劉思達

離婁之明，公輸子之巧，不以規(guī)矩，不能成方圓。

——《孟子·離婁上》

什么是法律的“形狀”？它既包括一個正式法律體系的社會結(jié)構(gòu)，又包括這一結(jié)構(gòu)內(nèi)在的運作邏輯，還包括這些結(jié)構(gòu)和邏輯在一個國家生長與演變的文化歷史過程。從上世紀70年代末提出“法制建設”的口號起，中國的法律改革已經(jīng)走過了三十余年。雖然關于我國法律制度“不完善”、“不健全”的話語還在學界和媒體上占據(jù)著主流地位，雖然這個法律系統(tǒng)除了在“有法可依”方面取得了長足進步之外，在“有法必依”、“執(zhí)法必嚴”、“違法必究”等方面還存在諸多不足之處，但不可否認的是，通過幾代法律人的共同努力，中華人民共和國的正式法律體系已基本成形，其內(nèi)在運作邏輯也逐漸清晰。于是，如何理解和概括當代中國法律系統(tǒng)的基本形態(tài)，將成為我國法理學研究今后一段時期必須面對的一個重要問題。

在這篇文章里，筆者將采用法律社會學的研究視角，尤其是社會學中源自齊美爾的社會幾何學（social geometry）傳統(tǒng)，對中國法律系統(tǒng)的整體社會形態(tài)作一些初步分析?！?〕Georg Simmel，Georg Simmel on Individuality and Social Forms，ed.D.N.Levine，University of Chicago Press，1971.這一社會學視角的基本觀點，是強調(diào)社會形態(tài)（social forms）——即社會的空間組織結(jié)構(gòu)及其時間演變過程——在社會學研究中的根本性地位，以及社會主體之間的互動過程對于社會形態(tài)的塑造作用。齊美爾認為，正如幾何學將關于自然界內(nèi)涵的研究留給物理、化學等學科一樣，社會學也應該將關于社會內(nèi)涵的研究留給經(jīng)濟學、心理學等相關學科，而集中關注社會形態(tài)。在當代西方社會學里，“社會幾何學”的概念雖然并未進入主流學術話語，關于社會結(jié)構(gòu)與社會過程之間關系的理論與經(jīng)驗研究卻一直在發(fā)展?！?〕Donald N.Levine，Ellwood B.Carter，and Eleanor Miller Gorman，“Simmel’s Influence on American Sociology，”81 American Journal of Sociology，813-845，1112-1132（1976）.Donald Black，“Dreams of Pure Sociology，”18 Sociological Theory，343-367（2000）.John L.Martin，Social Structures，Princeton University Press，2009.然而，在法律社會學領域，除了盧曼的社會系統(tǒng)論和布萊克的行為主義理論之外，關于法律系統(tǒng)社會形態(tài)的研究卻寥寥無幾。〔3〕Niklas Luhmann，Law as a Social System，trans.K.A.Ziegert，Oxford University Press，2004.Donald Black，The Behavior of Law，Academic Press，1976.在這個意義上，本文既是對中國法律系統(tǒng)整體形態(tài)的一次社會學分析，又是法律社會學理論創(chuàng)新的一次嘗試。

本文的理論分析框架包括四個組成部分：①社會結(jié)構(gòu)，即法律系統(tǒng)自身的基本結(jié)構(gòu)，包括其內(nèi)部運作規(guī)則以及與外部環(huán)境之間的溝通形態(tài)；②運作方式，即法律系統(tǒng)所涉及的各種機構(gòu)和制度之間的分化與整合過程；③價值觀，即法律系統(tǒng)的分化與整合所遵循的基本理念和指導思想；④文化核心，即法律系統(tǒng)的制度結(jié)構(gòu)背后所體現(xiàn)的歷史文化傳統(tǒng)。在這四個組成部分中，社會結(jié)構(gòu)和運作方式偏重于結(jié)構(gòu)方面，而價值觀和文化核心則偏重于文化方面，但從社會幾何學的視角來看，無論是結(jié)構(gòu)還是文化，都不是虛無縹緲的東西，而是具有一定社會形態(tài)的。這一分析框架看上去有些類似于帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義理論中的“AGIL范式”，〔4〕Talcott Parsons，The Social System，F(xiàn)ree Press，1951.“AGIL范式”指的是“適應”（Adaptation）、“目標達成”（Goal Attainment）、“整合”（Integration）和“潛在模式維護”（Latency Pattern Maintenance），四者共同構(gòu)成了社會系統(tǒng)的基本功能要求。但其根本區(qū)別在于，社會幾何學的視角并不認為法律系統(tǒng)（或任何其他社會系統(tǒng)）是一架可以良好運轉(zhuǎn)的機器，而是充分認識到這個系統(tǒng)內(nèi)部種種矛盾與沖突的不可調(diào)和性，并試圖用一種社會互動而非社會整合的眼光來審視其基本形態(tài)與變化過程。

任何對于法律系統(tǒng)的整體性理論分析都是一次冒險，因為它既不可能將各種經(jīng)驗問題分析得面面俱到，又不可能如自然科學般進行因果關系的假設檢驗，而是以對現(xiàn)有的經(jīng)驗數(shù)據(jù)與理論命題進行整合為首要目的。但與費孝通在《鄉(xiāng)土中國》一書中對中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的描述和概括方式類似，〔5〕費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年版。在下文的論述中，我既不會使用過于抽象的理論概念，也不會使用過于具體的經(jīng)驗數(shù)據(jù)，而是力圖基于國內(nèi)外關于中國法律制度的諸多理論和實證研究，以最樸素的語言和最簡潔的分析框架勾勒出當代中國法律系統(tǒng)的基本社會形態(tài)。

一、內(nèi)圓外方

中國法律系統(tǒng)最基本的社會結(jié)構(gòu)可以概括為四個字：內(nèi)圓外方。所謂“外方”，是指法律系統(tǒng)的外部結(jié)構(gòu)是剛性的，不但堅硬，而且棱角分明，有點像一個“圍城”，系統(tǒng)外的行為主體很難進入，系統(tǒng)內(nèi)的行為主體也很難出去，二者之間的溝通十分困難。所謂“內(nèi)圓”，是指法律系統(tǒng)的內(nèi)在運作規(guī)則是柔性的，溝通方便，靈活性也很強，行為主體之間的關系“剪不斷、理還亂”，解決矛盾的方式強調(diào)協(xié)調(diào)，而淡化沖突。這個“內(nèi)圓外方”的基本形狀是從上世紀40年代至今的六十多年社會主義法律實踐中逐漸形成的，其中“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)成型較早，其運作方式也一直較為穩(wěn)定，而“外方”結(jié)構(gòu)則是在上世紀70年代末以來的法律改革過程中逐步建構(gòu)起來的，目前已經(jīng)形成了基本輪廓，卻還沒有最終成型，與“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)之間的銜接也出現(xiàn)了許多問題。

“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)的歷史可以追溯到上世紀40年代陜甘寧邊區(qū)的“馬錫五審判方式”，即主張司法的群眾路線，把法庭搬到田間、地頭，認真聽取群眾對司法工作的意見和批評，用馬錫五本人的話說：“真正群眾的意見，比法律還厲害?！薄?〕范愉：“簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其命運”，《清華法律評論》1999年第2期；強世功：“權(quán)力的組織網(wǎng)絡與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng)”，《北大法律評論》（第3卷第2輯），北京大學出版社2001年版；李娟：“馬錫五審判方式產(chǎn)生的背景分析”，《法律科學》2008年第2期；張希坡：《馬錫五與馬錫五審判方式》，法律出版社2013年版。建國之后，這種強調(diào)溝通意見而淡化法律規(guī)則的價值觀在中國法律系統(tǒng)的各個領域都隨處可見，其最好的體現(xiàn)是在公共法律話語中常常出現(xiàn)的“協(xié)調(diào)”二字。刑事案件公、檢、法機關之間要協(xié)調(diào)，民事案件法官和律師之間要協(xié)調(diào)，立法過程中人大和其他相關機構(gòu)之間要協(xié)調(diào)，司法過程中上下級法院之間也要協(xié)調(diào)……那么，究竟什么是“協(xié)調(diào)”？在正式法律法規(guī)的具體條文中，對這一概念并無明確定義，而在法律實踐中，協(xié)調(diào)則意味著以達成妥協(xié)為目的而對正式法律規(guī)則的靈活運用，使這些規(guī)則的邊界更具彈性，必要時甚至可以違背、放棄乃至改變規(guī)則?！?〕侯猛：“司法改革背景下的政法治理方式——基層政法委員會個案研究”，《華東政法學院學報》2003年第5期；侯猛：“最高法院訪民的心態(tài)與表達”，《中外法學》2011年第3期。通俗地講，規(guī)矩是死的，而人是活的，不同行為主體、不同機構(gòu)之間有矛盾了，與其按僵硬的法律條文爭得頭破血流，不如彼此協(xié)調(diào)一下，平衡利益，各取所需，皆大歡喜。

在我國的法律實踐中，為什么協(xié)調(diào)往往比嚴格適用法律條文好？這涉及到一個法理學的根本性問題，即法律的目的究竟是解決糾紛還是確立規(guī)則。〔8〕蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。如果解決糾紛是法律的唯一終極目的的話，那么協(xié)調(diào)在化解矛盾、達成共識方面的確比嚴格適用法律規(guī)則有優(yōu)勢。以民事糾紛解決為例，調(diào)解之所以在我國的民事司法程序中占據(jù)了舉足輕重的地位，正是因為與非黑即白的司法判決相比，看似“和稀泥”式的調(diào)解不但降低了司法成本，而且可以有效防止當事人上訴乃至上訪，做到“案結(jié)事了、定分止爭、勝敗皆服”，〔9〕譚世貴、李建波：“論司法和諧及其實現(xiàn)”，《時代法學》2007年第4期。對維護社會穩(wěn)定十分有益。但問題在于，解決社會糾紛只是法律制定和實施過程中的一個目的，另一個同樣重要的目的是確立法律規(guī)則，也就是所謂的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，讓官員和民眾都形成遵守法律的習慣，并對法律的后果有良好的預期?！?0〕凌斌：“法治的兩條道路”，《中外法學》2007年第1期。我國法律實踐中廣泛存在的協(xié)調(diào)，從根本上講是與確立規(guī)則不兼容的，協(xié)調(diào)得越多，法律規(guī)則的制定和實施也就越困難。但在中國過去六十年的法制史里，無論是對于國家還是民眾而言，解決糾紛都比確立規(guī)則得到了更多的重視和關注，因此協(xié)調(diào)的價值在法律實踐中也就體現(xiàn)得淋漓盡致。

協(xié)調(diào)不僅意味著對法律規(guī)則的靈活運用，還意味著權(quán)力對法律系統(tǒng)的滲透。這是因為，任何一個具體法律事件（包括立法和司法）所涉及的各個行為主體之間的權(quán)力關系都是不平衡的，強勢行為主體可以對弱勢行為主體施加壓力，迫使其做出讓步，最終達成對本方有利的解決方案。以刑事案件為例，公、檢、法三機關之間的協(xié)調(diào)在刑事司法實踐中司空見慣，但公安機關一直是政法系統(tǒng)的“老大哥”，各地方的政法委書記也往往由公安局長兼任，因此在協(xié)調(diào)過程中，偵查機關的意見自然就容易占據(jù)主導地位，在許多情況下，檢察院和法院只不過是在幫助“老大哥”完成起訴和審判這后兩道工序而已?！?1〕Jerome A.Cohen，The Criminal Process in the People’s Republic of China，1949-1963，Harvard University Press，1968.Shao-Chuan Leng and Hundah Chiu，Criminal Justice in Post-Mao China，State University of New York Press，1985.Sida Liu and Terence C.Halliday，“Recursivity in Legal Change：Lawyers and Reforms of China’s Criminal Procedure Law，”34 Law ＆ Social Inquiry，911-950（2009）.在民事調(diào)解程序中，也有所謂“以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)”等具有強制性因素的做法，如法官以作出不利于一方當事人的判決的可能性來迫使該方當事人接受調(diào)解，而與掌控著國家司法權(quán)的法官相比，當事人在二者之間的權(quán)力關系上自然處于明顯的弱勢地位，最終往往只能服從法官的意見?！?2〕趙旭東：“理性看待法院調(diào)解的強制性因素”，《法學家》2007年第6期?？梢?，中國法律系統(tǒng)的“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)并不和諧，而是處處存在著利益沖突與權(quán)力博弈，只是這些權(quán)力關系在看似“和為貴”的最終處理結(jié)果中被掩蓋起來了。

與頗具本土歷史文化特征的“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)相比，中國法律系統(tǒng)的“外方”結(jié)構(gòu)基本上是在上世紀70年代末開始的三十年法制建設中形成的，其主要標志是對國外法律制度的大規(guī)模移植以及隨之產(chǎn)生的正式法律制度與日常法律實踐之間的斷裂。當代中國法制建設的起點是對“反右”運動、“文化大革命”等政治運動中“法律虛無主義”的深刻反思，在上世紀50-70年代間，我國的整個法律系統(tǒng)都幾乎被摧毀了，律師業(yè)在1957年被集體打成右派，而公、檢、法機關在文化大革命中也被砸爛?！?3〕蔡定劍：《歷史與變革——新中國法制建設的歷程》，中國政法大學出版社1999年版。于是，當改革開放時期需要重新建立一個能保障公民基本權(quán)利并“為經(jīng)濟建設保駕護航”的正式法律體系時，所能利用的“本土資源”就十分有限。〔14〕蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。一方面，社會主義法制體系在共和國的前三十年里根本沒有得以建立；另一方面，民國時期的“六法全書”等法律條文和制度也因為意識形態(tài)的原因而遭到摒棄。因此，大量移植國外的立法和制度經(jīng)驗，就成了法制建設初期的唯一選擇。從上世紀80年代中期至今持續(xù)了近三十年的制度移植的后果是，不但創(chuàng)設了數(shù)以萬計的法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)，形成了一個具有一定自洽性的正式規(guī)則系統(tǒng)，而且將中國法律系統(tǒng)的外部結(jié)構(gòu)和專業(yè)知識幾乎“全盤西化”了，在法律系統(tǒng)和社會生活之間豎起了一道越來越高的“城墻”——這就是筆者所謂的“外方”結(jié)構(gòu)。〔15〕劉思達：“當代中國日常法律工作的意涵變遷（1979-2003）”，《中國社會科學》2007年第2期。

“外方”結(jié)構(gòu)的兩個重要特征是制度建設的符號化和法律知識的技術化，筆者曾在一篇舊文中有過詳細論述。〔16〕劉思達：《法律變革的困境——當代中國法制建設反思》，載《失落的城邦：當代中國法律職業(yè)變遷》，北京大學出版社2008年版，頁3-19。所謂制度建設的符號化，是指被移植來的大量國外立法和制度與我國的法律實踐嚴重脫節(jié)，其功能在很大程度上是使我國的法律體系在全球范圍內(nèi)獲得合法性，而不是在具體的案件或政策中得到應用。例如，為了吸引外國投資者，改革初期的立法明顯偏重于與涉外、經(jīng)濟事務相關的法律法規(guī)，其中有些法律（如1986年試行的《破產(chǎn)法》）在實踐中幾乎從未得到應用，〔17〕蘇力，見前注〔14〕，頁92-95。而另一些與公民基本權(quán)利密切相關的重要法律（如《勞動法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等）則直到上世紀90年代以后才逐漸頒布實施。同樣，在司法改革方面，無論是法官著裝從制服向法袍的轉(zhuǎn)變，還是庭審方式從糾問制向?qū)怪频倪^渡，都沒有從根本上改變我國司法過程中普遍存在的“先定后審”、“審的不判、判的不審”等程序問題，也未能真正樹立法官的權(quán)威和公信力，而在很大程度上只是成了使司法改革獲得合法性的符號化象征而已。換句話說，法律移植所引入的種種舶來制度，在實踐中往往不是拿來用的，而是拿來看的，其結(jié)果是給當代中國的法律制度塑造了一個精致而堅硬的外殼，把里面的各種不符合法治精神和程序正義的實踐做法都掩蓋了起來。

所謂法律知識的技術化，是指中國法律人的專業(yè)知識體系嚴重脫離本地社會現(xiàn)實，形成了一種以對法律條文的死記硬背和對西方法治理念的頂禮膜拜為主要特征的高度學理化和技術化的知識。這一技術化過程的根源在于法學研究，在上世紀80年代中期至今的近三十年里，一種“復制加解讀”的研究方式在我國法學界成為主流，也就是大量翻譯國外的立法和學說，并圍繞這些舶來的知識進行反復解讀。這樣一種研究方式不但使為數(shù)眾多的中國法學家和研究生幾乎成了“言必稱希臘”的專業(yè)翻譯，而且極大地抑制了原創(chuàng)性研究的出現(xiàn)，以至于蘇力1996年在《法治及其本土資源》的自序中提出的“什么是你的貢獻？”竟成了一個讓當時的法學家們汗顏的問題。〔18〕蘇力，見前注〔14〕，頁 V-XII。更重要的是，這種研究方式直接影響到了法學教育，使諸多法科學生所學到的專業(yè)知識也成了一種高度抽象的技術化知識，既缺乏理論的創(chuàng)造性，又缺乏實踐的經(jīng)驗性，一旦這些法學畢業(yè)生進入實踐工作，技術化教育的缺陷就暴露無遺。近年來，隨著司法考試對法學教育的影響逐步增加，法學教育的導向才開始逐漸本土化，但目前大體上還停留在背誦和解讀各類法律條文的初級階段，缺乏批判性和反思性的思維訓練，而這些訓練對于法律人的培養(yǎng)才是最重要的。〔19〕蘇力：“法律人思維？”，《北大法律評論》（第14卷第2輯），北京大學出版社2013年版。Elizabeth Mertz，The Language of Law School：Learning to Think Like a Lawyer，Oxford University Press，2007.

在制度建設符號化與法律知識技術化的共同作用下，我國法律人的理念和行為與民眾對法律系統(tǒng)的理解和期望之間已經(jīng)形成了一條很大的鴻溝。一方面，受過法學院正規(guī)訓練的法律人具有一種基于技術化知識和理念的心理優(yōu)越感，經(jīng)常會對非專業(yè)人士的法律觀和行為方式嗤之以鼻；另一方面，在法律實踐中，他們的專業(yè)技能卻又往往無法有效地回應民眾的法律需求，法律服務市場的持續(xù)割據(jù)狀況和司法系統(tǒng)在社會糾紛解決中地位的逐漸下降，雖然有其制度原因，但在一定程度上也反映了民眾對于代表著法律職業(yè)的法院和律師業(yè)缺乏信任，所以在遇到糾紛時才會傾向于使用律師之外的其他法律服務提供者，或者通過信訪等行政手段解決問題。〔20〕陳柏峰：“纏訟、信訪與新中國法律傳統(tǒng)——法律轉(zhuǎn)型時期的纏訟問題”，《中外法學》2004年第2期；劉思達：《割據(jù)的邏輯——中國法律服務市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2011年版。Carl Minzner，“Xinfang：Alternative to Formal Chinese Legal Institutions，”42 Stanford Journal of International Law，103-179（2006）.

因此，“外方”結(jié)構(gòu)的逐漸形成增大了法律系統(tǒng)與社會生活之間的距離，也限制了法律人在社會糾紛解決體系中的地位和作用，使當代中國的法律人與普通民眾之間產(chǎn)生了一種法律意識上的溝通困境。近年來“能動司法”、“司法信訪化”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，恰恰反映出看似專業(yè)化、制度化的正式法律系統(tǒng)在許多時候無法有效回應來自國家和社會的各種法律需求，其后果是使“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)在法律系統(tǒng)中的實際作用得到了進一步加強?！?1〕蘇力：“關于能動司法與大調(diào)解”，《中國法學》2010年第1期。

顯而易見，中國法律系統(tǒng)“內(nèi)圓外方”的社會結(jié)構(gòu)存在著極大的內(nèi)在張力，筆者將其稱為“大眾化”與“職業(yè)化”兩種價值觀的二元對立，本文的第三節(jié)將對此展開論述。但在此之前，有必要深入分析一下這一社會結(jié)構(gòu)的基本運作方式，筆者同樣將其概括為四個字：三位一體。

二、三位一體

所謂“三位一體”的運作方式，是指在中國法律系統(tǒng)所涉及的各種機構(gòu)和制度之間，存在著十分類似的分化和整合現(xiàn)象。首先，同一法律事務往往與多個機構(gòu)或多種制度相關——或許是巧合，在實踐中經(jīng)常是三個——例如刑事案件中的公安、檢察院、法院三個機關，民事糾紛解決中的人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解三項制度，或者訴訟代理中的律師、基層法律服務、公民代理三種途徑。其次，因為這些不同機構(gòu)或制度在法律系統(tǒng)中所處的結(jié)構(gòu)性位置不同，它們之間也就不可避免地存在相互競爭和利益沖突。最后，這些競爭和沖突并非不可調(diào)和，而是常常通過國家的宏觀法律政策或者上級領導機構(gòu)的意志而協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來，形成一種“三位一體”的獨特現(xiàn)象。在本節(jié)里，筆者將從刑事案件、民事糾紛解決、訴訟代理三個方面入手，具體闡釋中國法律系統(tǒng)的這一運作方式。

在我國的刑事訴訟中，公、檢、法三機關之間的關系是“互相配合、互相制約”。如前所述，1949年建國后的很長一段時間里，公安機關在刑事案件中一直占據(jù)主導地位，檢察院和法院則只起到輔助作用。在大多數(shù)情況下，只要公安機關抓了人，檢察院就要提起公訴，法院就要作出有罪判決，以至于在1996年《刑事訴訟法》修改之前，中國刑事司法體系中都沒有正式確立“犯罪嫌疑人”的概念，被公安機關采取了強制措施的人，通常就被稱為“犯罪人”或者“罪犯”了。在這樣一種三機關之間極不平衡的權(quán)力關系下，所謂“互相制約”是無從談起的，基本上只是檢、法共同“配合”公安機關打擊犯罪而已?！?2〕Jerome A.Cohen，supra note 11.Shao-Chuan Leng and Hundah Chiu，supra note 11.Sida Liu and Terence C.Halliday，supra note 11.

然而，自上世紀90年代以來，隨著檢察院和法院系統(tǒng)的人員專業(yè)化程度不斷提高，也隨著刑事訴訟法律制度的逐步改革，這兩個機關與公安機關之間的社會距離也開始增大，不但在刑事程序上對公安偵查工作有了許多制約手段，而且在辦案人員的理念上也出現(xiàn)了顯著分歧，不再只專注于打擊犯罪，而是越來越重視法律正當程序和人權(quán)保障。同時，經(jīng)濟改革的深入導致民商事案件數(shù)量激增，到了今天，在我國絕大多數(shù)法院里，刑事案件已經(jīng)不是最主要的案件類型，法院的社會功能也從無產(chǎn)階級專政的“刀把子”逐漸轉(zhuǎn)向一個專業(yè)化、科層化的司法機關?！?3〕劉思達：“法律移植與合法性沖突——現(xiàn)代性語境下的中國基層司法”，《社會學研究》2005年第3期。而檢察院的工作雖然仍以刑事案件為核心，但其職權(quán)范圍也在不斷擴張，從反貪污賄賂、瀆職侵權(quán)到對民事行政案件的檢察監(jiān)督，相對于公安機關的獨立性明顯增強。

簡而言之，在刑事訴訟“三位一體”的運作方式保持不變的同時，公、檢、法三機關之間的權(quán)力關系在過去二十年間已經(jīng)產(chǎn)生了諸多變化。公安機關“老大哥”的地位雖然沒有受到根本性挑戰(zhàn)，但在許多情況下已經(jīng)無法像從前那樣幾乎不受制約地進行偵查，從拘留、逮捕到訊問、取證，每項工作都有可能受到檢察院的程序性監(jiān)督。與此同時，隨著審判方式從糾問制向?qū)怪频母母?，檢察院的公訴也開始受到法官和辯護律師的雙重制約，雖然刑事案件無罪判決的比例一直很低，但公訴方撤訴的現(xiàn)象已經(jīng)十分常見了。〔24〕左衛(wèi)民（等）：《中國刑事訴訟運行機制實證研究》，法律出版社2009年版。

事實上，我國刑事案件中的撤訴程序恰恰體現(xiàn)了“三位一體”運作方式的精髓。撤回起訴是指人民檢察院在案件提起公訴后、人民法院宣告判決前，因出現(xiàn)一定法定事由，決定對提起公訴的全部或者部分被告人撤回處理的訴訟活動?！?5〕2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第459條。這原本是一項有利于被告人也有利于檢察院自我糾錯的程序制度，但在刑事司法實踐中，卻演變成了全國通行的對于無罪判決的有效規(guī)避手段。這是因為，在刑事審判過程中，一旦出現(xiàn)公訴方證據(jù)不足等事由，如果法院作出無罪判決的話，那么不但檢察院和公安機關的錯案率會受到影響，還要依法對被告人進行國家賠償，相關辦案人員甚至有可能受到進一步的責任追究；反之，如果法院讓檢察院主動撤回起訴，那么就可以將案件“消化”在刑事司法系統(tǒng)內(nèi)部，不但不需要進行國家賠償，而且可以把偵查和起訴過程中存在的各種違法現(xiàn)象（如刑訊逼供）都掩蓋起來?！?6〕Sida Liu and Terence C.Halliday，supra note 11.

撤訴程序在刑事案件中的普遍應用，說明公、檢、法三機關之間的權(quán)力關系雖然在過去二十年間有了明顯變化，但“配合多于制約”的基本行為模式卻沒有根本性改變。刑事公訴一旦出現(xiàn)瑕疵，三機關之間首先要彼此協(xié)調(diào)，爭取獲得對各方都有利的處理方案——這正是上文所述的“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)的直接體現(xiàn)。而對于刑事被告人及其辯護律師而言，撤訴與無罪判決相比，不但沒有正面確認被告人的清白并對其所受到的錯誤羈押依法予以賠償，而且也使律師辯護的價值得不到應有的體現(xiàn)。可以說，在這樣一種“三位一體”的運作方式之下，刑事被告人和辯護律師都被排除在刑事司法系統(tǒng)的核心決策過程之外。他們所面對的是一個剛性的“外方”結(jié)構(gòu)，很難通過其行為影響其內(nèi)部的運作，在許多情況下只能被動地接受公、檢、法三機關彼此協(xié)調(diào)的結(jié)果。

刑事案件如此，民事糾紛解決也不例外，同樣呈現(xiàn)出人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解“三位一體”的運作方式。從法律規(guī)定上看，這三種調(diào)解模式分別由人民調(diào)解委員會、司法所和法院三個不同級別的機構(gòu)負責，其中人民調(diào)解委員會設立于最基層的居民委員會和村民委員會，司法所設立于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道一級，而基層法院則設立于區(qū)、縣一級，三個機構(gòu)在國家體制中的性質(zhì)和地位都有所區(qū)別?！?7〕何永軍：“鄉(xiāng)村社會嬗變與人民調(diào)解制度變遷”，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。從人員構(gòu)成上看，人民調(diào)解委員會的人民調(diào)解員一般來自本村或本社區(qū)，司法所的司法助理員隸屬于司法行政機關，法院的法官則隸屬于司法系統(tǒng)。從工作程序上看，法院的調(diào)解是民事訴訟中的一道正式程序，由審判員或合議庭主持，調(diào)解必須在雙方自愿的基礎上達成協(xié)議，未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決；調(diào)解協(xié)議一旦生效，除具備法定的特殊情況之外，雙方當事人就都不能再就此案向上級法院上訴?！?8〕2012年《民事訴訟法》第93-99條。而司法所和人民調(diào)解委員會的調(diào)解工作則更為靈活，可以由司法助理員或人民調(diào)解員來進行調(diào)解，也可以邀請當事人的親戚、鄰里、同事或者具有專門知識、特定經(jīng)驗的人參與，還應當支持“當?shù)毓勒伞嵝恼{(diào)解、群眾認可的社會人士”參與；達成調(diào)解協(xié)議后，當事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的，一方當事人還可以再向人民法院提起訴訟?！?9〕2010年《人民調(diào)解法》第20、32條。

可見，在“調(diào)解”的共同名稱下，法院、司法所、人民調(diào)解委員會在民事糾紛解決中的結(jié)構(gòu)性位置并不相同。人民調(diào)解委員會位于社會最基層，負責處理社區(qū)和村落里的大量日常糾紛，而司法所位于國家行政體制最末端的鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道，一方面指導人民調(diào)解委員會的工作，另一方面也直接處理一部分糾紛。在有些地方的糾紛解決實踐中，司法助理員還會兼任人民調(diào)解員。〔30〕傅郁林：“中國基層法律服務狀況的初步考察報告——以農(nóng)村基層法律服務所為窗口”，《北大法律評論》（第6卷第1輯），北京大學出版社2004年版；尤陳?。骸扒度敕ㄖ片F(xiàn)代化進程的鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所”，《法學紀元》（第2輯），北京大學出版社2005年版。筆者幾年前在西北地區(qū)做田野調(diào)查時曾聽到過“小事不出村，大事不出鄉(xiāng)鎮(zhèn)”的說法，生動地描述了這一基層糾紛解決體制的運作邏輯?！?1〕劉思達、吳洪淇：“法律邊疆地區(qū)的糾紛解決與職業(yè)系統(tǒng)”，《社會學研究》，2010年第1期。相比之下，法院的民事調(diào)解程序所處理的糾紛數(shù)量要小得多，但案情則通常要更復雜也更具法律專業(yè)性，當事人在起訴時所尋求的結(jié)果往往是司法判決而不是調(diào)解協(xié)議，而只是在進入訴訟程序之后才在法官所做的各種工作之下逐漸接受調(diào)解結(jié)果。

然而，這三種從正式結(jié)構(gòu)上看區(qū)別很大、互不兼容的調(diào)解模式之間的界限在實踐中卻經(jīng)常變得十分模糊，其根本原因是我國司法政策中長期存在并與時俱進的“大調(diào)解”觀念。所謂“大調(diào)解”，是指人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解三者之間的整合和聯(lián)動，創(chuàng)建一種“既充分發(fā)揮作用、又相互銜接配合”的工作體系?！?2〕蘇力，見前注〔21〕。具體而言，就是打破三種調(diào)解模式之間的制度界限，以化解糾紛、維護穩(wěn)定為根本目的，對各種社會糾紛統(tǒng)一收案、分流調(diào)解，在全國一些地方甚至出現(xiàn)了“調(diào)解超市”、“大調(diào)解協(xié)調(diào)中心”之類的機構(gòu)和?；蛘叻ㄔ毫竿グ凑招姓C關的邏輯實行“一站式服務”，根據(jù)不同的糾紛類型為當事人選擇訴訟、調(diào)解或其他解決方式。在這種糾紛解決理念的指導下，法院、司法所和人民調(diào)解委員會之間的“互相配合”明顯得到了加強，三者在民事調(diào)解中的關系呈現(xiàn)出一種類似于公、檢、法三機關在刑事案件中的“三位一體”現(xiàn)象。

那么，“三位一體”的“大調(diào)解”模式對于我國法官的日常工作產(chǎn)生了哪些影響呢？其中最重要的一點是法官在民事訴訟中不再受到正式法律規(guī)則的嚴格制約，而是可以根據(jù)解決糾紛的具體需要選擇性地運用法律，用社會學術語來講，就是把法律當作了一個柔性的“文化工具箱”（cultural tool kit），而不是一個剛性的正式規(guī)則系統(tǒng)?！?3〕Ann Swidler，“Culture in Action：Symbols and Strategies，”51 American Sociological Review，273-286（1986）.前文提到的在民事調(diào)解中經(jīng)常出現(xiàn)的“以判壓調(diào)”現(xiàn)象，其前提就是法官在適用法律規(guī)則時的靈活性和自由裁量權(quán)。同時，在司法過程中還長期存在著一種“背靠背”的調(diào)解方式，即法官在調(diào)解時分別與原告、被告單獨溝通，而不是在法庭上同時面對雙方當事人?！?4〕劉思達，見前注〔23〕?！氨晨勘场闭{(diào)解的優(yōu)勢在于避開了雙方當事人的直接沖突，從而使法官在調(diào)解過程中有更大的余地，可以在面對原告和被告時分別采取不同的策略來說服當事人接受調(diào)解方案，從而達到“定分止爭”的效果。然而，在把當事人之間的矛盾沖突轉(zhuǎn)化為法官與當事人之間的博弈之后，“背靠背”調(diào)解顯然也為“以判壓調(diào)”等現(xiàn)象的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件，因此更容易出現(xiàn)違背《民事訴訟法》所規(guī)定的調(diào)解自愿原則的情況。此外，法院系統(tǒng)內(nèi)部長期以來以“調(diào)解率”或“調(diào)撤率”作為衡量民事審判質(zhì)量的指標，也為法官的“以判壓調(diào)”提供了制度性激勵?！?5〕Carl Minzner，“China’s Turn against Law，”59 American Journal of Comparative Law，935-984（2011）.

在這樣一種糾紛解決方式之下，法官的法律專業(yè)知識固然重要，但更重要的是在長期司法實踐中積累的糾紛解決經(jīng)驗和與當事人的溝通能力。蘇力把調(diào)解工作所需要的法官素質(zhì)歸納為以下幾點：“本人的年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會經(jīng)歷、道德權(quán)威（公正性）、體察社情和當事人的心思、熟悉方言（當事人若是講方言者）、語言生動富有感染力、善于發(fā)現(xiàn)隱藏的利益、會算帳（替當事人算帳）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的‘不依法辦事’等等?！薄?6〕蘇力，見前注〔21〕?！榜R錫五審判方式”在當代民事司法實踐中重新得到強調(diào)和重視，正體現(xiàn)了司法專業(yè)技能的實踐性而非技術性傾向。在“和諧司法”、“能動司法”的大背景下，這種體現(xiàn)了法律系統(tǒng)“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)的實踐性傾向甚至影響到了律師——以維護本方當事人利益為己任的律師在“大調(diào)解”中處于一種十分尷尬的兩難境地，如果過于積極地為本方當事人爭取利益最大化而影響了調(diào)解的順利進行，則有可能引起法官的反感，反而得到對本方當事人不利的結(jié)果；而如果律師在調(diào)解過程中積極配合法官做本方當事人的工作，則可能遭到當事人的埋怨，甚至面臨職業(yè)倫理問題?！?7〕李學堯：“非道德性——現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境”，《中國法學》2010年第1期。無論如何，律師的法律專業(yè)知識在調(diào)解過程中的用武之地十分有限，有時法官甚至會把律師視為達成調(diào)解協(xié)議的主要障礙，乃至試圖說服當事人解聘或更換律師。

與律師在民事調(diào)解中的兩難境地相映成趣的是各種“編外法官”在司法過程中的大量出現(xiàn)，也就是用非法律專業(yè)人員輔助乃至代替法官進行調(diào)解工作。這種做法的理論依據(jù)來自國外的“非訴訟糾紛解決機制”，〔38〕范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版。但從實證的角度看，在民事司法中引入司法助理員、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道干部等非法律專業(yè)人員，其實體現(xiàn)了“大調(diào)解”模式下人民調(diào)解和行政調(diào)解的邏輯對司法調(diào)解的滲透。這些非法律專業(yè)人員雖然不是法學院“科班出身”，卻可以“用群眾認同的態(tài)度傾聽訴求，用群眾認可的方式查清事實，用群眾理解的語言辨法析理，用群眾信服的方法減少對抗，增進理解，化解糾紛”〔39〕趙娟：《本溪縣法院：“調(diào)解超市”里定分止爭》，載《遼寧法制報》2012年5月9日，網(wǎng)頁來源：http：／／www.lnfzb.com／news＿view.aspx？id＝20120509084918317?！@些素質(zhì)正是在“外方”結(jié)構(gòu)的影響下與日常社會生活漸行漸遠的法律專業(yè)人員所欠缺的。從這個角度講，“三位一體”的民事糾紛解決模式其實是中國法律系統(tǒng)“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)的外部化，它一方面對于解決法律系統(tǒng)與社會生活之間的斷裂現(xiàn)象有所裨益，另一方面卻也突破了民事訴訟從立案到審判的諸多程序性要求，對于在司法過程中確立法律規(guī)則有顯著的負面影響，從而受到了法學界和法律實務界的許多質(zhì)疑。

在我國的訴訟代理制度中，也存在著“三位一體”的運作方式。律師通常被認為是從事訴訟代理的唯一正式職業(yè)，但事實上，在1949年建國后六十余年的法制史上，中國律師從來沒有獲得對于訴訟代理工作的壟斷地位。首先，受前蘇聯(lián)的影響，中國共產(chǎn)黨在解放前的紅色根據(jù)地立法中就初步確立了公民代理制度，其具體內(nèi)容在建國后的《法院組織法》以及三大訴訟法中逐漸明確，至今依然在訴訟實踐中得到廣泛應用。從事公民代理的人可以是當事人的近親屬，也可以是有關的社會團體或者所在單位推薦的人或者經(jīng)人民法院許可的其他公民。在實踐中，許多從事法律援助工作的學生和沒有法律職業(yè)資格的“黑律師”、“赤腳律師”都可以通過公民代理這一渠道進入訴訟領域?！?0〕應星：“‘迎法入鄉(xiāng)’與‘接近正義’——對中國鄉(xiāng)村‘赤腳律師’的個案研究”，《政法論壇》2007年第1期。其次，從上世紀80年代起，由于當時律師業(yè)的從業(yè)人員較少，司法部和其他一些部委機關都開始創(chuàng)設新的法律服務職業(yè)群體，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者、法律咨詢公司、企業(yè)法律顧問等。其中鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者（后更名為“基層法律服務工作者”）這一被俗稱為“二律師”的職業(yè)在訴訟領域尤其活躍，在上世紀90年代，無論是從業(yè)人員數(shù)量還是代理的案件數(shù)量都超過了律師業(yè)。直到今天，基層法律服務工作者在我國的許多中小城市依然是普通民事訴訟的主力軍，甚至在根據(jù)法律規(guī)定律師具有壟斷地位的刑事辯護業(yè)務中，也偶爾能看到他們的身影。與律師相比，基層法律服務的價格明顯更低，但在民事、行政訴訟中的權(quán)利和作用卻和律師幾乎沒有區(qū)別。而且，與“編外法官”類似，這些通常沒有受過正規(guī)法學教育的從業(yè)人員對本地社區(qū)更為熟悉，對當事人的態(tài)度往往也更為熱情，在基層的訴訟和糾紛解決中有時反而能起到比律師更好的效果。然而，基層法律服務工作者一旦脫離了基層法院和本地社區(qū)，其法律專業(yè)知識上的缺陷就會暴露無遺。

于是，律師、基層法律服務、公民代理三者共同構(gòu)成了我國訴訟代理的核心體系，當公民需要上法院進行訴訟的時候，三者都可以為其提供相應的法律服務。從律師的角度看，無論是基層法律服務還是公民代理，都是特定歷史時期的特殊產(chǎn)物，其存在是對于通過國家司法考試而取得執(zhí)業(yè)資格的律師的不正當競爭。然而，從法律服務消費者的角度看，這三者之間的區(qū)別其實并不在于是否具有執(zhí)業(yè)資格，而在于能否贏得訴訟。在我國司法實踐中廣為流傳的“打官司就是打關系”，生動地反映了當事人在選擇訴訟代理人時的普遍心態(tài)——如果一位代理人曾在當?shù)胤ㄔ汗ぷ骰蛘吲c當?shù)胤ü偈熳R，以至于能夠通過這種關系影響訴訟結(jié)果，那么即使他沒有律師資格，當事人也會毫不猶豫地選擇他。這樣一種實用主義心態(tài)的直接后果就是使三種訴訟代理方式之間的界限也變得模糊起來，當事人經(jīng)常把律師、基層法律服務工作者和那些“無照經(jīng)營”的“黑律師”、“赤腳律師”通稱為“律師”。在有些地方的法庭上，甚至連法官在稱呼訴訟代理人時也是如此?！?1〕劉思達，見前注〔20〕。

因此，這三種看似區(qū)別很大的法律服務群體在實踐中也就形成了類似于刑事案件或者民事糾紛解決的“三位一體”現(xiàn)象。雖然許多律師都對基層法律服務和公民代理深惡痛絕，但在工作中卻往往要依靠那些與法院、檢察院等司法機關具有千絲萬縷聯(lián)系的人來解決訴訟過程中的種種問題?！?2〕Ethan Michelson，“The Practice of Law as an Obstacle to Justice：Chinese Lawyers at Work，”40 Law ＆Society Review，1-38（2006）；Ethan Michelson，“Lawyers，Political Embeddedness，and Institutional Continuity in China’s Transition from Socialism，”113 American Journal of Sociology，352-414（2007）.而另一方面，基層法律服務的大量從業(yè)人員都來自當?shù)氐恼ㄏ到y(tǒng)，其中不乏退休或離職后出來“發(fā)揮余熱”的司法干部，而一些“黑律師”則更是神通廣大，雖然沒有任何法律執(zhí)業(yè)資格，卻可以通過他們與司法機關之間的密切關系直接影響案件結(jié)果，有時甚至不用親自出庭，找個名不見經(jīng)傳的律師或者基層法律服務工作者來代勞就可以了。也就是說，在律師、基層法律服務、公民代理之間看似“劍拔弩張”的市場競爭關系背后，其實隱藏著許多“剪不斷、理還亂”的非正式關聯(lián)和交換關系，中國法律系統(tǒng)的“內(nèi)圓外方”結(jié)構(gòu)，在法律服務市場上也清晰可見。

綜上所述，“內(nèi)圓外方”的社會結(jié)構(gòu)在我國的法律實踐中經(jīng)常體現(xiàn)為“三位一體”的運作方式，無論是刑事案件、民事糾紛解決還是訴訟代理，都是如此。一方面，處理同一法律事務經(jīng)常有多個彼此分立的機構(gòu)或制度介入；另一方面，在國家宏觀司法政策（如打擊犯罪、和諧司法、方便群眾）的引導下，這些機構(gòu)或制度之間的界限在日常工作中卻又十分模糊，彼此之間的協(xié)調(diào)、溝通、交換隨處可見，在有些情況下甚至變得“你中有我、我中有你”。然而，“三位一體”運作方式的普遍存在并不意味著機構(gòu)或制度之間的理念沖突得到了根本性調(diào)和，恰恰相反，它正是在中國法律系統(tǒng)中一直存在的兩種相互沖突的法律價值觀無法調(diào)和的外在表現(xiàn)——筆者稱之為“大眾化”與“職業(yè)化”價值觀的二元對立。

三、二元對立

所謂“法律價值觀”，是指一個法律系統(tǒng)的運作所遵循的基本理念和指導思想。任何一個國家的法律都必須立足于這個特定社會語境的文化、歷史和民情，法律價值觀不僅體現(xiàn)了民眾的法律意識，同時也體現(xiàn)著國家的政治意識形態(tài)和社會的歷史文化符號?！?3〕（法）孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1961年版；（法）托克維爾：《論美國的民主》，商務印書館1988年版。在政治經(jīng)濟體制較為穩(wěn)定、社會變革也較為平穩(wěn)的當代西方國家，以“法治”（rule of law）為核心符號的法律價值觀深入人心，在國家政策和公共話語中都具有不可動搖的壟斷性地位?！?4〕James J.Heckman，Robert L.Nelson，Lee Cabatingan（eds.），Global Perspectives on the Rule of Law，Routledge，2010.而在社會變革劇烈、政治經(jīng)濟體制矛盾日趨深化的當代中國，尚未形成一種明顯占據(jù)主流地位的法律價值觀，而是出現(xiàn)了“大眾化”與“職業(yè)化”兩種價值觀并存的“二元對立”現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的產(chǎn)生與中國法律系統(tǒng)“內(nèi)圓外方”結(jié)構(gòu)的演化密切相關。簡而言之，“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)對應“大眾化”價值觀，“外方”結(jié)構(gòu)對應“職業(yè)化”價值觀，兩種法律價值觀之間的對立與沖突直接體現(xiàn)了這一獨特社會形態(tài)的內(nèi)在張力。

與“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)相同，“大眾化”法律價值觀的緣起也是以“馬錫五審判方式”為代表的群眾路線和人民司法傳統(tǒng)?！?5〕侯欣一：《從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區(qū)大眾化司法制度研究》，中國政法大學出版社2007年版；陳柏峰：“群眾路線三十年（1978-2008）——以鄉(xiāng)村治安工作為中心”，《北大法律評論》（第11卷第1輯），北京大學出版社2010年版。Stanley B.Lubman，Bird in a Cage：Legal Reform in China after Mao，Stanford University Press，1999.1949年建國后，司法的群眾路線一直與階級斗爭的意識形態(tài)緊密結(jié)合，在實踐中逐漸形成了基于“人民／敵人”兩分法的法律價值觀?！按蟊娀狈蓛r值觀的關鍵詞是在我國的法律規(guī)范、文書和司法機構(gòu)名稱中頻繁出現(xiàn)的“人民”二字，這是一個剛?cè)嵯酀母拍?，其剛性主要體現(xiàn)在刑事案件中，“人民”與“敵人”針鋒相對，代表著國家權(quán)力與社會正義，無論是人民公安、人民檢察院還是人民法院，都承載著打擊犯罪、嚴懲犯罪分子的重擔；而在民事案件中，“人民”二字則顯得柔性十足，人民法院的首要任務是解決糾紛、維護社會穩(wěn)定，而不是確立和執(zhí)行正式法律規(guī)則，法官處理案件的法寶是注重情理的調(diào)解，而不是黑白分明的判決。換句話說，刑事案件所調(diào)整的是“敵我矛盾”，而民事案件所調(diào)整的則是“人民內(nèi)部矛盾”，二者需要采用不同的處理方法。

打擊犯罪作為一種法律理念，在我國的刑事司法系統(tǒng)中幾乎處處都有所體現(xiàn)。自1983年以來在全國范圍內(nèi)頻頻出現(xiàn)的“嚴打”運動，就是基于這種強調(diào)“敵我矛盾”的法律價值觀。所謂“嚴打”，是以政治運動的方式在特定的時間、地點范圍內(nèi)允許公、檢、法機關突破刑事訴訟法的程序性要求，高效率地對犯罪活動和社會治安問題集中進行打擊。在“嚴打”過程中，公、檢、法三機關往往一齊出動、聯(lián)合辦案，對犯罪嫌疑人進行羈押之后，則要本著“坦白從寬、抗拒從嚴”的原則嚴加訊問，一旦認定犯罪事實，就“從重從快”地定罪量刑。在一些地方，為了擴大“嚴打”運動的影響，充分起到震懾犯罪的效果，還會舉行成千上萬人參加的“公判大會”，或者將罪犯游街示眾。通過借助媒體和公眾輿論，“嚴打”運動不但對被告人進行法律上的追究，而且還經(jīng)常會輔以道德審判和輿論譴責，以類似于階級斗爭的方式將站在“人民”對立面的“敵人”置之死地?！?6〕陳光中：“嚴打與司法公正的幾個問題”，《中國刑事法雜志》2002年第2期。Harold M.Tanner，Strike Hard！Anti-Crime Campaigns and Chinese Criminal Justice，1979-1985，Cornell University Press，1999.Susan Trevaskes，Policing Serious Crime in China：From “Strike Hard”to“Kill Fewer”，Routledge，2010.

“嚴打”無疑把“大眾化”法律價值觀的剛性推向了極致，但它畢竟只是一種不定期的運動，在我國的日常刑事司法實踐中，這一價值觀還有許多更為例行化的表現(xiàn)。例如，公安機關的刑事偵查過程中，被采取強制措施的犯罪嫌疑人并不具有沉默權(quán)，而是有“如實回答”的義務，對于那些守口如瓶的犯罪嫌疑人，公安機關甚至可以采用刑訊逼供等非法手段來取得被稱為“證據(jù)之王”的口供。雖然《刑事訴訟法》等相關法律法規(guī)對刑訊逼供有明確的禁止性規(guī)定，但在實踐中，由于缺乏對偵查人員違法行為的有效懲戒措施，也缺乏來自司法機關和律師的有效監(jiān)督，刑訊逼供現(xiàn)象在刑事司法實踐中至今都未能得到有效控制?！?7〕何永軍：“中國治理刑訊逼供六十年的經(jīng)驗”，《法律和社會科學》（第7卷），法律出版社2010年版。從價值觀的角度究其原因，正是由于公安機關在偵查工作中把打擊犯罪放在了優(yōu)先甚至是核心地位，把犯罪嫌疑人當作了處于人民群眾對立面的“敵人”，于是不可避免地忽視了對其程序性權(quán)利的保障。

在刑事審判過程中，“大眾化”價值觀也有十分鮮明的表現(xiàn)。例如，公訴人在庭審中經(jīng)常會代表“人民”對被告人進行道德譴責和說教，“不殺不足以平民憤”之類的話語也屢見不鮮。最高人民法院前任院長王勝俊曾明確提出刑事審判要考慮“人民群眾的感覺”，在法律界引發(fā)了許多爭議。此外，我國的刑事審判中控辯雙方的訴訟地位一直很不平等，辯護律師在會見、閱卷、調(diào)查取證等方面都存在困難，其辯護意見也很難被法院采信，稍有不慎，還會受到“律師偽證罪”的追訴，甚至鋃鐺入獄。在理念層面究其根本原因，是刑事辯護律師在1980年中國律師業(yè)正式恢復之后從未擺脫“為壞人說話”的負面形象。既然他們所服務的當事人是人民群眾的“敵人”，如果律師竭盡全力為“敵人”辯護、對公訴造成了實質(zhì)性破壞的話，那么律師本人也就成了“敵人”，走向了國家權(quán)力的對立面。自1997年《刑法》第306條確立了“律師偽證罪”以來，我國已經(jīng)有數(shù)百名刑事辯護律師因為這一罪名被羈押、起訴乃至定罪，這一現(xiàn)象通常被視為公訴方利用國家權(quán)力對律師進行“職業(yè)報復”，而其背后所體現(xiàn)的“人民／敵人”兩分法卻被忽視了。

與刑事案件相對，在民事案件中，“大眾化”法律價值觀所強調(diào)的不是“斗爭”，而是“和諧”。中國自古以來就有“禮之用，和為貴”〔48〕《論語·學而》。的說法，用儒家思想中的禮來調(diào)節(jié)各種社會關系，以和諧、融洽作為人與人之間關系的理想境界。這一傳統(tǒng)理念雖然看似與馬克思主義的階級斗爭理論格格不入，但在建國后的民事司法實踐中卻與強調(diào)“情理”而淡化法律規(guī)則的“馬錫五審判方式”結(jié)合起來，形成了上文所述的以調(diào)解為核心的民事糾紛解決模式。近年來，在國家宏觀政策影響下提出的“司法為民”、“和諧司法”等口號，只不過是這種融合了中國傳統(tǒng)倫理思想與社會主義司法理念的法律價值觀的最新表現(xiàn)。

那么，“和諧司法”在實踐中究竟意味著什么呢？與“嚴打”運動中對刑事法律程序的突破相似，“大眾化”價值觀所主導的民事糾紛解決也意味著法官不必拘泥于民事訴訟規(guī)則的種種限制，而是可以根據(jù)案情需要，把法庭搬到田間地頭乃至當事人的“炕上”，動之以情、曉之以理，只要雙方當事人接受，哪怕調(diào)解結(jié)果與相關法律規(guī)定大相徑庭，也絲毫不會影響司法的“和諧”。在這樣一種司法理念之下，當代中國民事法官的典型形象既不是傳統(tǒng)戲劇中德高望重、鐵面無私的包公，又不是英美電影里常見的頭戴假發(fā)、少言寡語的大法官，而是深入群眾、為當事人排憂解難的基層政法干部。以在2010年受到中央領導表彰并被作為榜樣在全國推廣的模范法官陳燕萍為例，她在基層人民法庭工作的14年里，審理的3100多件案件“沒有一件錯案，沒有受到一次投訴，沒有引發(fā)一起上訪，真正做到了原告放心、被告信服、群眾滿意”。陳燕萍既因為“講話多、跑路多、流淚多”而被稱為“三多法官”，又因為“無一錯案、無一信訪、無一投訴”而被稱為“三無法官”，她被廣泛宣傳的語錄之一是“我希望天下無訟”?！?9〕Carl Minzner，supra note 35.

不了解中國司法制度的人聽到這句話也許會覺得詫異——審理訴訟是法官的基本職責，一位全國模范法官怎么會以“無訟”為理想呢？事實上，這恰恰說明了“和諧司法”的終極目的是將“人民內(nèi)部矛盾”最大限度地化解在國家正式司法制度之外，這一理念既符合中國傳統(tǒng)社會的“禮治”與“無訟”精神，又體現(xiàn)了社會主義政權(quán)“深入群眾、依靠群眾”的階級路線。為了達到這一目的，法官在辦理案件的過程中就不能消極地按照書本上的法律規(guī)則“坐堂辦案”，而必須積極主動地動用一切正式和非正式的司法和行政資源來解決糾紛，在雙方當事人之間達成妥協(xié)，不僅要降低當事人上訴的可能性，更要全力防止當事人上訪或者暴力抗法。隨著近年來“群體性事件”的大量出現(xiàn)，“維穩(wěn)”成了各級政府機關的一項核心政治任務，我國法官在面向普通民眾的民事司法工作中的行為邏輯也就與行政機關的官員越來越相似，而與正式法律規(guī)則和程序正義漸行漸遠了。〔50〕Carl Minzner，supra note 20.

有人會說，這種現(xiàn)象并不能代表中國民事司法的全貌，而只限于欠發(fā)達地區(qū)的基層法院，或者只限于婚姻、繼承等普通民事案件，在較發(fā)達地區(qū)的法院或者所涉及標的額較大的經(jīng)濟類案件中，“和諧司法”、“能動司法”等口號并沒有什么實質(zhì)性影響。這一觀點不無道理，“大眾化”法律價值觀在欠發(fā)達地區(qū)和普通刑事、民事案件中的確有著更為顯著的表現(xiàn)，但在“和諧司法”的宏觀政策之下，即使是標的額上千萬乃至上億的經(jīng)濟類案件，也無法徹底擺脫法院系統(tǒng)對于“調(diào)撤率”等硬指標自上而下的追求。即使是經(jīng)濟最發(fā)達的東南沿海地區(qū)，也一樣會不斷涌現(xiàn)陳燕萍式的模范法官。但區(qū)別在于，在發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟類案件中，“大眾化”法律價值觀往往會受到“職業(yè)化”法律價值觀更為強烈的挑戰(zhàn)。

所謂“職業(yè)化”，在社會學中的原意是指一個行業(yè)通過控制教育、行業(yè)準入、職業(yè)團體、倫理規(guī)范等方式形成自治性的職業(yè)共同體并獲得市場壟斷地位的社會過程?！?1〕劉思達：“職業(yè)自主性與國家干預——西方職業(yè)社會學研究述評”，《社會學研究》2006年第1期；李學堯：《法律職業(yè)主義》，中國政法大學出版社2007年版。Magali S.Larson，The Rise of Professionalism：A Sociological Analysis，University of California Press，1977.Richard L.Abel，American Lawyers，Oxford University Press，1989.中國法律系統(tǒng)的“職業(yè)化”價值觀是一種自上世紀70年代末改革開放以來從西方國家舶來的理念。與“大眾化”價值觀相對，它強調(diào)法官、檢察官、律師等法律職業(yè)的專業(yè)化和精英化，注重正當程序在法律實踐中的意義，主張行業(yè)自治和司法獨立，反對政府、媒體、公眾或其他外部主體對于法律系統(tǒng)內(nèi)部運作過程的干預?！?2〕強世功：“法律共同體宣言”，《中外法學》2001年第3期。經(jīng)過三十多年的法律改革，尤其是法學教育近年來的迅猛發(fā)展，這種價值觀在法學學者、學生和法律實務人員的頭腦里都占據(jù)了舉足輕重的地位，并且逐漸開始影響立法和司法實踐。

“職業(yè)化”法律價值觀的核心生產(chǎn)過程是法學教育。如前所述，在法律知識技術化的影響下，當代中國的法學教育大體上是一種以國外立法和學說為主導的技術化教育，這種教育模式的一個特點是可以脫離本土法律實踐，在學生頭腦中培養(yǎng)起司法獨立、程序正義、法律職業(yè)共同體、“為權(quán)利而斗爭”等觀念。在法學畢業(yè)生步入社會之后，這些觀念雖然會在理想和現(xiàn)實的落差之間或多或少地打些折扣，但隨著我國法學教育在上世紀90年代中后期以來的大規(guī)模擴張，每年都有數(shù)十萬法學畢業(yè)生進入法院、檢察院、律師事務所、政府機關和其他工作崗位，“職業(yè)化”法律價值觀在中國法律系統(tǒng)里的話語權(quán)與合法性也越來越強?！?3〕霍憲丹：“法學教育的歷史使命與重新定位”，《政法論壇》2004年第4期；蘇力：“當代中國法學教育的挑戰(zhàn)與機遇”，《法學》2006年第2期；鄭成良、李學堯：“論法學教育與司法考試的銜接——法律職業(yè)準入控制的一種視角”，《法制與社會發(fā)展》2010年第1期。在各主要法律職業(yè)中，將這種價值觀體現(xiàn)得最明顯的是律師和法學家，因為二者在法律系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)性位置都處于“體制外”，受國家政策和意識形態(tài)的約束相對較少，同時，其工作性質(zhì)也決定了他們經(jīng)常要與國家權(quán)力“唱反調(diào)”，于是許多律師和法學家也就順理成章地成了“職業(yè)化”理念最堅定的擁護者和實踐者。

反觀身處“體制內(nèi)”的法官和檢察官，尤其是在2001年之后通過國家司法考試進入司法機關的年輕一代，其理念和行為之間卻經(jīng)常充滿了矛盾：一方面，這些“科班出身”的法律專業(yè)人員在法學教育和司法實踐的過程中已經(jīng)充分接受了“職業(yè)化”價值觀的種種理念，對于法律職業(yè)共同體具有較高的認同感，也較為重視司法的正當程序和當事人的權(quán)利保障；另一方面，由于國家司法政策需要和司法機關所受的各種制度性制約，法官和檢察官們往往只能按照“大眾化”價值觀的要求來開展日常工作，有時甚至不得不違背程序正義與職業(yè)主義的基本要求。但即使如此，法院和檢察院工作人員的專業(yè)化和精英化趨勢已經(jīng)不可阻擋，而立法體系的逐步完善也增強了司法工作的技術性，尤其是涉及經(jīng)濟犯罪、國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領域的案件，其復雜程度已經(jīng)遠遠超出了“馬錫五審判方式”所能承載的內(nèi)容，而必須訴諸于高度技術化的法律及相關學科的專業(yè)知識。

除了法學教育之外，“職業(yè)化”法律價值觀的另一個主要生產(chǎn)過程是立法與司法等領域的制度變革，尤其是訴訟程序的形式理性化。如季衛(wèi)東所述，法律程序的意義不僅在于限制恣意、保證理性選擇，而且具有自縛性和反思性，在約束國家權(quán)力和個體行為上都具有顯著效果。〔54〕季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，《中國社會科學》1993年第1期。以刑事訴訟為例，從1979年《刑事訴訟法》頒布到1996年和2012年的兩次大規(guī)模修訂，基本上是一個逐漸約束國家機關公權(quán)力并擴大對個體權(quán)利保障的過程。“收容審查”、“免予起訴”等制度的廢除限制了公安、檢察機關的自由裁量權(quán)，由“糾問制”向“對抗制”的轉(zhuǎn)變以及證據(jù)規(guī)則的確立使曾經(jīng)是“走過場”的庭審逐漸實質(zhì)化，而辯護律師介入刑事訴訟時間的逐步提前則對公權(quán)力的濫用構(gòu)成了外部制約?！?5〕Sida Liu and Terence C.Halliday，supra note 11.雖然這些制度變革在司法實踐中的有效性還有許多不足之處，但毫無疑問，今天的刑事訴訟程序與三十年前相比，其形式理性化程度已經(jīng)明顯提高，越來越體現(xiàn)出所謂“與國際接軌”的“職業(yè)化”價值觀要求。〔56〕陳衛(wèi)東、徐美君：《刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告》，中國方正出版社2001年版；陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2006年版；左衛(wèi)民，見前注〔24〕。在民事與行政程序方面，也有類似的形式理性化過程，尤其是行政訴訟，從1990年《行政訴訟法》頒布實施起，經(jīng)歷了一個從無到有的過程，而舉證責任倒置等制度設計為“民告官”提供了有力的程序性支持?！?7〕Minxin Pei，“Citizens vs.Mandarins：Administrative Litigation in China，”152 China Quarterly，832-862（1997）.Kevin O’Brian and Liangjiang Li，“Suing the Local State：Administrative Litigation in Rural China，”51 China Journal，76-96（2004）.

可見，“職業(yè)化”與“大眾化”兩種法律價值觀是針鋒相對的：前者注重法律系統(tǒng)自身的形式理性，而后者則強調(diào)實質(zhì)正義和非理性的政治、道德等價值觀念。按照韋伯對于法律思想的分類，“職業(yè)化”價值觀屬于“形式理性”（formal rationality），“大眾化”價值觀則屬于“實質(zhì)非理性”（substantive irrationality）?！?8〕Max Weber，Economy and Society，eds.G.Roth and C.Wittich，University of California Press，1978，pp.654-658.許多法學家習慣于用一種從“人治”到“法治”的線性法律觀來理解法律變革的“前進”和“倒退”，但如果實證地審視當代中國法律改革三十余年的歷程，就會發(fā)現(xiàn)，“大眾化”與“職業(yè)化”價值觀之間的沖突和博弈不但將長期存在，而且是在理念層面理解我國法律改革進程的一條主線。而對于中國法律系統(tǒng)“內(nèi)圓外方”的社會結(jié)構(gòu)而言，這兩種法律價值觀的并存使法律系統(tǒng)的內(nèi)部整合面臨著許多困難。如果借鑒霍布斯的“身體政治”（body politic）概念〔59〕（英）霍布斯：《利維坦》，商務印書館1985年版。而把中國法律系統(tǒng)比喻成一個人的身體的話，那么“外方”結(jié)構(gòu)是皮，“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)是肉，而這個人的體內(nèi)卻流著“職業(yè)化”和“大眾化”兩種不同的血液，于是皮肉之間的整合就產(chǎn)生了許多問題乃至疾病，遇到外力作用時，搞不好就會“皮開肉綻”。然而，本文至此的分析尚未觸及這個人體結(jié)構(gòu)中最穩(wěn)固也最堅硬的骨頭，也就是中國法律文化中根深蒂固的“法政合一”現(xiàn)象。

四、法政合一

縱觀世界各國法律史，無論在大陸法系還是英美法系，在民主體制還是威權(quán)體制，法律和政治之間總有著千絲萬縷的聯(lián)系，即使二者在正式結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)較高程度的分化（如西方國家的“三權(quán)分立”），法律人與政治家之間的“旋轉(zhuǎn)門”（revolving door）也始終是開放的?！?0〕Terence C.Halliday，Beyond Monopoly：Lawyers，State Crises，and Professional Empowerment，University of Chicago Press，1987.Terence C.Halliday and Lucien Karpik（eds.），Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism：Europe and North America from the Eighteenth to Twentieth Centuries，Clarendon Press，1997.Terence C.Halliday，Lucien Karpik，and Malcolm M.Feeley（eds.），F(xiàn)ighting for Political Freedom：Comparative Studies of the Legal Complex and Political Liberalism，Hart Publishing，2007.Yves Dezalay and Bryant G.Garth，The Internationalization of Palace Wars：Lawyers，Economists and the Transformation of Latin-American States，University of Chicago Press，2002.Yves Dezalay and Bryant G.Garth，Asian Legal Revivals：Lawyers in the Shadow of Empire，University of Chicago Press，2010.在中國法制史上，雖然國家體制的上層有刑部、大理寺等相對專業(yè)化的法律機構(gòu)，但在基層政府的架構(gòu)中，州縣官的行政權(quán)范圍包括了稅收、司法等各個方面，其司法權(quán)也包括了現(xiàn)代意義上法官、檢察官、警長、驗尸官的諸多職責，瞿同祖曾將這一現(xiàn)象稱為“一人政府”，賀衛(wèi)方也曾用“全能型衙門”來形容這種“法政合一”的現(xiàn)象?！?1〕瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏鋒（譯），法律出版社2003年版，頁28；賀衛(wèi)方：《全能型衙門：傳統(tǒng)與影響》，載《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，頁244-246。在20世紀的巨大政治和社會變革之后，我國基層政府的機構(gòu)設置和人員構(gòu)成都有了顯著變化，作為“職業(yè)化”法律價值觀重要組成部分的“司法獨立”理念在法律共同體內(nèi)部和公共輿論上也逐漸獲得了一定的合法性。但在基層法律實踐中，司法權(quán)卻依然附屬于地方官的行政權(quán)之下。近年來，在法學界被廣泛討論的“司法行政化”、“司法信訪化”等問題，其實都是“法政合一”的具體表現(xiàn)而已。〔62〕汪慶華：《政治中的司法——中國行政訴訟的法社會學考察》，清華大學出版社2011年版；汪慶華：“司法‘信訪化’危害”，《新世紀》2011年第2期。

“法政合一”不只是一種社會結(jié)構(gòu)和資源分配方式，更是一種法律文化。在這種文化之下，法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)之間的分化程度很低，政府官員和民眾的法律意識中都認為司法只是地方治理諸多工作中的一項，一方面并不需要受過高度專業(yè)法律訓練的決策者，另一方面也無可避免地要受到當?shù)卣挠绊懞透深A?！胺ㄕ弦弧钡奈幕谌耸轮贫确矫孀蠲黠@的體現(xiàn)是全國各地各級法院的很多院長都不是受過法律專業(yè)教育并且具備長期法律實踐經(jīng)驗的專業(yè)人員，而是從地方政府調(diào)任的行政官員。他們的學歷和工作經(jīng)歷五花八門，社會閱歷也十分豐富，對司法工作卻是“門外漢”。于是，中國法院系統(tǒng)內(nèi)部就出現(xiàn)了“外行領導內(nèi)行”的普遍現(xiàn)象。和我國其他政府部門一樣，法院也是一個科層制十分發(fā)達的機構(gòu)，作為“一把手”的院長，理所當然地成為了審判委員會等法院內(nèi)部權(quán)力機構(gòu)的最高決策者，而許多在法院系統(tǒng)內(nèi)工作多年的法官，卻往往只能擔任庭長、副院長等職務。

讓具有豐富的地方工作經(jīng)驗卻缺乏法律專業(yè)技能的官員擔任法院領導，看似是一種極不合理的制度安排，但在我國的司法實踐中卻發(fā)揮著十分微妙的作用。首先，由于法院系統(tǒng)的人事和財務都并不獨立，而是受制于地方政府，法官也都是有正式編制的國家工作人員，因此具有政府工作經(jīng)驗的法院院長就更容易與當?shù)卣M行溝通，解決法院日常運作中的各種“燃眉之急”。其次，當國家宏觀政策改變時，法院系統(tǒng)也必須隨之調(diào)整自己的司法政策，例如幾年前提倡“和諧社會”時，法院系統(tǒng)也提出了“和諧司法”的口號，而從地方政府調(diào)任來的法院院長，在響應國家政策方面具備豐富的經(jīng)驗，可以在法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的交錯之間游刃有余。再次，在一些影響地方政府利益的重大疑難案件的審判過程中，來自政府機關的院長可以更為有效地維護當?shù)卣睦?，而不會為了司法的公正性和公信力而讓政府作出犧牲。最后，法院院長一般也擔任該法院的黨委書記，直接體現(xiàn)了黨對司法的領導，這就是蘇力所謂的政黨“通過它的政治理想、政策方針和組織系統(tǒng)來塑造包括司法在內(nèi)的所有現(xiàn)代國家機構(gòu)”，〔63〕蘇力：“中國司法中的政黨”，《法律和社會科學》（第1卷），法律出版社2006年版。法院院長在其中扮演著至關重要的角色，因為作為“外行”的法院院長，可以超越法律系統(tǒng)內(nèi)部“職業(yè)化”與“大眾化”的價值觀沖突，而在司法的科層制中直接有效地貫徹黨的政治理念。

可見，由地方行政官員擔任法院院長，既是“一人政府”的傳統(tǒng)治理模式在當代中國行政機構(gòu)高度發(fā)達、國家工作人員人數(shù)眾多的情況下對司法權(quán)的自然延伸，又是實現(xiàn)黨領導司法的一項至關重要的制度安排。而對于中國法律系統(tǒng)“內(nèi)圓外方”的社會結(jié)構(gòu)而言，這無異于在法律系統(tǒng)外部的政治系統(tǒng)與被“外方”結(jié)構(gòu)掩蓋起來的“內(nèi)圓”結(jié)構(gòu)之間挖通了一條暗道，讓國家政治權(quán)力可以繞過法律系統(tǒng)的堅固圍墻而直接深入其心臟地帶。從理論上講，如果“一把手”只負責法院的行政管理工作，而把案件審判工作完全交給有專業(yè)技能的法官們的話，那么這種分工就并不會對司法過程本身產(chǎn)生太多影響。但事實上，法院院長也是審判委員會的核心成員，雖然這個作為法院審判工作最高權(quán)力機構(gòu)的委員會也包括了具備法律專業(yè)技能的副院長和各審判庭的庭長，但如賀欣的研究所顯示的那樣，審判委員會的日常運作受到了法院內(nèi)部行政級別的顯著影響，而院長在決策過程中權(quán)力巨大，基本上成了案件的最終決策者——這是因為，法院院長雖然經(jīng)常是業(yè)務外行，卻掌握著院內(nèi)的人事安排和資源分配權(quán)，于是包括副院長、庭長在內(nèi)的所有法官都希望和“一把手”搞好關系，而不愿意在日常工作中得罪領導?！?4〕Xin He，“Black Hole of Responsibility：The Adjudication Committee’s Role in a Chinese Court，”46 Law ＆ Society Review，681-712（2012）.

自上世紀90年代以來，許多學者都已經(jīng)對這種行政權(quán)力侵蝕司法決策過程的現(xiàn)象進行了分析和批評，認為它為司法腐敗的滋生提供了諸多便利，尤其是在院長本人存在腐敗問題時，幾乎沒有任何有效的制約手段?！?5〕賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版。Ling Li，“The‘Production’of Corruption in China’s Courts：Judicial Politics and Decision Making in a One-Party State，”37 Law ＆Social Inquiry，848-877（2012）.但另一個同樣重要卻被忽略了的問題是，這一“外行領導內(nèi)行”的制度安排阻塞了法院內(nèi)部那些既有政治素養(yǎng)又有專業(yè)能力的優(yōu)秀法官的晉升之路，因為無論他們有多么出色，大多數(shù)人最多也只能成為法院組織系統(tǒng)中的“二把手”。對于這些專業(yè)法官而言，雖然有從下級法院向上級法院流動的可能性，也有機會調(diào)動到司法系統(tǒng)之外的其他政府機關任職，但終究很難擺脫被外行領導的命運。換句話說，不懂法律的地方行政官員可以進法院，甚至直接擔任領導職務，而精通法律的法官們卻很難突破司法系統(tǒng)內(nèi)部的“玻璃天花板”，也很難進入地方行政系統(tǒng)擔任領導職務。同樣的問題也普遍存在于檢察系統(tǒng)，即使再優(yōu)秀的檢察官，也幾乎沒有成為地方行政官員的可能性。

因此，對于中國的法官和檢察官而言，其所在的法律系統(tǒng)在人員流動方面就成了一個對內(nèi)封閉而對外開放的系統(tǒng)，使這些身處“體制內(nèi)”的法律人只能專注于司法的技術工作本身，而無法實現(xiàn)在更大舞臺上參政乃至治國的政治理想。而身處“體制外”的律師、公司法務人員、基層法律服務工作者等法律執(zhí)業(yè)者，由于沒有國家編制，就更缺乏參政議政的正式渠道，最多也只能在人大、政協(xié)等機構(gòu)兼職，而且存在律師“進政協(xié)容易、進人大難”的普遍現(xiàn)象?！?6〕王中華：《當代中國律師政治參與研究》，南京大學出版社2012年版。近年來，中國律師業(yè)內(nèi)興起了一股“維權(quán)”浪潮，許多有政治抱負的律師試圖通過刑事辯護、行政訴訟等方式來從政治系統(tǒng)外部制約國家權(quán)力的濫用并保障公民的基本法律權(quán)利，這其實是律師缺乏有效政治參與渠道的一個必然后果。〔67〕劉思達：“法律職業(yè)的政治命運”，《交大法學》2013年第1期。Hualing Fu and Richard Cullen，“Weiquan（Right Protection）Lawyers in an Authoritarian State：Building a Culture of Public Interest Lawyering，”59 China Journal，111-127（2008）.Hualing Fu and Richard Cullen，“Climbing the Weiquan Ladder：A Radicalizing Process for Rights-Protection Lawyers，”205 China Quarterly，40-59（2011）.歸根結(jié)底，當代中國法律職業(yè)的政治性在“法政合一”的制度和文化語境下被極大地抑制了，其社會功能基本上被局限于司法和經(jīng)濟領域，而無法像許多其他國家的法律人那樣在政治和公共生活中起到舉足輕重的作用。于是，法律人與政治家之間的“旋轉(zhuǎn)門”在我國就變成了一扇只能向內(nèi)開的“單向門”，政治家隨時可以進來，法律人卻很難出去。

當然，中國法律人的政治參與還有另外一條渠道，這就是法學專業(yè)的畢業(yè)生并不從事法官、律師等法律職業(yè)，而是通過公務員考試等方式直接進入中央或地方黨政機關，在法律系統(tǒng)之外的科層制里開始其政治生涯。近年來，幾位“文化大革命”結(jié)束后考上大學的法學畢業(yè)生已經(jīng)開始走上國家領導人的崗位，也讓我國的法律人看到了政治參與的一絲曙光。但這條道路的通暢程度至少會受到兩方面的制約：首先，只受過幾年法學教育而沒有多少法律實踐經(jīng)驗的法學畢業(yè)生能否將學理化、技術化的法律知識有效地轉(zhuǎn)化為日常行政工作中的專業(yè)技能，是存在疑問的；其次，與經(jīng)濟管理和工程等熱門專業(yè)相比，法學畢業(yè)生在我國各級政府的工作人員中所占比例還十分有限，并且集中于法制辦等相關專業(yè)機構(gòu)，法律人在與經(jīng)濟人、工程師等專業(yè)人士的“宮廷戰(zhàn)爭”（palace wars）中是否能占據(jù)優(yōu)勢地位，也尚需時間檢驗?！?8〕程金華：“法律人從政——合理性分析及其驗證”，《中外法學》2013年第1期。Yves Dezalay and Bryant G.Garth，The Internationalization of Palace Wars，supra note 60.

綜上所述，在現(xiàn)代國家科層制程度顯著提高與對基層社會控制力大大增強的歷史背景下，當代中國的政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)在正式結(jié)構(gòu)上雖然出現(xiàn)了分化，但“法政合一”的傳統(tǒng)法律文化卻并沒有減弱，反而在制度層面得到了強化，并且體現(xiàn)出行政對司法的強大支配性。一方面，司法依然是地方治理的組成部分，但其重要性隨著地方政府職權(quán)的擴張而下降了。而且，由于地方最高行政官員已經(jīng)不再像古代的州縣官那樣直接負責司法工作，而是將這一權(quán)力交給了作為其下級的法院院長、檢察長、政法委書記等黨政官員，司法決策過程就無可避免地受到行政權(quán)力的各種直接和間接支配。與此同時，法官、檢察官、律師等法律專業(yè)人員在法律系統(tǒng)之外的政治參與途徑十分有限，法律人的治國理想只能寄望于進入國家行政體系卻缺乏法律實踐經(jīng)驗的法學畢業(yè)生來實現(xiàn)。許多受“職業(yè)化”價值觀影響的法律人將“法政合一”現(xiàn)象視為中國法治進程的制度性阻礙，但事實上，行政化和科層化的治理方式不僅是一種制度安排，而且是中國法律系統(tǒng)最穩(wěn)定也最難改變的文化核心，即使司法獨立等理念在法律界和公共輿論中獲得更多的合法性，即使政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)都出現(xiàn)重大制度變革，如果官員和民眾的法律意識沒有根本性改變的話，這一具有深厚歷史傳統(tǒng)的文化核心也很難被撼動。〔69〕關于中國民眾法律意識的研究，參見 Mary E.Gallagher，“Mobilizing Law in China：‘Informed Disenchantment’and the Development of Legal Consciousness，”40 Law ＆ Society Review，783-816（2006）。

五、結(jié) 語

在這篇文章里，筆者沿著齊美爾所開創(chuàng)的社會幾何學傳統(tǒng)，提出了一個理解法律系統(tǒng)整體社會形態(tài)的理論分析框架，并由此將當代中國法律系統(tǒng)的社會形態(tài)概括為十六個字：內(nèi)圓外方、三位一體、二元對立、法政合一。其中“內(nèi)圓外方”是這一法律系統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)，“三位一體”是其運作方式，“二元對立”是其價值觀沖突，“法政合一”是其文化核心。這個社會幾何學概括的本質(zhì)并不是抽象的數(shù)字和形狀，而是這些數(shù)字和形狀背后所體現(xiàn)出的社會分化與整合的具體形態(tài)特征。由于選題的宏大與篇幅的限制，本文只討論了當代中國法律系統(tǒng)在空間維度最為顯著的四個社會形態(tài)特征，而并未過多涉及其時間維度，即法律系統(tǒng)的歷史變遷過程以及未來發(fā)展的可能性。但必須強調(diào)的是，時間維度恰恰是解釋社會形態(tài)產(chǎn)生的原因和過程的要害，這一重要問題將留待未來的研究進一步探討。同時，由于本文的研究對象是中國法律系統(tǒng)的社會形態(tài)，因此并未涉及中國法與外國法之間的比較，但細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，筆者所描述的四個社會形態(tài)特征與西方國家（尤其是英美法國家）法律制度的相應特征有明顯的區(qū)別。然而，筆者并不試圖像費孝通那樣為了說明中國社會“差序格局”的基本結(jié)構(gòu)而將西方社會的基本結(jié)構(gòu)籠統(tǒng)地歸納為“團體格局”〔70〕費孝通，見前注〔5〕。——這種跨越文化歷史語境的歸納只能產(chǎn)生不符合社會事實的所謂“理想類型”，而并不能增進對于外國法律與社會的真實理解。

對于正在試圖擺脫“復制加解讀”的研究方式束縛的中國法理學而言，筆者希望本文能夠開辟一個新的學術進路，使今后的法律社會學研究不再集中于權(quán)力、話語等批判性視角或者基于統(tǒng)計分析的定量研究，而是更加關注法律系統(tǒng)運作過程中的各種社會形態(tài)，著重理解和分析那些“活生生的人，實實在在的案件與真真切切的歷史”?！?1〕劉思達：“中國法律社會學的歷史與反思”，《法律和社會科學》（第7卷），法律出版社2010年版。此外，筆者更希望本文能為關于中國法律制度在立法、司法、法律職業(yè)、糾紛解決等方面的社會科學研究提供一個在理論層面彼此對話和整合的可能性——法理學的使命，歸根結(jié)底正在于此。