朱廣新

編纂一部科學的民法典是我國幾代民法學人的夢想和追求，立法者在1954年至2002年的近半個世紀里也曾矢志不渝地為此奮斗過四次。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，頁15-24。然而，今天，我國民法典編纂遭遇到1950年代以來未曾有過的挑戰(zhàn)：在僅將民法的主要組成部分制定為部門民法的情況下，最高立法機關(guān)和最高行政機關(guān)皆向世人宣告，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。*2011年3月10日，全國人大常委會委員長吳邦國在一年一度的全國人民代表大會常務委員會工作報告中宣布，截止2010年底，一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設需要，由多層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中共中央2011年批轉(zhuǎn)了全國人大常委會關(guān)于形成中國特色社會主義法律體系的報告。2011年10月27日，中華人民共和國國務院新聞辦公室發(fā)表《中國特色社會主義法律體系》白皮書，再次宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。民法學界雖然隨即作出中國民事立法亟待編纂民法典予以體系化整理、理性提升的回應，*關(guān)于重要學術(shù)論文，參見王利明：“法律體系形成后的民法典制定”，《廣東社會科學》2012年第1期；孫憲忠：“我國民法立法的體系化與科學化問題”，《清華法學》2012年第6期。關(guān)于重要學術(shù)會議，例如，2012年10月27-28日，中國社會科學院法學研究所舉辦“瑞士債法百年暨中國民法立法國際研討會”，參見《瑞士債法典》立法經(jīng)驗，呼吁盡快制定民法典；2013年1月19日，中國政法大學舉辦“中國民法草案審議十周年——民法典之展望”，呼吁制定民法典，以使現(xiàn)行民事法律更富體系性。但最高立法機關(guān)充耳不聞民法學界的呼吁，十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃不僅未涉及民法的修改完善，而且根本未提到民法典編纂。*參見“十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃”，《中國人大》2013年第21期。不過，同樣在今天，全面深化改革和全面推進依法治國的重大政治決定*參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過)、《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過)。與自由、平等的社會主義核心價值觀，*2012年11月，中共十八大報告明確提出，“倡導富強、民主、文明、和諧，倡導自由、平等、公正、法治，倡導愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育和踐行社會主義核心價值觀?！?013年12月，中共中央辦公廳印發(fā)《關(guān)于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》明確提出，“這24個字是社會主義核心價值觀的基本內(nèi)容，為培育和踐行社會主義核心價值觀提供了基本遵循”。為民法的法典化完善既提供了絕佳政治環(huán)境，*有研究認為：“對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，并且當法典問世之時，也必定有適當?shù)恼苇h(huán)境?！?美)艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，頁144-145。又提供了堅實的精神乃至意識形態(tài)基礎，*法國18世紀杰出思想家孟德斯鳩認為：“只有受到民法的支配，我們才能自由。因為我們生活在民法之下，所以我們是自由的。”(法)孟德斯鳩：《論法的精神》，孫立堅、孫丕強、樊瑞慶譯，陜西人民出版社2001年版，頁576。我國民法從而亦適逢千載難遇的法典編纂契機。

眾所周知，我國經(jīng)濟、社會、法治正處深度變革中，相比于1970年代末改革初次啟動之時，當前正被加速推進的改革，因強調(diào)“頂層設計”、“整體推進”及制度體系的“系統(tǒng)完備”、“科學規(guī)范”，有可能會對我國政治國家與市民社會的分化形成產(chǎn)生深遠影響。值此重大歷史轉(zhuǎn)捩點，新一屆人大常委會或下屆人大常委會應審時度勢，*張文顯教授指出：“全面深化改革的過程就是同步實施法制改革和全面推進法治建設的過程?！薄叭嫔罨母锉厝灰蟆羁套兎ā蠓ㄖ七M行與之相適應、相協(xié)調(diào)的配套改革。”張文顯：“全面推進法制改革，加快法治中國建設——十八屆三中全會精神的法學解讀”，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。深明大義，重視民事立法質(zhì)量，認真對待一再為學界提及的民法體系性、法典化問題。民法學者更應靜下心來對現(xiàn)行民法作出全面整理、系統(tǒng)解釋和理性分析，尤其應對現(xiàn)行散亂的民事規(guī)范所存在的問題作出全面診斷。唯有如此，才能合理判斷現(xiàn)行民法能否擔當起市民社會之基本法的重任，并有可能使民事立法重回法典化之路。

鑒于我國三十余年民事立法的經(jīng)驗主義特性，*江平教授總結(jié)說，“從改革開放開始，我國的法治進入了法律經(jīng)驗主義階段”。參見馬國川編著：《中國在歷史的轉(zhuǎn)折點：當代十賢訪談錄》，中信出版社2013年版，頁70。本文擬以經(jīng)驗主義立法為基點，從立法政策、民法的內(nèi)外體系、民事司法解釋等方面，全面分析我國現(xiàn)行民法所存在的問題，以拋磚引玉，希冀引發(fā)更具現(xiàn)實批評性的類似研究。

一、 經(jīng)驗主義立法的由來：兩步走的民事立法

從1980年9月頒發(fā)《婚姻法》至2009年11月通過《侵權(quán)責任法》，我國民法是在改革開放過程中，適應經(jīng)濟、社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，于30年間緩慢、逐步發(fā)展起來的。而且，像《合同法》、*《合同法》是總結(jié)《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》以及其他法律中有關(guān)合同的規(guī)定的基礎上制定而成的。參見梁慧星：“從‘三足鼎立’走向統(tǒng)一的合同法”，載梁慧星：《民法學說判例與立法研究》(二)，國家行政學院出版社1999年版，頁121、124-126?！段餀?quán)法》*《物權(quán)法》的制定總結(jié)了《民法通則》、《擔保法》、《農(nóng)村土地承包法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律。參見王兆國(全國人民代表大會常務委員會副委員長)：“關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》的說明——2007年3月8日在第十屆全國人民代表大會第五次會議上”。兩部極其重要的財產(chǎn)法及作為民事共同法的《民法通則》，*《民法通則》的制定總結(jié)了《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《專利法》、《商標法》、《婚姻法》、《繼承法》等先前制定的法律以及人民法院審理民事、經(jīng)濟糾紛案件的實踐經(jīng)驗。參見王漢斌(全國人大常委會秘書長、法制工作委員會主任)：“關(guān)于《中華人民共和國民法通則(草案)》的說明”(1986年4月2日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上)。皆是在吸收既有立法成果、總結(jié)先前立法經(jīng)驗的基礎上制定而成。由于一直被看作調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟*參見佟柔主編：《社會主義商品經(jīng)濟的法律調(diào)整》，中國檢察出版社1991年版，頁88以下?；蚴袌鼋?jīng)濟關(guān)系*參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，頁11。的基本法，我國民法自始無法做到以市民社會為基礎、以意思自治為理念予以系統(tǒng)構(gòu)造。理解、評價我國民法絕對不能忽視民事立法的這些特點，因為它決定了我國民法的如下四個特性：階段性、經(jīng)驗性、局限性、簡略性。

階段性，是指民法分別是在計劃調(diào)節(jié)為主市場調(diào)節(jié)為輔的計劃經(jīng)濟體制、有計劃商品經(jīng)濟體制、社會主義市場經(jīng)濟體制等至少三種不同形態(tài)的經(jīng)濟體制之上分期制定出來的。*參見柳經(jīng)緯：“我國民事立法的回顧與展望”，柳經(jīng)緯主編：《廈門大學法律評論》，第五輯，廈門大學出版社2003年版，頁1-59。經(jīng)驗性，是指民法是遵循“成熟一個、制定一個”的立法政策，*例如，1986年4月2日，王漢斌在第六屆全國人民代表大會第四次會議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則(草案)〉的說明》明確指出，“考慮到民法通則還不是民法典，草案可以對比較成熟或者比較有把握的問題作出規(guī)定，一些還不成熟、把握不大的問題，可以暫不規(guī)定”。亦可參見馬國川：“從《民法通則》看民事立法的經(jīng)驗——專訪彭真委員長之子傅洋律師”，《中國改革》2007年第1期。幾乎完全依據(jù)既有立法和審判經(jīng)驗制定而成。由以上兩個特性所決定，現(xiàn)行民事立法具有明顯的局限性，即其不僅具有鮮明的時代烙印，而且往往局限于實踐經(jīng)驗所得，對于未來可能出現(xiàn)的新情況、新問題往往無從應對。為盡可能減少經(jīng)驗性立法的局限性，我國民事立法實際上一直秉執(zhí)著另外一個重要立法政策，即“宜粗不宜細”。立法者希望以粗線條的立法，使法官在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中享有因地、因時、因勢而宜的便利性。

很明顯，在上述四個特性中，階段性和經(jīng)驗性最具根本性，而就階段性和經(jīng)驗性二者而言，經(jīng)驗性最具決定性，完全可以說，立法的階段性是經(jīng)驗主義立法的必然產(chǎn)物。因為根據(jù)經(jīng)驗主義認識論，知識不僅來自于實踐，而且取決于人類的社會經(jīng)驗。尚未取得經(jīng)驗認識的知識或看法，是靠不住的，不足為憑的。因此，相比于無限發(fā)展的未來，經(jīng)驗性知識或立法無論如何都難逃階段性宿命，并由此帶有鮮明的時代烙印和歷史局限性。被視為過渡性立法的《民法通則》是這種立法思想的典型代表。*參見佟柔：“我國《民法通則》的時代特色和對經(jīng)濟改革的影響”，載《佟柔中國民法講稿》，北京大學出版社2008年版，頁232-244。

至于立法者為何那么信賴經(jīng)驗主義，而置理性主義立法于不顧，歷史地看，與兩步走的民事立法策略有很大關(guān)系。所謂兩步走的民事立法，指民法的制定或民法典編纂不是通過一次立法完全完成，而是按照“成熟一個、制定一個”的立法政策，成熟的先發(fā)布單行法規(guī)，不成熟的繼續(xù)研究，單行法規(guī)試行成熟之后，再綜合成為民法。這種民法典編纂方法，完全不同于我國1930年代前后編纂中華民國民法時所采納的民法典各編(民法總則、債編、物權(quán)編、親屬編、繼承編)于三年間陸續(xù)制定，并最終匯總為一部完整民法典的法典編纂方法。后一種民法典編纂方法，實際上是畢其功于一役地編纂民法典，只不過，由于法典編纂乃一項浩大立法工程，需分步驟施工，工期拖得稍長一點而已。這是一種相當常用的法典編纂方法，新近的《荷蘭民法典》、《俄羅斯民法典》皆如此編纂。

兩步走的民法典編纂方法實質(zhì)上不想一次即把民法典制定出來，因為立法者認為，法典編纂的條件尚不成熟，立法不可冒進、超前。所謂“條件”，主要指經(jīng)濟條件，具體指經(jīng)濟體制正處于“摸著石頭過河”的緩慢轉(zhuǎn)型期，遠未形成一種穩(wěn)定、清晰的經(jīng)濟秩序。立法者對經(jīng)濟體制以及由此決定的政治體制、社會秩序最終轉(zhuǎn)向何處及何時完成轉(zhuǎn)變既無法預知又無從把握。這實際上正是經(jīng)驗主義認識論必然的邏輯后果。經(jīng)濟體制改革的“摸著石頭過河”特性及與此伴隨的自發(fā)演化特色，*參見(英)羅納德·哈里·科斯、王寧：《變革中國：市場經(jīng)濟的中國之路》，徐堯、李哲民譯，中信出版社2013年版，頁231。為經(jīng)驗主義立法提供了充足的現(xiàn)實基礎。

兩步走的民法制定策略在我國由來已久。其最早可追溯至彭真(時任政務院政治法律委員會副主任)1951年5月11日向政務院第八十四次政務會議作《關(guān)于政法工作的情況和目前任務》的工作報告時所作如下講話：

在立法方面，目前尚不宜于急求制定一些既不成熟又非急需的“完備”、“細密”的成套法規(guī)，以致閉門造車或束縛群眾的手足；應該按照當前的中心任務和人民急需解決的問題，根據(jù)可能與必要，把成熟的經(jīng)驗定型化，由通報典型經(jīng)驗并綜合各地經(jīng)驗逐漸形成制度和法律條文，逐步由簡而繁，由通則而細則，由單行法規(guī)而形成整套的刑法、民法。*彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992年版，頁26。

“由簡而繁，由通則而細則，由單行法規(guī)而形成整套的刑法、民法”的論斷，顯然建立在兩步走的法律制定觀念之上。在新中國第一次民法典編纂期間，負責民法典起早工作的彭真再次指出，應分兩步漸次完成民法典的制定，即“對民法、刑法和民事訴訟法、刑事訴訟法的初稿，希望同志們共同研究。準備分別輕重緩急，成熟的先發(fā)布單行法規(guī)，不成熟的繼續(xù)研究。單行法規(guī)試行成熟之后，再綜合成為民法、刑法”。*彭真，同上注，頁114。

1970年代末，改革開放政策甫一開始實施，民法典制定再次被列入議事日程。在與民法起草小組的專家們談話時，彭真提出了“制定民法可以同制定單行法同時并進”*彭真更為具體的言論為：民法不是短期間可以制定的。這不是我們不努力，而是問題本身就十分復雜，加上體制正在改革，實際上有困難。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞單行法，民法和單行法可以同時進行，也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規(guī)先提出審議、公布……先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來……要認真調(diào)查研究，成熟多少寫多少，不成熟的不要定。又不一定要十分完備，以后還可以補充。彭真，見前注〔20〕，頁267。的立法思路。此時，彭真的法律制定策略看似由“兩步走”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴阶摺?，實則不然。就像人不可能兩腳并進那樣，民法與作為其組成部分的單行法事實上很難并足而行。這不是因為民法必須以單行法為基礎，而主要原因在于，依法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性看，民法與其組成部分的單行法，不可能并行發(fā)揮效力，二者的關(guān)系是，要么單行法獨立存在并單獨發(fā)揮作用，要么民法吸收單行法而發(fā)揮統(tǒng)一法的作用。因此，彭真的本意應該為，在制定單行法之時，勿忘民法之制定，民法的制定須兩手準備。這其實意味著，民法的制定應選擇單行法先行，爾后再編纂統(tǒng)一的民法典。*梁慧星教授指出，“1982年以后，中國在民事立法方針上有了重大變化。立法者考慮到經(jīng)濟體制改革剛剛開始，社會生活中不斷發(fā)生各種新情況和新問題，各種經(jīng)濟關(guān)系錯綜復雜而且變動不定，不可能在短期內(nèi)制定出一部完整的民法典。因此，轉(zhuǎn)而采取了先分別制定民事單行法，待條件具備時再制定民法典的立法方針”。梁慧星：“中國民法：立法史·現(xiàn)狀·民法典的制定”，梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，頁65。

彭真的立法思想對我國1980年代的民事立法產(chǎn)生重大影響，立法機關(guān)完全貫徹了兩步走的民法制定策略，如王漢斌1986年4月2日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上作《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則(草案)〉的說明》所言：

由于民法牽涉范圍很廣泛，很復雜，經(jīng)濟體制改革剛開始，我們還缺乏經(jīng)驗，制定完整的民法典的條件還不成熟，只好先將那些急需的、比較成熟的部分，制定單行法。幾年來，陸續(xù)制定了一批民事的或者與調(diào)整民事關(guān)系有關(guān)的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《專利法》、《商標法》、《婚姻法》、《繼承法》等。

兩步走的民法制定思想也得到權(quán)威民法學者的應和，如1980年代我國民法學界的旗手佟柔教授講到：

《民法通則》的誕生，一方面說明，經(jīng)濟生活的迫切需要再也不能等待立法者從容不迫地用若干年時間去制定一部完整的民法典；另一方面也說明，新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中出現(xiàn)的各種經(jīng)濟關(guān)系需要一段時間才能明朗化、穩(wěn)定化。目前，只能把那些較為成熟而又亟需明確的經(jīng)濟關(guān)系用法律形式固定下來。因此，制定統(tǒng)一民法典的時機還不成熟。*參見佟柔，見前注〔18〕，頁232。1990年代初期相當重要的民法教科書——《中國民法》在論述第三次民法起草時指出：“由于民法涉及的面很廣，十分復雜，當時我國的經(jīng)濟體制改革又剛剛開始，很難拿出一部完整的成熟的民法典來。因此，在民事立法上采取了兩種方式并舉的辦法，即在制訂民法典的同時，抓緊先制訂一批社會急需的條件又比較成熟的單行法。”佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，頁15。

兩步走的民法制定策略在1990年代及其以后事實上完全被堅持下來，雖然立法者沒有明確予以指明，有兩點可予以佐證：第一，當經(jīng)濟體制的改革目標明確被確定為建立社會主義市場經(jīng)濟體制之后，*1992年10月12日，中共十四大報告明確指出，中國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。1993年3月29日，八屆全國人大一次會議將《憲法》第15條修改為“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。立法者不是考慮制定統(tǒng)一的民法，而是忙于制定一些為社會主義市場經(jīng)濟急需的民事單行法或民事特別法，如《擔保法》、《公司法》、《合同法》等。第二，當社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確立并趨向完善之際，立法機關(guān)雖然啟動了第四次民法典編纂，并于2002年12月提交九屆全國人大會常委會第三十一次會議對《中華人民共和國民法草案》進行了初審，但立法機關(guān)很快重回兩步走的舊路：無任何說明地放棄制定統(tǒng)一的民法，積極著手制定作為民法重要組成部分的物權(quán)法?！段餀?quán)法》、《侵權(quán)責任法》以及《涉外民事法律關(guān)系適用法》于2000年代后期的次第制定，說明立法者仍然按照輕重緩急的思路踐行彭真的民事立法策略。

行百里者半九十。世間很多事功，越是接近目的地，越是倍加艱辛，稍有松懈，即可能功虧一簣。兩步走的民法立法同樣如此。與從無到有地直接編纂民法典相比，先制定單行法再編纂民法典看似容易，實際上難度更大，因為改造、加固并完善舊建筑往往比新建要求更周全的考慮、更精細的工作、更持久的耐心和毅力。而且，它還要求立法者切勿貪戀既有成果，并盡力克服長久以來一點一點累積起來的疲勞心理。

“中國特色法律體系已經(jīng)形成”的莊嚴宣告，說明立法者已完全沾沾自喜于一些階段性事功，不想再接再厲向既定目標沖刺。兩步走的民事立法策略由此被拋到九霄云外。此種因小失大的行為，不僅辜負了前人厚望，背棄了民事立法史，褻瀆了國人重托，而且為民法的理解和適用帶來了一系列難題。

二、 民法的內(nèi)在體系：陳舊、缺失、無序

民法體系有內(nèi)在體系和外在體系之分：*參見(德)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁47；(德)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁39；朱巖：“社會基礎變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國社會科學》2010年第6期。外在體系，指由抽象的或一般性的法概念、制度以合乎形式邏輯的方式構(gòu)成的體系；內(nèi)在體系，實際上是指民法基本原則或價值之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。構(gòu)成內(nèi)在體系的民法諸原則，具有相同的價值階位，彼此間的差異主要表現(xiàn)在效用強弱上。它們通過相互補充、互相限制的交互作用，彰顯各自的意義和內(nèi)涵?；驹瓌t通常是理解概念、規(guī)范群之間的意義脈絡乃至整個外在體系的基礎，民法的內(nèi)在體系因而決定著民法的內(nèi)在規(guī)定性，并將民法與其他部門法明確區(qū)別開來。由于人們對法律原則的理解和評價具有歷史性、可變性，所以內(nèi)在體系呈開放狀態(tài)。

外在體系以樹狀結(jié)構(gòu)勾畫了民法外觀，它由不同抽象度的下位概念、上位概念、最上位概念按形式邏輯規(guī)則編制而成。這種體系不但可以提高民法的“可綜覽性”，從而提高民法的“實用性”，而且可提高裁判的“可預見性”，從而提高“法之安定性”。只要這種體系“圓滿無缺”，則僅憑邏輯的運作即能圓滿解答每一個法律問題。*參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁471。但是，若將此封為金科玉律，民法典一旦編纂完成，法學和法律適用則可能完全變成一種形式邏輯運算，而法的目的性、倫理性則被“涵攝”思維所埋沒。這明顯背離了法學的價值導向性思維。因此，在理解民法體系時，應將內(nèi)在體系與外在體系及其相互關(guān)系結(jié)合起來進行綜合思考。無論是內(nèi)在體系還是外在體系，在存在論上必須滿足體系所遵循的基本形式邏輯原則，即同一律、矛盾律、排他律和充分律。這些邏輯原則使民法在內(nèi)在的價值取向和外在的規(guī)范形式上皆相互一致、無矛盾、無沖突。

中國特色民法體系是否已經(jīng)形成，中國民事立法應否抓住歷史機遇進行二次創(chuàng)業(yè)(走好第二步)，民法體系之現(xiàn)狀如何，無疑非常值得研究。以下主要以私法自治、信賴保護、社會衡平等三項民法基本原則為主先對我國民法的內(nèi)在體系予以批判性分析。

(一)私法自治

私法自治是民法最具影響力的基本原則，它提供給個人一種受法律保護的自由，使個人能夠依其意志自主形成法律關(guān)系。*參見(德)迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁142-143。私法自治實質(zhì)上屬于意思自治，它使個人通過自主決定、自由選擇、自我負責，充分發(fā)展自己的人格，維護自己的尊嚴。私法自治經(jīng)由所有權(quán)自由、合同自由、婚姻自由、收養(yǎng)自由、遺囑自由等次級原則架構(gòu)起民法的思想主干、形成民法的主要脈絡，并通過抽象度更低的法律原則及像行為能力、自己責任、過錯責任之類的衍生制度型構(gòu)了民法內(nèi)在體系的主脈。

脫胎于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型期的我國民法，以相當獨特的方式對私法自治作出了規(guī)定。1986年制定的《民法通則》第4條明確規(guī)定，民事活動應當遵循自愿的原則。由《民法通則》第四章第一節(jié)(“民事法律行為”)所采“意思表示”、“真實意思”等概念，以及由1980年制定的《婚姻法》所采“婚姻自由”、“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”、“自愿離婚”，1985年制定的《繼承法》所作“遺囑必須表示遺囑人的真實意思”等規(guī)定體系地看，自愿原則實質(zhì)上就是意思自治或私法自治原則，學者們也大多作如此理解，如我國二十世紀90年代最具權(quán)威性的民法體系書之一《中國民法學·民法總則》認為，“自愿原則與傳統(tǒng)民法中的私法自治原則相似”。*參見佟柔主編：《中國民法學?民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，頁17。另外參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，頁61。

然而，必須指出的是，《民法通則》在規(guī)定民事法律行為時寧愿使用“意思表示真實”或“真實意思”等用語而不愿像《婚姻法》那樣使用“自由”概念。而對于踐行私法自治原則之基本制度的法律行為而言，意思自由或意思自治才是根本所在，意思表示真實僅在真意保留、虛偽表示、意思表示錯誤等制度中有所作為。

這種立法造成相當大的消極影響：意思表示在法律行為制度構(gòu)造中的價值幾乎完全被體現(xiàn)管制思想的法律行為效力類型遮蔽。這具體表現(xiàn)在如下幾點：第一，把法律行為定性為一種“合法行為”，完全忽視了這種法律事實相比于其他法律事實的獨特之處——意思表示。法律行為是私人創(chuàng)設調(diào)整其相互利益關(guān)系的法律規(guī)范的行為，“規(guī)范性”是法律行為的本質(zhì)屬性。法律對法律行為的調(diào)整主要表現(xiàn)為“效力性”評價，而非“合法性”評價。*參見薛軍：“法律行為‘合法性’迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。第二，依有效、無效、得變更或撤銷等體現(xiàn)管制思想的效力類型，分門別類規(guī)定法律行為，并特別重視無效民事行為。第三，明確規(guī)定法律行為應當具備的條件，即民法教科書或著述通常提到的法律行為的生效要件。第四，無效民事行為的范圍和種類過于寬泛。

相比于其他民事法律事實，法律行為的顯著特征是，法律允許民事權(quán)利、義務可依當事人的自主意思而形成(設立、變更或終止)。因此，以意思自治為核心的意思表示則是法律行為制度構(gòu)造的核心。*參見孫憲忠，見前注〔3〕。另外，由于作為私法自治基礎的自由，主要是一種免于強制或干涉的消極自由，而強制在范圍與規(guī)模上遠小于自由(自由是普遍的，強制只是例外)。所以，從立法技術(shù)上講，法律只要按照消極自由的理念規(guī)定，法律行為在何種情形下無效即可，而不宜規(guī)定法律行為的生效條件。顯然，《民法通則》在落實私法自治上從規(guī)范思想和立法技術(shù)兩方面皆存在嚴重缺陷。造成這種情況的根本原因是，在計劃經(jīng)濟體制仍處于支配地位下，自由尚未成為民事活動的基本行為取向，行政權(quán)力仍具有強大的影響力。

私法自治原則雖然在為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟而制定的《合同法》中得到更大展現(xiàn)，*最為突出的表現(xiàn)是，《合同法》第4條規(guī)定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預”。這實際上以消極自由觀念明確確立了合同自由原則。但由于《合同法》形成于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌之際，且其內(nèi)容以首先考慮總結(jié)我國三部舊合同法的經(jīng)驗為主，所以《合同法》在確立私法自治時仍然存在經(jīng)驗主義立法難以克服的保守性、局限性。這突出表現(xiàn)在如下幾方面：第一，在確立合同自由原則時，沿用《民法通則》所使用的自愿概念，仍然不愿使用自由概念(第4條)。*關(guān)于合同自由與合同自愿的區(qū)別，參見江平、程合紅、申衛(wèi)星：“論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則”，《政法論壇(中國政法大學學報)》1999年第1期。第二，在規(guī)定合同的效力時(第8條、第44條第1款)，沿襲三部舊合同法的“合同依法成立”的觀念，使用“依法成立的合同”的表述。合同是典型的法律行為，其成立無論在形式與內(nèi)容上皆奉行自由原則，當事人可以依法律規(guī)定的方式(如要約、承諾方式)，亦可以選擇自己事先約定的方式。因此，“依法成立”的表達說明，立法者仍然保留著對于合同成立予以管制的思想。第三，因襲《民法通則》的舊制，積極規(guī)定合同訂立的條件，即應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益(第7條)；應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力(第9條)。其實，《合同法》第47、52條已依消極自由思想對這些條件作出了明確規(guī)定。第四，在規(guī)定欺詐、脅迫、趁人之危時，仍像《民法通則》那樣使用“違背真實意思”的用語，而不使用較為準確的“違背自由意思”或違背公序良俗的表達，因為欺詐和脅迫侵犯的是意思形成自由，乘人之危乃違背公序良俗之舉。第五，以保護“國家利益”為目的，執(zhí)拗地保留了《民法通則》第59條規(guī)定的以欺詐、脅迫手段成立的法律行為無效的規(guī)定。實際上，但凡損害國家利益的合同，無論是采取什么手段，皆可因損害社會公共利益而當然無效。欺詐、脅迫規(guī)范方式的“雙軌制”，明顯打亂了無效制度的規(guī)范體系。第六，承襲《民法通則》第59條，繼續(xù)將“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規(guī)定為合同無效的一種情形，而拒絕承認為大陸法系各國普遍認可的虛偽表示制度。第七，墨守《民法通則》之陳規(guī)，不接受真意保留制度、錯誤概念，并繼續(xù)將暴利行為拆分為顯失公平、乘人之危行為。

以上不完全列舉旨在說明，我國民法對私法自治的理解和規(guī)定不僅是孤立的、片面的，而且心存戒備，根本未像許多教科書說明的那樣合乎體系地貫徹私法自治原則。更為甚者，《民法通則》受舊經(jīng)濟體制、舊意識形態(tài)制約的一些不合理的思想和做法，至今仍被因循著。

(二)信賴保護

信賴保護同樣是近現(xiàn)代民法的一項基本原則，*參見(德)漢斯·布洛克斯、(德)沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚?3版，張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，頁28。我國立法與學說目前雖然接受了一些體現(xiàn)信賴保護原則的法律制度，但很少有教科書將信賴保護看作一種可以與私法自治并行的民法原則。學理的匱乏進而造成立法不但沒有系統(tǒng)地對信賴保護作出規(guī)定，而且沒有比較規(guī)范地建構(gòu)一些信賴保護制度。至于信賴保護在民法內(nèi)在體系中與私法自治原則的相互關(guān)系，立法和學說更是所涉甚少。

信賴保護原則，也稱信賴原則，是指為促進當事人實施交易，依據(jù)法律的特別規(guī)定，民事權(quán)利或義務可依法定信賴事實而發(fā)生變動?？偟膩碇v，信賴保護是民法為應對個人自由主義附隨的交易風險或為了確保由個人自由主義所必然產(chǎn)生的交易安全而產(chǎn)生，它是近現(xiàn)代民法固有的、內(nèi)在的體系需求，不是民法為適應日益復雜的現(xiàn)代社會而迫于外力而作出的一種自我調(diào)適，更不是近現(xiàn)代民法社會功能的一種擴張。從其為交易安全而生之特性看，它只是個人本位思想的一種延長，*日本著名民法學家我妻榮認為：“交易安全這一法律理想，是隨著資本主義經(jīng)濟交易的發(fā)展，為了其安全而生的概念，所以在這個意義上它仍然是個人本位思想的延長。”(日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，頁61。并不是基于社會衡平或連帶思想而外加于民法的一種原則。

從私法關(guān)系或私權(quán)變動的角度看，以交易行為為適用前提的信賴保護原則在功能上僅具有補充或強化私法自治原則的作用。由此所決定，以信賴保護原則為指導而確定的一些法律制度通常被看作私法主體參與交易行為的一種特別方式。由于信賴保護制度以法定方式調(diào)整私法關(guān)系，所以信賴保護原則主要體現(xiàn)為一些以信賴事實構(gòu)成為構(gòu)造核心的法律制度。

由于對信賴保護及其與私法自治的關(guān)系缺乏系統(tǒng)理解，我國現(xiàn)行民法在實現(xiàn)信賴保護原則上不僅存在明顯的制度缺失，而且其關(guān)于信賴保護制度的許多規(guī)定幾乎皆存在這樣或那樣的缺陷。制度缺失主要體現(xiàn)為：在法律行為制度中，對真意保留、虛偽表示、意思表示錯誤、第三人欺詐、第三人脅迫等制度構(gòu)造中的信賴保護；在債權(quán)讓與制度中，對債權(quán)表見讓與制度中的信賴保護；在債務清償制度中，對涉及信賴保護的表見債權(quán)人、債權(quán)準占有人制度；幾乎未作出任何規(guī)定。*參見朱廣新：《信賴保護原則及其在民法中的構(gòu)造》，中國人民大學出版社2013年版。制度缺陷突出表現(xiàn)為：《合同法》第49條僅對表見代理作出極其概括的規(guī)定，造成學界對表見代理的構(gòu)成一直爭論不休；《物權(quán)法》第106條未考慮到動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)在信賴保護機制上的顯著差異，將不動產(chǎn)登記簿公信力制度納入善意取得制度進行了統(tǒng)一規(guī)定。*關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)信賴保護機制的差異，參見朱廣新：“不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度”，《法學研究》2009年第4期。

(三)社會均衡

民法，尤其是財產(chǎn)法部分，并非僅為平衡私人之間的關(guān)系，其還基于社會觀念平衡私人之間的私法關(guān)系及私人與國家或社會群體之間的關(guān)系，以保護弱勢當事人，維護社會正義。隨著民法由近代向現(xiàn)代尤其是當代的嬗變，社會均衡原則在補充或矯正意思自治之流弊使民法滿足現(xiàn)代社會需要上的作用越來越大。

在計劃經(jīng)濟體制之上發(fā)展起來的我國民法，一開始即完全接受了近代民法中體現(xiàn)社會均衡原則的一些法律制度，如無民事行為能力制度、違反法律或者社會公共利益的法律行為無效制度、顯失公平和乘人之危制度、見義勇為制度(《民法通則》第109條)、公平責任制度(《民法通則》第132條)等。另外，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》等法對格式條款的特別規(guī)定、對消費者的特別保護、對無過錯責任的特別規(guī)定、對補充責任的特別規(guī)定，亦無不體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的社會均衡思想。然而，盡管如此，我國民法在協(xié)調(diào)私法自治與社會均衡原則上仍然存在如下值得改進的突出問題：

第一，自然人無行為能力制度對未成年人、精神缺陷成年人所提供的消極保護(為了保護而完全剝奪行為自由)，既不符合未成年人意思能力的漸進成長規(guī)律，又未充分考慮到對成年人人格的尊重。這種制度已完全落伍于當代人權(quán)觀念，亟待依新理念予以重構(gòu)。*參見朱廣新：“民事行為能力類型化的局限性及其克服”，《法學評論》2014年第1期；陳葦、李欣：“私法自治、國家義務與社會責任——成年監(jiān)護制度的立法趨勢與中國啟示”，《學術(shù)界》2012年第1期。

第二，對所有權(quán)概念所作界定，所有權(quán)自由觀念過強，對所有權(quán)負有社會義務缺乏一般性規(guī)定。所有權(quán)受法律限制的一般性規(guī)定，是近現(xiàn)代所有權(quán)制度的基本要求，它不僅是私法上所有權(quán)制度適應社會變遷的調(diào)適機制，又是公法介入私法的重要管道之一，像法國、德國、瑞士等國范式的民法典無不對此作出明確規(guī)定。然而，《物權(quán)法》承襲《民法通則》第71條的規(guī)定，把所有權(quán)定義為，所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，未對其應受法律限制作出例外規(guī)定。由于《憲法》未對所有權(quán)伴有社會義務作出一般性規(guī)定，所以其他法律對所有權(quán)所作限制性規(guī)定，事實上缺乏必要的法律基礎。

第三，對如何規(guī)制格式條款缺乏系統(tǒng)規(guī)定。格式條款的規(guī)制涉及格式條款的訂入、解釋、實質(zhì)公平性、格式之戰(zhàn)等系列問題。我國《合同法》對此僅作了非常有限的概括規(guī)定(第39條至第41條)。

第四，對強制締約問題缺乏一般性規(guī)定。強制締約現(xiàn)象在現(xiàn)代社會越來越多，我國現(xiàn)行法僅對此作了極其有限的規(guī)定，《合同法》有必要對分散的強制締約規(guī)定進行概括總結(jié)，抽象出關(guān)于強制締約的一般規(guī)定。*參見易軍、寧紅麗：“強制締約制度研究——兼論近現(xiàn)代民法的嬗變與革新”，《法學家》2003年第3期。

第五，在建筑物區(qū)分所有權(quán)制度中，對“將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房”限制過松(《物權(quán)法》第77條)，根本無法保護區(qū)分所有建筑物中大多數(shù)業(yè)主的居住利益。

第六，《侵權(quán)責任法》第32條沿襲《民法通則》第133條的規(guī)定，不使無民事行為能力人、限制民事行為能力人為自己給他人造成的損害承擔獨立侵權(quán)責任，在無民事行為能力人、限制民事行為能力人保護上，明顯過分。對于未成年人而言，這種制度既十分不利于培養(yǎng)自我負責的擔當意識，又不利于充分發(fā)展獨立人格。

上述諸種情形說明，我們民法雖然接受了社會均衡原則尤其是弱者保護原則，但在很多方面并沒有處理好其與私法自治之間的內(nèi)在聯(lián)系。私法自治是民法的根基，是民法最為本原的內(nèi)涵。社會均衡主要為防止對私法上的人作純粹形式性理解，防止以社會利益或其他多數(shù)人的利益為代價追求個人利益，以舒緩私法自治的極端性，或彌補私法自治的弊端。

(四)小結(jié)

現(xiàn)代民法建構(gòu)于以私法自治為核心的多種法律原則之上。*德國法學家拉倫茨指出，“雖然私法自治原則在《德國民法典》中處于中心地位，但僅僅從私法自治原則本身出發(fā)，還無法理解《德國民法典》的合同法。同樣，單獨從信賴原則或合同中的均衡與公平原則的角度出發(fā)，也無法把握合同法的本質(zhì)。只有從這些原則的共同作用中，才能正確地理解合同法”。(德)卡爾·拉倫茨，見前注〔26〕，頁63-64。由于自由與安全、個人利益與社會利益之間具有必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，信賴保護、社會均衡是民法不可或缺的基本原則。理解這些原則的地位及它們之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，不僅直接決定著對民法內(nèi)涵及功能的理解，而且決定著對民法雙重體系的認識。私法自治是民法最基本的原則，盡管受到越來越多的限制，但其中心地位至今并未被動搖。同樣適用于交易行為的信賴保護，雖然也立足于個人本位，但其主要是想通過維護交易安全以使私法自治得到更加積極的施展。具有實現(xiàn)實質(zhì)正義功效的社會均衡原則，主要是為了克服私法自治所可能產(chǎn)生的流弊，防止個人自由主義所可能產(chǎn)生的不利于人自身的極端后果。

于經(jīng)濟體制不同轉(zhuǎn)型階段的實際需求漸次發(fā)展起來的我國民法，根本不可能從民法內(nèi)在體系出發(fā)，對各個單行民法作出理性思考。由此造成這樣的后果：同一法律原則在不同單行民法中具有明顯不同的地位或規(guī)范強度；即使像私法自治這樣的基本原則，在制度構(gòu)造時，也缺乏一致性對待；對各個原則之間相互作用的關(guān)聯(lián)狀況缺乏系統(tǒng)思考。

三、 民法的外在體系：殘缺、重復、混亂

如前所言，民法的外在體系是指民法的一般性概念之間的邏輯關(guān)系。當民法以民法典作為形式載體時，由于民法典被視為私法的基本法，民法的外在體系通常指法典的外部體系及法典所用抽象、概括概念之間的邏輯關(guān)系。

我國民法至今主要由四個階位的法源組成：一是具有基本法地位的單行民法或部門民法，依制定時間，這些法律主要包括：《婚姻法》(1980年)、《商標法》(1982年)、《專利法》(1984年)、《繼承法》(1985年)、《民法通則》(1986年)、《著作權(quán)法》(1990年)、《收養(yǎng)法》(1991年)、《擔保法》(1995年)、《合同法》(1999)、《農(nóng)村土地承包法》(2002年)、《物權(quán)法》(2007年)、《侵權(quán)責任法》(2009年)、《涉外民事法律關(guān)系適用法》(2010年)等。二是行政性法律中的民法規(guī)范，如《土地管理法》(1986年)、《產(chǎn)品質(zhì)量法》(1993年)、《消費者權(quán)益保護法》(1993年)、《城市房地產(chǎn)管理法》(1994年)、《拍賣法》(1996年)、《食品安全法》(2009年)等法律中存在的民法規(guī)范。三是行政法規(guī)中的民法規(guī)定，如《國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》(1989年)、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(1990年)等行政法規(guī)中的民法規(guī)范。四是最高人民法院對民事法律作出的眾多司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(1988年)、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)、《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕5號)、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)等。由上不難看出，即使從傳統(tǒng)民法的角度看，我國民事實證法明顯法出多門。這造成民法的外在體系極其繁雜、凌亂。

以下主要對以《民法通則》為統(tǒng)帥的民事單行法及其他民法規(guī)范構(gòu)成的民法外在體系所存在的突出問題予以分析，由最高人民法院所作民法司法解釋所引起的民法體系化問題，下文單獨予以探討?？偟目磥恚覈F(xiàn)行民法的外在體系在由部門民法組合而成的整體層面與單一部門民法的個體層面皆存在突出的體系性瑕疵。

(一)部門民法之組合體的體系性問題

由于缺乏統(tǒng)一的民法，我國民法乃由以《民法通則》為中心的單行民事基本法(部門民法)組合而成，而行政性法律和行政法規(guī)中的民法規(guī)范大多屬于以民事基本法為基點的民事特別法，它們的狀況(法律的質(zhì)量與規(guī)范的完備性)通常只會影響到民法體系的支脈，而不可能傷及民法的主干。民法的外在體系主要由部門民法之組合體所勾勒，反言之，部門民法之組合體的體系狀況實則決定著民法的外在體系狀況。由于我國民法典應采取何種編纂體制至今尚無定論，分析民法的外在體系問題時，目前也許以2002年12月23日經(jīng)最高立法機關(guān)初審的《中華人民共和國民法(草案)》作為評價基礎較為適宜。這部民法草案雖然明顯有些拼湊色彩，但所采納的總分結(jié)構(gòu)、各編所采編纂概念及一系列抽象度不同的概括概念，與現(xiàn)行“散列”的部門民法的概念體系幾乎完全一致。整體而言，現(xiàn)行民法的外在體系存在如下突出缺陷：

1.規(guī)范缺失

依法律規(guī)范在法律規(guī)范脈絡中的影響力或輻射范圍，規(guī)范缺失可區(qū)分為一般性規(guī)范缺失與特別規(guī)范缺失。前者是指一些在法律體系中可發(fā)揮總則性功能的法律規(guī)范，完全沒有創(chuàng)制出來，使立法呈現(xiàn)明顯的漏缺；后者是指一些章節(jié)中不具有體系輻射力的具體制度，明顯沒有制定出來，使立法出現(xiàn)微小漏洞。在此主要探討一般性規(guī)范缺失狀況。

由2002年民法草案看，我國民法在整體上最為明顯的規(guī)范缺失是，未為債法確立一般性規(guī)則，即債法總則。無論從規(guī)范事實還是依規(guī)范內(nèi)容看，債法是現(xiàn)代民法最為錯綜復雜的支系，為了將各種不同類型的債整合為具有統(tǒng)一性的法律體系，大陸法系各國或地區(qū)的民法典大多在民法典之債編首先設立債法總則。依規(guī)范功能講，債法總則的地位在有些國家僅次于民法總則(如《德國民法典》、《日本民法典》)，在有些國家地位甚至比民法總則還要重要，因為立法者僅為債法設立總則，而根本不設民法總則(如《瑞士民法典》)。不設債法總則，是明顯的規(guī)范漏洞，這一看法得到民法學界絕大多數(shù)人的認同。*參見柳經(jīng)緯：“我國民法典應設立債法總則的幾個問題”，《中國法學》2007年4期；王利明：“債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系”，《社會科學戰(zhàn)線》2009年7期；崔建遠：“中國債法的現(xiàn)狀與未來”，《法律科學》2013年1期；孫憲忠，見前注〔3〕，等等。債法總則涉及如下內(nèi)容：

(1)債之標的，它至少包括如下內(nèi)容：標的的范圍、種類之債、貨幣之債、選擇之債、損失賠償之債等。我國現(xiàn)行債法僅對違約損失賠償、侵權(quán)損失賠償、締約損害賠償?shù)确謩e作出了規(guī)定，其他內(nèi)容基本上一片空白。就損害賠償制度而言，有必要由各類損失賠償制度抽象出一般性規(guī)則，至于應如何實施此項工作，有待研究，但完全可以確知的是，損益相抵、與有過失應作為一般規(guī)則予以規(guī)定。*在我國現(xiàn)行法中，僅《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第30、31條對買賣合同違約損失賠償中的與有過失、損益相抵規(guī)則作出了規(guī)定。

(2)債之效力，包括對內(nèi)、對外兩方面的效力。對外效力，主要是指債的保全制度，即代位權(quán)與撤銷權(quán)?，F(xiàn)行法僅在《合同法》第73-75條中對由合同產(chǎn)生的債權(quán)的保全作出了規(guī)定。*《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔1999〕19號)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)作出了更具體的解釋。合同之債的對外效力，還包括利他合同?！逗贤ā?第64條)對此僅作了相當簡單的規(guī)定。關(guān)于債之對內(nèi)效力，現(xiàn)行法同樣缺乏一般性規(guī)定，尤其是缺乏歸責原則的一般性規(guī)定?！逗贤ā房倓t編只是對合同的效力從積極、消極兩方面作了一般性規(guī)定。

(3)多數(shù)債務人與債權(quán)人，目前僅《民法通則》第86、87條對此作了非常抽象的規(guī)定。

(4)當事人的變更。涉及債權(quán)讓與、債務承擔、合并等多項制度?！逗贤ā返谖逭聝H以合同為限對此作出了規(guī)定。

(5)債之消滅。涉及清償、提存、抵銷、免除、混同等制度，《合同法》第六章對后四項有明確規(guī)定，關(guān)于清償制度，僅《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第23、24條對清償?shù)殖溆忻鞔_規(guī)定。

總的看來，具有債法總則性質(zhì)的法律規(guī)范多集中在《合同法》總則編，這種狀況使一些人武斷地認為，債法總則主要是合同法總則，我國民法典無需設立債法總則。*參見覃有土、麻昌華：“我國民法典中債法總則的存廢”，《法學》2003年5期。由于合同法在現(xiàn)代債法中具有舉足輕重的地位，這一說法事實上有其合理性，但從法典編纂的角度上講，上述觀點是危險的、誤導人的，因為主導債法之結(jié)構(gòu)體系的不是問題之重要性，或者法律規(guī)范的實際適用范圍，而是實現(xiàn)民法法典化目標所必須依賴的以法律規(guī)范之可能適用為取向的體系性思維。

2.規(guī)范重復

通常所言規(guī)范重復或重復性規(guī)定，主要是指兩種法律對同一法定構(gòu)成事實作出不太一致的規(guī)定。例如，對于代理，《合同法》第402、403條作了完全不同于《民法通則》第四章第二節(jié)(代理)的規(guī)定；關(guān)于監(jiān)護人責任，《侵權(quán)責任法》第32條作了稍微不同于《民法通則》第133條的規(guī)定。除立法者想以新法完全取代舊法外，重復性規(guī)定會嚴重破壞法律的體系性、統(tǒng)一性，并制造一系列法律解釋、適用難題。

除存在上述規(guī)范重復問題外，我國民法還存在兩種重復性規(guī)定：第一，同一效力階位的法律對相同事項先后作出相似規(guī)定，如《物權(quán)法》與《侵權(quán)責任法》對侵害物權(quán)的侵權(quán)責任分別作出規(guī)定；第二，一部法律(新法)完全將另一部法律(舊法)中的法律條文照搬過來，或者稍作文字性改動地將另一部法律中的條文沿用過來。這突出表現(xiàn)在《物權(quán)法》與《農(nóng)村土地承包法》、《擔保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》之間以及《侵權(quán)責任法》與一些行政性法律中的民法規(guī)范之間。以下著重分析第二種重復性規(guī)定。

《物權(quán)法》是確立物權(quán)種類及其內(nèi)容的基本法，其所采各種物權(quán)概念及這些概念之間的邏輯關(guān)系，基本決定了我國物權(quán)法的體系。由于在《物權(quán)法》制定之前，《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律已對所有權(quán)、用益物權(quán)及擔保物權(quán)作出明確規(guī)定，并由此大致建立了我國的物權(quán)法體系，故而，《物權(quán)法》之制定理應承擔整理、改造舊物權(quán)、創(chuàng)設新類型物權(quán)并進而構(gòu)造統(tǒng)一的物權(quán)法體系的重任。然而，在立法經(jīng)驗主義思維主導下，《物權(quán)法》的立法者明顯守成有余、創(chuàng)新不足。除了對問題突出的既有法作出修改并對立法空缺作出適當填補之外，其基本上照搬或沿用了舊法的規(guī)定。這在《物權(quán)法》第十一章關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的專門規(guī)定上表現(xiàn)尤甚。該章除四條(第128、130、131、133條)明確作出引用《農(nóng)村土地承包法》的引用性規(guī)定外，其余七條中有四條(124、126、127、129條)重復了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定(1、2、3、20、22、23、38條)。由此造成的問題是：既然《物權(quán)法》無意修改《農(nóng)村土地承包法》的既有規(guī)定，為何不完全采用引用性規(guī)定，以避免重復性立法？《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的實體法規(guī)范甚為詳細，《物權(quán)法》為何僅引用或照搬一部分規(guī)定，其他未被涉及的規(guī)定，在法律適用上是應視為廢止還是一如既往地有效？如果應繼續(xù)適用，《物權(quán)法》的重復性規(guī)定、引用性規(guī)定，難道不是完全多此一舉？總之，這些問題為法律的解釋、適用制造了許多不應該發(fā)生的難題。

《物權(quán)法》第十二章關(guān)于建設用地使用權(quán)的規(guī)定，除個別條文(如第136、142、149條)有所創(chuàng)新外，其余條款大多重復了《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權(quán)法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2007年版。由于《物權(quán)法》對建設用地使用權(quán)的規(guī)定不僅非常概括，而且存在明顯的規(guī)范漏缺，*對該建設用地使用權(quán)的期限、消滅以及其后果沒有作出規(guī)定。參見孫憲忠主編：《中國物權(quán)法：原理釋義和立法解讀》，經(jīng)濟管理出版社2008年版，頁380-387。這在體系上難免造成如下后果：關(guān)于使用國有土地或集體所有土地的用益物權(quán)，我國現(xiàn)行法實際上至少存在兩種法律概念，即建設用地使用權(quán)、土地使用權(quán)。此種立法狀況明顯會損害法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性。

《物權(quán)法》第四編關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定，很多條款也重復了《擔保法》的規(guī)定。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室，見前注〔45〕。有研究認為，關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定，《物權(quán)法》除動產(chǎn)浮動抵押、最高額質(zhì)押、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)等制度上有所創(chuàng)新外，大部分法條與《擔保法》大同小異，許多法條還是原封照搬，有時把原來的一個法條拆成兩個法條，有時又把原來的幾個法條合成一個法條。*參見洪學軍：“物權(quán)法對擔保法的補充與修改”，《人民司法》(應用)2007年第11期?！肚謾?quán)責任法》第五章至第十一章關(guān)于特殊侵權(quán)責任的具體規(guī)定，也大多從像《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《道路交通安全法》、《環(huán)境保護法》、《放射性污染防治法》、《民用航空法》、《電力法》、《鐵路法》之類的法律中抄襲而來。*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010年版。

重復性規(guī)定的一再發(fā)生說明，我國民事立法的經(jīng)驗主義思維，已轉(zhuǎn)化為一種因循守舊的頑疾。只要已有法律、行政法規(guī)甚至是部門規(guī)章對某一問題開有處方，且該處方不存在明顯的缺陷，立法機構(gòu)十有八九會以“總結(jié)立法經(jīng)驗”為名，直接或稍作修改地把這些處方移到新法中。在他們看來，立法重復似乎根本不值得一提。在此觀念主導下，立法者不僅沒有心思去探討諸如民事基本法與民事特別法、一般民法規(guī)則與特別民法規(guī)則之間的體系關(guān)聯(lián)之類的問題，而且無意顧及法律的體系性，只是按照問題之重要性，從既有規(guī)定中選擇一些在他們看來比較值得規(guī)定的規(guī)范。這在《物權(quán)法》第十一、十二章關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)的規(guī)定中表現(xiàn)得尤其突出。

3.概念混亂、不一致

概念始終保持一致，是法律體系形成的基本要求。也許是受問題性思維影響之故，我國現(xiàn)行部門民法之間在概念使用上明顯較為混亂，這既表現(xiàn)為同一概念具有不同含義，又表現(xiàn)為對同一規(guī)范意義使用不同的概念。以下以《合同法》與《物權(quán)法》為基礎試舉幾例。其一，對于變更概念，《合同法》第三章與第五章則分別在兩種意義上使用了它；其二，對于損害賠償問題，《合同法》則有時使用損害賠償概念，有時使用損失賠償概念；其三，對于法律主體，《合同法》使用了自然人、法人、其他組織的概念，而《物權(quán)法》則使用了國家、集體、私人、企業(yè)法人、社會團體等概念；其四，對于債務清償制度，《合同法》使用履行概念，而《物權(quán)法》時而使用清償概念，時而使用履行概念；其五，對于權(quán)利的客體或標的物，《合同法》主要使用“財產(chǎn)”概念，而《物權(quán)法》時而使用“不動產(chǎn)和動產(chǎn)”用語，時而使用“財產(chǎn)”概念。

(二)部門民法的體系性問題

部門民法，即以《民法通則》為統(tǒng)帥的民事單行法。由它們幾乎完全一致采取的總則-分則的法條編制體例看，*除了《民通通則》第一章被命名為“基本原則”、《侵權(quán)責任法》第一章被稱為“一般規(guī)定外”，《婚姻法》、《繼承法》、《擔保法》的第一章皆稱為“總則”，《合同法》則采納了總則-分則的結(jié)構(gòu)，《物權(quán)法》的第一編稱為“總則”。這些法律在制定上無不采納了現(xiàn)代法典編纂技術(shù)。相對于作為統(tǒng)一民法的民法典，它們完全可以稱為部門民法典或次級法典。由這些法律的總分結(jié)構(gòu)和編纂概念看，追求體系性或系統(tǒng)性應是它們留給人們的最大印象。然而，無論是制定于1980年的《民法通則》還是其后20年間先后制定的《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》，這些法律在外在體系上無不存在如下明顯缺陷：

1.總則性規(guī)定的名實不符

總則性規(guī)定是法典最為倚重的立法技術(shù)，是法律的外在體系得以形成的基本方法。它旨在消除法律肌體的重復或冗贅，使法律的外在結(jié)構(gòu)簡潔明快、剛勁有力。我國現(xiàn)行民事單行法雖然自1980年至2000年間普遍采用了總則性規(guī)定的立法技術(shù)，但由《合同法》和《物權(quán)法》對這種立法技術(shù)的使用看，立法者其實并未真正掌握它。由法律的編章結(jié)構(gòu)可明顯看出，《合同法》、《物權(quán)法》在編纂技術(shù)上皆采取了“雙重抽象”的立法技術(shù)，即從具體法律規(guī)范(分則)中提出總則性規(guī)定(大總則)之后，再從總則性規(guī)定中提取一般規(guī)定(小總則)的方法。然而，仔細分析可知，無論是大總則還是小總則皆名實不符。

《合同法》總則編首章所設“一般規(guī)定”，從體系上應屬旨在統(tǒng)領(lǐng)總則編其余各章的總則性規(guī)定。但是，對該章八條規(guī)定進行逐一分析可知，除第2條之外，其余7條無論依總則性立法技術(shù)看，還是根據(jù)其規(guī)范意旨看，皆無法擔當總則性規(guī)定的重任。造成這種情況的一個重要原因可能是：立法者太過于注重法律的外部體系，而對每一個法律條文所應負擔的規(guī)范功能缺乏應有研究。*參見朱廣新：“現(xiàn)代民法典的基本編纂技術(shù)——以《合同法》為分析對象”，載(意)桑德羅·斯奇巴尼、徐滌宇主編：《羅馬法與共同法》，第一輯，法律出版社2012年版，頁266-276。

《物權(quán)法》除于第一編設置總則外，第二至第四編的所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)編，皆設置了“一般性規(guī)定”。這種編章編排及命名方式使《物權(quán)法》的外在體系比其他任何一部民事單行法看起來都更為井然有序。然而，只要對這些小總則稍加了解，即可確知，所謂“一般性規(guī)定”，實質(zhì)上是一些非常具體的雜項規(guī)定，如所有權(quán)編的“一般規(guī)定”對征收、征用制度的特別規(guī)定，用益物權(quán)編的“一般規(guī)定”對海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等準物權(quán)的概括規(guī)定。*參見朱廣新：“論《物權(quán)法》他物權(quán)編小總則之設置”，《法學評論》2009年第4期。

2.眾多制度殘缺不全

外在體系是一般性概念或抽象法律制度之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。但是，概括概念或抽象制度必須以特別概念或具體制度作為支撐點，如果缺少了這些林林總總的特別概念或具體制度，外在體系同樣會呈現(xiàn)出這樣或那樣的罅隙。受立法經(jīng)驗主義所主導，偏重于問題性思維的立法者，由于主要將時下自己意識到的問題作為規(guī)范對象，不愿對某一問題作深入、系統(tǒng)的體系性思考，故而，在設立某一一般性概念或抽象制度時，常常有意或無意地遺漏一些被他們視為當下不值得規(guī)定或不應規(guī)定的制度。這種故意或非故意遺漏，使一部穿著法典外衣的民事單行法布滿了星星點點的破洞。

該問題在《物權(quán)法》上體現(xiàn)得尤其顯著，例如，總則編未規(guī)定物權(quán)的混同制度，不動產(chǎn)登記制度遺漏了不動產(chǎn)物權(quán)的推定制度，“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”未規(guī)定時效取得、無主物先占，等等。

3.規(guī)范重復

如果僅限于某一部門民法，現(xiàn)行民法在外在體系上還存在另一種規(guī)范重復，即在對某一事項已經(jīng)作出一般性規(guī)定的情況下，同一法律對該項規(guī)范之下的某一具體事項再作出同樣的規(guī)定。按照普遍遵守的立法準則，只有存在特別規(guī)定的必要時，同一法律才對同一規(guī)范事項之內(nèi)的某一具體事項再作特別或例外規(guī)定。然而，由《物權(quán)法》的一些規(guī)定看，立法者顯然未正確應用好一般規(guī)則與特別規(guī)定的立法技術(shù)，對一些問題作出了實在不應該發(fā)生的重復性規(guī)定。例如，關(guān)于不動產(chǎn)登記，《物權(quán)法》總則編確立了如下一般性規(guī)則：不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外(第9條第1款)。在此情況下，《物權(quán)法》的用益物權(quán)編除對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的變動作出特別規(guī)定外，還對建設用地使用權(quán)的設定作了如下規(guī)定(第139條第1、2句)：設立建設用地使用權(quán)的，應當向登記機構(gòu)申請建設用地使用權(quán)登記。建設用地使用權(quán)自登記時設立。該規(guī)定顯然不屬于改變第9條的一般性規(guī)定的特別規(guī)定，其完全可以省略。再如，在《物權(quán)法》第42條對不動產(chǎn)征收已作一般性規(guī)定的情況下，其用益物權(quán)編對用益物權(quán)、建設用地適用權(quán)的征收又作出抽象度較低的重復性規(guī)定。

就上述兩種重復性規(guī)定而言，其產(chǎn)生緣由，一定程度上在與立法者在創(chuàng)立一般性規(guī)定的新規(guī)則時，既沒有對舊規(guī)定作出批判性反思，又忽視了新舊規(guī)定之間的體系關(guān)聯(lián)，而直接將舊規(guī)則“總結(jié)”進了新法。

4.體系架構(gòu)落伍

我國現(xiàn)行民事法律是隨經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型及由此決定的社會結(jié)構(gòu)、社會觀念的轉(zhuǎn)變而在近三十年間漸進制定出來的。本來，依社會意識與社會存在之間的辯證關(guān)系，在新經(jīng)濟體制、新時代觀念之下制定的法律，在立法理念和方法上應當有所超越，然而，在立法經(jīng)驗主義的強大影響下，立法者明顯更依賴對既有立法和審判經(jīng)驗的總結(jié)，而向外吸收、借鑒的東西并不像宣講的那樣多。這造成新法不僅具有強烈的舊法氣息，而且也大多保留著幾分舊法的外貌?！逗贤ā逢P(guān)于違約(不履行)的規(guī)范結(jié)構(gòu)體系可看作此方面的一個代表。

以當今具有重要影響的一些合同法文本，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》及2002年修訂的德國新債法看，以統(tǒng)一的不履行概念為基礎，對不履行的救濟措施，即拒絕履行、解除合同、實際履行、損害賠償、減價等，予以統(tǒng)一規(guī)定，乃是一種受到普遍認可的規(guī)范方式?！逗贤ā分贫m然參考域外法制，但在規(guī)范違約救濟問題時，其主要沿用了我國上世紀80年代制定的三部合同法的做法，只是在具體制度上對外有所借鑒。

具體而言，《合同法》對違約概念作狹隘理解，以“違約責任”為章名(第七章)對預期違約、實際履行、損失賠償、違約金、違約的法定抗辯事由(不可抗力)等作了集中規(guī)定；以履行而不是不履行為基礎，將拒絕履行、中止履行(即同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán))等由不履行或預期不能履行引起的法律救濟問題，規(guī)定在了第四章(合同的履行)；以解除合同會產(chǎn)生合同權(quán)利義務終止的后果為理由，將作為一種重要違約救濟權(quán)的合同解除規(guī)定在第六章(合同的權(quán)利義務終止)。這種將本來具有高度體系性的違約救濟規(guī)范群切割成三個部分予以規(guī)定的做法，不但妨礙了人們對合同不履行制度的便宜理解，而且破壞了法律規(guī)范之間的和諧，如《合同法》第69條關(guān)于合同解除的規(guī)定，明顯與第94條第2項存在體系沖突。

5.概念體系不合時宜

立法觀念的狹隘、陳舊，使《合同法》在違約救濟體系重構(gòu)上錯失了一次良機。在現(xiàn)行民法中，還有一些在上世紀80年代經(jīng)濟體制和法律觀念之上制定的規(guī)范體系，因缺乏重構(gòu)的機會而至今仍然有效存在著。《民法通則》中未被新法取代的部分即是如此，這其中尤以第三章、第四章關(guān)于法人、民事法律行為和代理的規(guī)定為甚。受計劃經(jīng)濟體制下所有制觀念的影響，《民法通則》以不同所有制的企業(yè)法人為中心，構(gòu)造了企業(yè)法人、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人的概念體系。這種法人制度不僅未區(qū)分私法人與公法人，而且嚴重遺漏了私法人制度中的財團法人。這種立法模式已嚴重落伍于我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和法律觀念，根本無法滿足現(xiàn)實需要。*參見蔡立東：“法人分類模式的立法選擇”，《法律科學(西北政法大學學報)》2012年第1期；王利明：“市場主體法律制度的改革與完善”，《中國高校社會科學》2014年第4期。

《民法通則》在規(guī)定法律行為制度時所創(chuàng)造的概念體系，即由民事行為、民事法律行為、無效的民事行為、可變更或撤銷的民事行為所構(gòu)成的體系，從內(nèi)在精神和外在體系兩方面幾乎完全扭曲了法律行為制度。二十多年來，學者由此引發(fā)的批評性研究成果，數(shù)不勝數(shù)。*例如，申衛(wèi)星：“對民事法律行為的重新思考”，《吉林大學社會科學學報》1995年第6期；高在敏、陳濤：“對民事法律行為本質(zhì)合法說的質(zhì)疑”，《法律科學(西北政法學院學報)》1996年第1期；高在敏、陳濤：“論法律行為的合法與本質(zhì)——對民事法律行為本質(zhì)合法說質(zhì)疑之二”，《法律科學(西北政法學院學報)》1998年第5期；易軍：“私人自治與法律行為”，《現(xiàn)代法學》2005年第3期；薛軍，見前注〔30〕；朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學》2008年第3期。然而，立法者至今似乎并無決意變革的意思。

四、 經(jīng)驗主義立法的腫瘤：龐雜、失序的司法解釋

經(jīng)驗主義立法自然難以應對新情況、新問題及以不重要或時機不成熟為由被有意過濾掉的問題。千里之堤，毀于蟻穴。法律疏漏和瑕疵像一個個蟻穴那樣，不及時防堵，隨時有可能使堅固的法律之堤潰口。我國民法時刻面臨著修改、完善的緊迫需要。

根據(jù)《立法法》第7條，制定和修改民事基本法的立法權(quán)限由全國人民代表大會享有，在全國人民代表大會閉會期間，全國人民代表大會常務委員會有權(quán)對全國人民代表大會制定的民事基本法進行部分補充和修改。然而，盡管我國現(xiàn)行民法自始就存在明確的規(guī)范缺失或瑕疵，而且近三十年來規(guī)范缺失或瑕疵隨法律的快速擴展而越積越多，但全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會至今從未行使過一次修改、完善法律的權(quán)限。

最高立法機關(guān)的立法不作為，使時刻面臨法律糾紛解決壓力的法院在法律適用上陷入法律短缺困境。為應對最高立法機關(guān)的立法不作為所帶來的統(tǒng)一適用法律難題，最高人民法院依據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》(1981年)、*該決議規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”?！吨腥A人民共和國人民法院組織法》(1980年施行，2006年作最新修改)，*該法第32條，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”。自1980年代始即開始通過發(fā)布法律解釋舒緩法律與現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系。

自2000年7月起施行的《立法法》雖然再次明確了法律解釋權(quán)限的歸屬，但僅就民事法律而言，最高人民法院發(fā)布的司法解釋不是減少了，而是數(shù)量和規(guī)模皆遠超以往。以對《合同法》所作司法解釋為例，自1999年至今，最高人民法院針對《合同法》的總則、買賣合同、租賃合同、融資租賃合同、建設過程施工合同、技術(shù)合同等已發(fā)布至少7種司法解釋，這些法律解釋的總條文規(guī)模超過《合同法》條文的二分之一，其中對買賣合同所作解釋在條文上與《合同法》的規(guī)定大體相當，對技術(shù)合同所作解釋的規(guī)模超過《合同法》的規(guī)定，關(guān)于融資租賃的解釋規(guī)模接近于《合同法》規(guī)定的兩倍。不難想象，按如此勢頭發(fā)展下去，對《合同法》所作解釋的總規(guī)模不會小于《合同法》的規(guī)定。事實若果真如此，司法解釋將成為我國民法體系中數(shù)量最為龐大的支系，*有研究認為，“民商事立法與最高人民法院的司法解釋，構(gòu)成了當代中國私法進程的兩條發(fā)展脈絡”。柳經(jīng)緯：“當代中國私法進程中的民商事司法解釋”，《法學家》2012年第2期。現(xiàn)有民事單行法在審判實踐中將被最高人民法院的司法解釋所解構(gòu)。顯然，相比于歐陸一些國家發(fā)生的“法典解構(gòu)”現(xiàn)象，我國民事法律將因司法解釋而產(chǎn)生獨特的“法律解構(gòu)”問題。

顯而易見，為維護法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性，有必要對日益膨脹的司法解釋作出深刻反省。古人云：揚湯止沸，不如釜底抽薪。司法解釋主要根源于經(jīng)驗主義立法不可避免的法律粗疏、欠缺、抵牾等，欲去除司法解釋之弊，應當從完善立法、建立科學有序的民法體系著手，而通向科學有序的民法體系的最佳路徑，由世界成文法國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗看，毫無疑問是編纂民法典。*參見王利明：“中國民事立法體系化之路徑”，《法學研究》2008年第6期。

也許，在最高人民法院看來，即使編纂了民法典，也不足以解除或消弱其司法解釋之權(quán)。理由是，凡是法律，皆需要解釋。但是，有必要予以深究的是，凡法律解釋是否皆應像現(xiàn)今這樣由最高人民法院以規(guī)范性法律文件的形式制定出來？該問題涉及兩個基本問題，這兩個問題對于提高編纂民法典的認識，也相當重要。

(一)司法解釋的弊病

凡法律皆需要解釋。*英國17世紀著名哲學家托馬斯·霍布斯認為：“所有的成文法與不成文法都需要解釋?！?英)霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，頁214。法官裁斷案件時，必須闡明法律規(guī)范的意義或目的，只有這樣才可能將蕪雜的案件事實條理化并依法作出判斷。以此而言，法律解釋其實是法律適用的基本要求，對法律(條文)的解釋屬于對法律必不可少的一種常規(guī)理解活動，除非完全超越法律的文義范圍，應理所當然地將解釋意見看作法律本身，而不應當作法律之外可以與法律并行甚至能優(yōu)先于法律適用的有效規(guī)則。從這個意義上講，像立法那樣將法律解釋意見以條文的形式發(fā)布出來，并賦予其法律效力，*最高人民法院制定并發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)第5條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”非常值得商榷。

不過，也應當清醒地認識到，如果沒有科學的解釋規(guī)則或方法的指導或制約，不同法官可能會對同一法律規(guī)范作出不太一致的解釋，并由此對同樣或類似事實作出不同判決。這將嚴重危及法律的統(tǒng)一性、可預見性。就一直比較粗疏的我國民事法律來說，法律解釋更是法律適用的尋常現(xiàn)象，如何確保法律解釋的科學性、確定性，維護法律適用的一致性，應當說，是審判實踐不可忽視的重要問題。

但是，即使是這樣也不應當走將法律解釋意見固化為一種規(guī)范性法律文件的路子，而應當通過提高法官的法律素養(yǎng)、執(zhí)行案件上訴、申訴制度、加強法律施行監(jiān)督等措施確保法律的統(tǒng)一適用，因為這樣做會導致如下嚴重弊端：

第一，貶損或消解了立法的權(quán)威與智慧。尊重法律是法律解釋的基本條件，由最高人民法院作出的司法解釋也難例外。然而：

一部新頒布的法律只經(jīng)過短時間的適用，便以推理的方式認定其不能滿足司法審判應用法律的需要，而只能以相關(guān)司法解釋幫助其實施，立法者建構(gòu)法條體系的能力、預設規(guī)范功能的能力、確定法律條款內(nèi)容的能力以及對社會經(jīng)驗吸納和處理的能力，就被及時出臺的司法解釋給‘有效力’地消解掉了。*陳甦：“司法解釋的建構(gòu)理念分析——以商事司法解釋為例”，《法學研究》2012年第2期。

第二，導致對解釋的再解釋。司法解釋既然是一種具有普遍法律效力的規(guī)范性法律文件，那么，法官在將其適用于具體案件事實時，同樣會發(fā)生如何理解規(guī)則的法解釋問題。這就像托馬斯·霍布斯在《利維坦》中所言，法律規(guī)范在表達上所用文字越多，歧義之可能性越大，從而越需要解釋。*參見霍布斯，見前注〔59〕，頁214。這也恰如生活常識一再驗證的那樣，話語越多越容易發(fā)生誤解。因為語言，尤其日常用語，從來不可能像自然科學概念或詞匯那樣精確，模糊性是語言的本質(zhì)屬性之一。以生活用語為基礎的法律語言，無論如何難以避免因用語模糊性所導致的歧義或誤解。因此，對司法解釋予以再解釋是一種必然會發(fā)生的后果。法官在對司法解釋予以再解釋時，同樣難以克服解釋的主觀性、差異性、不一致性。一些省、直轄市高級人民法院對最高人民法院發(fā)布的司法解釋作出進一步解釋，*如《四川省高級人民法院貫徹執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的意見》(川高法[2002]118號)、《廣東省高級人民法院關(guān)于民商事審判適用〈最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的指導意見》(粵高法[2003]200號)、《上海市高級人民法院〈關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問題〉的解答一》(滬高法民一[2004]25號)等。以及最高人民法院發(fā)布司法解釋后旋即出版“司法解釋的理解和適用”詮釋書，皆屬于對司法解釋予以再解釋的典型例證。以此而言，企圖以統(tǒng)一的法律解釋保障法律適用的統(tǒng)一性的做法，初衷雖然美好，但手段并不可取，因為它完全違背了人類的理解規(guī)律。

第三，消弱法律解釋的基本功能。穩(wěn)定性是法律權(quán)威性的基本保障。但凡流芳百世的法律或法典，無不具有歷時久長的穩(wěn)定性，如已逾二百多年的《法國民法典》、一百多年的《德國民法典》。然而，相比于凝固不變的法律，社會問題解決方式或正當化理由則隨社會發(fā)展、時代變遷而發(fā)生變化。如何使法律與社會現(xiàn)實始終聯(lián)動起來，是保持法律生命力、權(quán)威性的關(guān)鍵所在。除了適時地予以修改外，法律解釋是賦予法律活力并使其永葆青春的主要、常規(guī)的憑借。法官可以通過法律解釋把當下的國家政策要求、市民的價值趨向及社會的倫理觀念輸入到法律之中，使法律的血氣始終與社會的發(fā)展相應和，并使判決具有與新時代觀念、價值相適應的正當性。

然而，作為規(guī)范性法律文件的司法解釋，為維護其權(quán)威性、普遍性，不得不像法律那樣維護自身的穩(wěn)定性。如此一來，法律解釋在溝通、調(diào)適法律與社會之關(guān)系上所發(fā)揮的重要媒介作用，基本上被剝奪殆盡?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)雖然提到了司法解釋的修改、廢止問題，但由于其1988年1月26日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》一直適用至今的情況看，如果司法解釋的規(guī)定沒有被新法完全替代，從而使一部司法解釋完全喪失存在價值，司法解釋的修改的可能性，至少在當前情況下極其微小。

第四，違背法律解釋的基本操作方法。司法解釋實質(zhì)上是由最高人民法院統(tǒng)一作出的法律解釋。既然屬于法律解釋，那么理所當然應遵守法律解釋的基本操作方法：①應當尊重法律的規(guī)定，不得以解釋為名，僭越法律，為自己創(chuàng)設規(guī)則；②法律解釋不是對法律的籠統(tǒng)、概括的解釋，而是在法律適用過程中將特定案件事實適用于特定法律規(guī)定時，對所援用法律規(guī)定或規(guī)范的具體解釋；③法律解釋應當遵守已得到普遍認可的法律解釋方法，即文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，并將文義解釋作為根本出發(fā)點；④法律解釋是通過闡明法律規(guī)定而正當化判決的重要手段，解釋意見及其形成理由必須作出有理有據(jù)的闡發(fā)，不可抽象、概括地予以表達。

依上而言，最高人民法院自上世紀80年代至今發(fā)布的各種民事司法解釋，幾乎皆未完全遵循法律解釋的基本操作方法。除少數(shù)司法解釋條文明確指出被解釋的法律條文外，絕大多數(shù)司法解釋條文像法律或行政法規(guī)那樣，只是確立了抽象的裁判規(guī)則。由于全部司法解釋皆不對解釋意見作出任何闡述或說明，因此，也很難看出司法解釋意見的得出是否遵守了得到普遍承認的法律解釋方法。司法過程的基本特點是，法官必須為判決的正當性作出令人信服的解釋或說明。無任何理由的司法解釋，顯然有違司法過程的性質(zhì)。

第五，超越最高人民法院的基本職能。根據(jù)《憲法》和《人民法院組織法》，在國家結(jié)構(gòu)體系和人民法院的組織體系中，最高人民法院的基本職能是，監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作、審判案件及對在審判過程中如何具體應用法律、法令作出解釋。然而，由司法解釋的上述四種缺陷看，作為最高審判機關(guān)的最高人民法院明顯已超越本職工作，使自己像最高國家權(quán)力機關(guān)、最高國家行政機關(guān)那樣擁有了創(chuàng)制規(guī)范性法律文件的權(quán)力。*有研究認為，最高人民法院因享有廣泛的法律解釋權(quán)而成為除全國人大及其常委會和國務院以外的“第三立法部門”。參見袁明圣：“司法解釋‘立法化’現(xiàn)象探微”，《法商研究》2003年第2期。在此情況下，由法官必須遵守法律所形成的立法與司法之間的制約關(guān)系，已蕩然無存。*《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)僅確立了司法解釋報送全國人民代表大會常務委員會備案的制度(第26條)。這不可避免地會產(chǎn)生裁判者(法官)為自己制定規(guī)則的“怪狀”，私權(quán)由此也潛存著被普遍的權(quán)力侵犯的可能性。

(二)司法解釋的實像

背離法律解釋常理、常規(guī)及最高人民法院基本職能的司法解釋，事實上發(fā)揮著彌補法律漏洞、確立民事裁判規(guī)則的準立法功能。*參見袁明圣，見前注〔64〕；柳經(jīng)緯，見前注〔57〕。很多司法解釋實際上更類似于法律實施細則，而一些司法解釋條文完全是為了創(chuàng)制新規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)第27條所作“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引”的規(guī)定，直言不諱地指明了這一點。如前所言，司法解釋實際上是最高人民法院為應對經(jīng)驗主義立法和最高立法機關(guān)的立法不作為所導致的法律規(guī)范粗疏或短缺所采取的一種應急措施。令人遺憾的是，由于各方面的原因，這種嚴重違憲的應急措施很長一段時間以來已經(jīng)成為被最高立法機關(guān)默許甚至贊同的一種“正?！弊龇?。因此，從我國民事法律的實然狀況或法源類型看，龐雜且日益膨脹的民事司法解釋絕對不能忽視，鑒于最高人民法院在全國法院系統(tǒng)的巨大影響力，司法解釋在民事審判實踐中所發(fā)揮的作用，更不容小覷。

由法律出版社出版發(fā)行的《中華人民共和國最新司法解釋全集》(2014)的統(tǒng)計看，現(xiàn)行民事單行法無不帶有司法解釋，有些法律的司法解釋的規(guī)模和數(shù)量已相當壯觀。大致情況是：與《民法通則》相關(guān)的司法解釋2件；與《婚姻法》相關(guān)的司法解釋8件，其中3件屬于系統(tǒng)性解釋；與《繼承法》相關(guān)的司法解釋2件，系統(tǒng)性解釋1件；與《合同法》相關(guān)的司法解釋22件，其中系統(tǒng)性解釋3件；與《擔保法》相關(guān)的司法解釋11件，其中系統(tǒng)性解釋1件；與《物權(quán)法》相關(guān)的司法解釋2件；《侵權(quán)責任法》施行前發(fā)布、至今仍然有效的侵權(quán)損害賠償司法解釋10件。其中，《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》的司法解釋條文遠遠超過法律本身的條文。

相比于民事立法，司法解釋在制定思維上更具有濃重的經(jīng)驗主義色彩。其實，由司法解釋所內(nèi)涵的實用性、應急性特征看，經(jīng)驗主義是其根本無法逃避的宿命。另外，由于制定司法解釋只是最高人民法院附屬于審判的一種職能，且司法解釋的制定程序相對簡單，司法解釋也根本無法像最高立法機關(guān)或最高行政機關(guān)的立法那樣具有廣泛的社會公開性和公眾參與性。故而，能隨法律的施行而很快發(fā)布的司法解釋，其質(zhì)量更令人堪憂。

因此，從民事法律的體系化建構(gòu)的角度看，司法解釋比現(xiàn)行民事法律或民法規(guī)范更需要清理整頓。從另一個角度講，為抑制司法解釋像目前這樣無休止地發(fā)展下去，編纂民法典無疑是最值得依賴的選擇。

五、 結(jié) 語

在經(jīng)驗主義立法思維主導下，我國民法不僅在內(nèi)外體系兩方面皆存在相當明顯的缺陷，而且在法律適用上生發(fā)出日益膨脹的司法解釋腫瘤。種類繁多、數(shù)量巨大的司法解釋，已對民事法律構(gòu)成嚴重解構(gòu)之勢。民事立法權(quán)與審判權(quán)之間的界線在這種獨特的法律解釋趨勢下也變得越來越模糊。民事法律的權(quán)威性、統(tǒng)一性、明確性進而遭受嚴峻挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行民法的此種現(xiàn)狀、怪狀，已很難適應由全面深化改革和全面推進依法治國所可能形成的政治國家與市民社會分化的新型政治社會結(jié)構(gòu)。整合現(xiàn)有民事法律、整理現(xiàn)有法律、行政法規(guī)中的民法規(guī)范、清理林林總總的民事司法解釋，編纂民法典，從內(nèi)外體系兩方面將我國民法提升到一個更具科學性、體系性、統(tǒng)一性的新境界，已為大勢所趨。

立法者應與時俱進，擯棄細密、完備的法律會束縛人們手腳的陳詞濫調(diào)，深刻地認識到，私法尤其是民法的意義和價值不是為了制約、管制人，而是為了誘導人們“誠實生活、無害他人、各得其所”。正如20世紀著名哲學家卡爾·波普爾曾言，刑法是必不可少的弊，而民法則是不可或缺的利。*參見(德)克勞斯-威廉·卡納里斯：“歐洲大陸民法的典型特征”，鄭沖譯，孫憲忠主編：《制定科學的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003年版，頁32。相比于刑法，民法很大程度上純粹為國民帶來福祉，因為其主導思想是為了使人自在地生活、充分地發(fā)展個性，并最終使人得到全面發(fā)展。