立法中又明確規(guī)定，正犯作為犯罪參與者量刑的基準(zhǔn)，從犯或者幫助犯則比照正犯之刑罰減輕處罰。如此一來，倘若依照以限制正犯概念為前提的形式客觀說界定正犯，則一些犯罪中幕后指揮人員，雖對(duì)整個(gè)犯罪完成起了至關(guān)重要的作用，但由于其并未親自實(shí)現(xiàn)相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，故只能被認(rèn)定為幫助犯（在教唆不成立的前提下），必然導(dǎo)致罪刑失衡。正是為了對(duì)包括共謀共同正犯在內(nèi)的原本并不符合限制正犯概念立場(chǎng)的犯罪人合理地裁量刑罰，學(xué)理上被迫放棄了以限制正犯概念為前提的形式客觀說，轉(zhuǎn)而通過實(shí)質(zhì)的正犯論解決上述問題。不過，這種邏輯路徑的轉(zhuǎn)變雖避免了量刑失衡，卻付出了沉重代價(jià)：原本在限制正犯概念下，親自實(shí)施構(gòu)成要件與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件被視為不同的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)方式，不同的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)方式或曰行為方式被歸結(jié)為正犯與共犯的本質(zhì)區(qū)別，也只有這樣才能使構(gòu)成要件與行為類型形成緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系，以維持構(gòu)成要件與實(shí)行行為的定型性、類型性；〔32〕限制正犯概念作為界定正犯的標(biāo)準(zhǔn)或許是僵化的，但“因?yàn)樾谭ǖ恼Z言是高度精練的，而面臨的卻是不同的個(gè)案事實(shí)，不可能一勞永逸地確定以不變應(yīng)萬變的構(gòu)成要件要素。僵化是必然的，它的愛稱是‘穩(wěn)定性’”。（鄧子濱：《中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，頁152。）正是此一“僵化”的標(biāo)準(zhǔn)才能有效限制法官的自由裁量權(quán)，以契合罪刑法定之原初意義。但在實(shí)質(zhì)正犯論之下，正犯、共犯的區(qū)分不再以符合構(gòu)成要件的行為方式作為標(biāo)準(zhǔn)，同樣的行為方式既可能被認(rèn)定為正犯也可能被認(rèn)定為共犯。相當(dāng)?shù)湫偷氖枪餐缸镏械耐L(fēng)行為，在限制正犯基本立場(chǎng)下，望風(fēng)行為顯然不屬于任何具體犯罪之構(gòu)成要件行為，但在實(shí)質(zhì)正犯論之下，望風(fēng)行為視其對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生是否發(fā)揮了重要作用，既可能被認(rèn)定為正犯也可能被認(rèn)定為共犯。換言之，同樣的行為類型，既可能被視為符合分則構(gòu)成要件之行為類型，又可能被視為符合總則修正構(gòu)成要件的行為方式，結(jié)果便是，所謂的“該當(dāng)構(gòu)成要件的行為”根本沒有定型性或者類型性，作為實(shí)質(zhì)正犯論賴以建構(gòu)的前提，即基本構(gòu)成要件與修正構(gòu)成要件之間的制度性區(qū)別，被徹底顛覆。盡管部分學(xué)者在實(shí)質(zhì)正犯論的名目下仍然堅(jiān)持“親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的人恒屬正犯”觀念，試圖將上述體系性弊端所帶來的結(jié)論與基本立場(chǎng)之間的矛盾降至最低，但毫無疑問的是，此一標(biāo)準(zhǔn)的提出已然將正犯之界定標(biāo)準(zhǔn)幻化為雙重標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)行為人親自實(shí)施構(gòu)成要件的行為時(shí)便采取構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)：反之，則采用“重要作用”的標(biāo)準(zhǔn)來確定正犯。這樣一種既未將“形式”（構(gòu)成要件）立場(chǎng)也未將實(shí)質(zhì)（重要作用）立場(chǎng)貫徹到底的邏輯體系，到頭來，仍然無法避免邏輯體系內(nèi)部的沖突與矛盾。

（二）共謀共同正犯現(xiàn)象的解釋路徑選擇

毋庸諱言，犯罪參與立法體系之設(shè)定目的在于定罪與量刑兩者，在罪刑法定原則之下，定罪的實(shí)現(xiàn)必須依附于構(gòu)成要件的類型化，通過限制正犯概念將直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之行為進(jìn)行區(qū)隔，使參與類型的設(shè)置與類型化的構(gòu)成要件或?qū)嵭行袨閷?duì)應(yīng)成為被廣泛接受的一條路徑。在解決了犯罪參與者的定罪問題后，尚需對(duì)其刑罰裁量設(shè)定一般性的規(guī)則，而對(duì)犯罪參與者的量刑應(yīng)與其對(duì)共同犯罪實(shí)現(xiàn)的參與程度或曰作用相適應(yīng)則為一般學(xué)者所接受。換言之，定罪目的與量刑目的的實(shí)現(xiàn)原本只能通過犯罪參與類型與犯罪參與程度分別實(shí)現(xiàn)，但以德日為代表的當(dāng)今大陸法系國家的立法例卻將犯罪參與類型與其量刑基準(zhǔn)相掛鉤，使得犯罪參與類型的設(shè)置肩負(fù)定罪與量刑雙重功能，此種操作模式迫使解釋者“必須在混淆參與類型本身以保障刑罰裁量的準(zhǔn)確性與清晰參與類型以導(dǎo)致刑罰裁量的失衡之間作痛苦之抉擇”，〔33〕任海濤：《共同犯罪立法模式比較研究》，吉林大學(xué)出版社2011年版，頁118。抉擇的結(jié)果便是通過實(shí)質(zhì)正犯論這種混淆參與類型的途徑求得刑罰裁量上的合理性?！罢傅目闪P性大于共犯”這一被學(xué)界廣為接受的觀念正是此種立法例所衍生的產(chǎn)物，對(duì)共謀共同正犯的處理也正是此種體系性弊端的集中體現(xiàn)：僅參與共謀而未參與實(shí)行行為者原本在限制正犯概念下被當(dāng)然排除在正犯范圍之外，但在其對(duì)共同犯罪的完成發(fā)揮了重要作用時(shí)，由于可罰性大于教唆犯、幫助犯，就將其作為正犯處理，所謂構(gòu)成要件的類型性與定型性根本無從保證，其與擴(kuò)張正犯概念之間也僅一線之隔。

德日等國立法例雖贊成將限制正犯概念作為出發(fā)點(diǎn)建構(gòu)二元的參與體系，但將本應(yīng)被分為雙層次操作的參與形式與參與程度，就變成單層次操作，這一立法上的弊端正是當(dāng)今大陸法系犯罪參與論陷入混亂的根源，也是參與論被譽(yù)為黑暗之章、絕望之章的原因所在。相較而言，我國主從犯式的共犯立法模式雖在定罪階段難免面臨“脫離構(gòu)成要件定型性”的指摘，但至少在量刑層面以“共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用”作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，要比德日以正犯同時(shí)作為定罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法模式要合理。那么，就我國刑事立法而言，能否實(shí)現(xiàn)參與類型與參與程度的雙層次操作，從而避免上述體系性弊端以實(shí)現(xiàn)對(duì)共謀共同正犯現(xiàn)象的合理處理呢？對(duì)此，劉艷紅教授認(rèn)為：“作為統(tǒng)領(lǐng)劃分各參與人性質(zhì)與責(zé)任的共犯體系，其劃分共犯人的標(biāo)準(zhǔn)，自應(yīng)在一個(gè)思想之下予以展開，要么分工分類法要么作用分類法，所謂雙重標(biāo)準(zhǔn)可以兼容吸收各自合理性的說法，比如兼顧形式與實(shí)質(zhì)合理性的優(yōu)勢(shì)，是似是而非的；即便采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，仍存在何者為主何者為輔的問題。”〔34〕劉艷紅，見前注〔6〕。

其實(shí)，分工分類法與作用分類法能否結(jié)合，端視其各自的功能與目的能否相互取代，若對(duì)兩者賦予相同的功能或者目的，則邏輯上自應(yīng)做出取舍，即使并存也必然涉及主次的問題；相反，若兩者體現(xiàn)的是不同的功能與目的，則完全可以也應(yīng)當(dāng)同時(shí)存在。眾所周知，對(duì)共犯人的分類并不僅僅是立法技術(shù)層面上的問題，其背后體現(xiàn)的是定罪與量刑的目的性需求。正如學(xué)界的共識(shí)那樣，分工分類法著眼于共犯人的定罪，即通過構(gòu)成要件符合性這一核心確定刑罰的處罰范圍；而作用分類法則著眼于共犯人的量刑，即通過各犯罪參與者對(duì)共同犯罪的參與程度（作用）對(duì)各共同犯罪人分配合理的裁量刑罰，此種判斷顯然與構(gòu)成要件無涉?！岸ㄗ锬肆啃讨疤帷睘樾谭▽W(xué)的一般常識(shí)，在未對(duì)定罪做出清晰判斷之前不應(yīng)該直接跨越至量刑層面，亦即，定罪層面的判斷與量刑層面的判斷是有邏輯位階的，這就決定了分工分類法與作用分類法由于規(guī)范功能的不同不應(yīng)當(dāng)處于同一層面?！?5〕正是在此意義上，教唆犯不是與主犯、從犯、脅從犯并列的共犯人類型。既然兩者在功能與目的設(shè)置上不能相互取代，也不應(yīng)存在主次之分，那么為實(shí)現(xiàn)對(duì)共同犯罪人合理的定罪與量刑，就應(yīng)當(dāng)將分工分類法與作用分類法進(jìn)行“結(jié)合”，在共同犯罪定罪問題上按照分工分類法對(duì)正犯、共犯進(jìn)行規(guī)定，而在量刑問題上按照作用分類法對(duì)主犯、從犯進(jìn)行規(guī)定。這一立法構(gòu)想最早為陳興良教授提出，〔36〕參見陳興良：“歷史的誤讀與邏輯的誤導(dǎo)——評(píng)關(guān)于共同犯罪的修訂”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第2卷），中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁279。不過，與陳教授基于立法論的視角提出上述立法構(gòu)想不同，竊以為，在目前的刑事立法框架下，這一結(jié)論完全可以在解釋論的視角下得出。如前文所述，我國現(xiàn)行的共犯立法模式僅僅解決了共犯人的量刑問題，在構(gòu)成要件層面即對(duì)共犯人的定罪問題上仍是空白，作用分類法的立法模式與構(gòu)成要件之間未建立起關(guān)聯(lián)，因而備受學(xué)界詬病。而在定罪層面上的空白正好可以通過分工分類法予以彌補(bǔ)，這種解釋論層面的結(jié)論與我國共犯立法規(guī)定并不沖突。也正是由于立法的這一規(guī)定，在解釋論層面上將犯罪參與類型與參與程度相區(qū)隔進(jìn)行雙層次的操作，從而消弭前述德日等大陸法系國家的體系性弊端成為可能。

在將參與類型與參與程度區(qū)隔處理的基礎(chǔ)上，定罪與量刑的分步驟判斷成為可能：參與（共犯人）類型與分工分類法對(duì)應(yīng)，其設(shè)置的功能在于定罪；參與程度（共犯人在共同犯罪中所起的作用）與作用分分類法對(duì)應(yīng)，其功能設(shè)置在于量刑。如此，在定罪階段即可實(shí)現(xiàn)以“構(gòu)成要件”為核心的共犯論體系之建構(gòu)，在量刑階段亦可得到以“參與程度”為核心的量刑標(biāo)準(zhǔn)。以限制正犯概念為基本立場(chǎng)區(qū)隔直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之正犯與間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之共犯，從而使得正犯、共犯之界定圍繞“構(gòu)成要件符合性”之行為方式的觀念在雙層次的操作模式中方可得到確立。就共謀共同正犯這一現(xiàn)象的處理而言，在定罪層面，單純參與謀議者在限制正犯概念前提下當(dāng)然不能成立正犯，在確認(rèn)其與構(gòu)成要件的結(jié)果之間具有因果關(guān)系的前提下，基于行為人參與形式的不同，分別成立教唆犯與幫助犯；而在量刑層面，依據(jù)其參與程度即對(duì)共同犯罪的完成所發(fā)揮之作用而認(rèn)定為主犯或者從犯。如此處理，對(duì)其定罪與量刑并沒有任何邏輯障礙。也因此，共謀共同正犯這一概念在我國刑法理論與司法實(shí)踐中均無存在之必要。

四、余 論

自20世紀(jì)90年代以來，隨著蘇俄刑法學(xué)對(duì)我國影響的式微以及德日刑法學(xué)知識(shí)的傳入，我國刑法學(xué)面臨急迫的知識(shí)轉(zhuǎn)型，這種知識(shí)轉(zhuǎn)型遍及刑法學(xué)理論的各個(gè)領(lǐng)域，其中以共犯論的體系嬗變最為典型。在言必稱德日的當(dāng)今刑法學(xué)界，我國刑法學(xué)者已經(jīng)從最初禁錮于法條規(guī)定的共同犯罪概念、主犯、從犯等形式化的解讀中解放出來，吸收德日共犯論中的知識(shí)話語，轉(zhuǎn)而對(duì)隱藏在犯罪參與立法體系背后的基本立場(chǎng)如限制正犯概念、擴(kuò)張正犯概念等進(jìn)行自發(fā)式的研討。循著此種研究路徑的轉(zhuǎn)變，大量原本屬于德日參與論話語體系中所獨(dú)有之理論與概念被不斷引入我國，實(shí)質(zhì)的正犯論、犯罪事實(shí)支配理論、共犯從屬性、共謀共同正犯概念等被學(xué)界繼承。不可否認(rèn)，此種刑法學(xué)理論與概念的移植為反思與豐富我國共同犯罪理論提供了重要的參照系，但同時(shí)需要警醒的是，共犯論歷來被視為德日刑法學(xué)中的絕望之章、黑暗之章，學(xué)理上所構(gòu)建的諸多令人眼花繚亂的理論、概念，是否存在內(nèi)在的邏輯弊端，是否與其基本立場(chǎng)之間存在沖突、矛盾，如何克服這些邏輯弊病，同樣需要我們進(jìn)行審慎的反思。德日犯罪參與論賴以建構(gòu)的前提即限制正犯概念，伴隨正犯界定的實(shí)質(zhì)化流變“使得參與犯罪的概念在說理上已經(jīng)變成一個(gè)凌亂不堪而又處處自我矛盾的體系”，〔37〕黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2006年版，頁809。其賴以堅(jiān)持的構(gòu)成要件與實(shí)行行為的類型性、定型性觀念在實(shí)質(zhì)正犯思路下已經(jīng)支離破碎，最終可能滑向擴(kuò)張正犯概念。筆者絕無意否認(rèn)分工分類法所具有的“以構(gòu)成要件為基點(diǎn)，其客觀定型容易把握，有利于充分實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能”〔38〕劉艷紅，見前注〔17〕。等作用分類法所不具備之優(yōu)勢(shì)，但借鑒分工分類法的優(yōu)勢(shì)，建構(gòu)以正犯為核心的共犯體系，應(yīng)當(dāng)限制在定罪階段，在量刑階段則維持主從犯的立法模式，如此才能消弭德日區(qū)分制立法例中的體系性弊端。絕不應(yīng)“拋棄作用分類法并放棄主犯概念”，〔39〕劉艷紅，見前注〔17〕。這樣全盤繼受德日共犯論體系的路徑最終是將其固有的體系性弊端也全盤接受了?！?0〕其實(shí)，目前國內(nèi)學(xué)界普遍存在的“主犯正犯化”觀點(diǎn)也是上述思維弊病的集中體現(xiàn)。對(duì)“主犯正犯化”這一現(xiàn)象的概括，參見劉明祥：“主犯正犯化質(zhì)疑”，《法學(xué)研究》2013年第5期。我國立法規(guī)定為我們回歸至基本立場(chǎng)，消弭上述體系性弊端提供了解釋路徑上的空間：以限制正犯概念確定之形式客觀意義上的構(gòu)成要件、實(shí)行行為的類型性為底線作為其定罪標(biāo)準(zhǔn)，以各共同犯罪人在共同犯罪過程中所發(fā)揮之作用作為其量刑標(biāo)準(zhǔn)?；蛟S這樣的共犯體系才是真正融合“正犯核心的共犯體系”與“主犯核心的共犯體系”的最佳模式。果真如此，則目前德日參與論中的諸多如共謀共同正犯一樣徒增理論困境的概念最終應(yīng)被棄置。