曹 博

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

我們不能預(yù)見未來。然而，構(gòu)成未來的種種條件就存在于我們周圍。

——〔美〕孔飛力

美國(guó)籃球明星邁克爾·喬丹于2012年2月23日凌晨通過美聯(lián)社宣布，已向中國(guó)的某一家法院對(duì)喬丹體育提起了訴訟，指控喬丹體育侵犯其姓名權(quán)并誤導(dǎo)中國(guó)消費(fèi)者。而中國(guó)的喬丹體育公司于2013年3月底向福建省泉州市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求邁克爾·喬丹停止侵害喬丹體育名譽(yù)權(quán)的行為，澄清事實(shí)，賠禮道歉，恢復(fù)喬丹體育名譽(yù)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失800 萬美元。

本文圍繞“喬丹”商標(biāo)展開的紛爭(zhēng)，穿過歷史的迷霧，尋求當(dāng)下市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中商業(yè)道德不堪的緣由；透過法律條文的邏輯脈絡(luò)，探求商標(biāo)權(quán)“原罪”及借由時(shí)間“漂白”的可能性；通過消費(fèi)者心理的微妙變化，尋找以體育明星為代表的偶像代言在商標(biāo)價(jià)值形成中的作用；經(jīng)過訟爭(zhēng)雙方的話語策略，探索商家在以法律糾紛為表象的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的真實(shí)意圖。

一、商人的隱去與復(fù)歸：難以接續(xù)的商業(yè)道德

有學(xué)者通過史料的爬梳，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法提出了新的認(rèn)識(shí)：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)范目的在于限制競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)制商業(yè)貿(mào)易，滿足商人對(duì)于某一貿(mào)易形式為獨(dú)占經(jīng)營(yíng)的需要從而保障商人的投資預(yù)期和利潤(rùn)盈余。”［1］由此可見，商人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用。

在中國(guó)古代社會(huì)階層中，商人一直被置于等級(jí)秩序的末端，“士農(nóng)工商”①《管子·小匡》:“士農(nóng)工商四民者，國(guó)之石民也”，《淮南子·齊俗訓(xùn)》:“是以人不兼官，官不兼事，士農(nóng)工商，鄉(xiāng)別州異，是故農(nóng)與農(nóng)言力，士與士言行，工與工言巧，商與商言數(shù)”。的論述時(shí)時(shí)可見。然而，“商人應(yīng)屬社會(huì)下層，并不意味著他們真的被僅在名義上具有優(yōu)越性的農(nóng)民與手工業(yè)者所輕視。”［2］這一洞見無疑指明正統(tǒng)儒家學(xué)者對(duì)商業(yè)和商人的鄙視是規(guī)范意義上的，而非事實(shí)性的描述。但在中國(guó)古代的社會(huì)交往中，官員從來不認(rèn)為商人能夠與之平起平坐，由于政府壟斷經(jīng)營(yíng)鹽、鐵、茶、絲等主要商品，商人只有通過與官員的溝通，才能在政府凌駕一切之上的經(jīng)濟(jì)特權(quán)中分一杯羹。因此，“商人的活動(dòng)是被官吏控制住的，他被政府看成是小伙計(jì)，官僚階級(jí)可以利用他的活動(dòng)，并從他身上擠出油水來，為他們自己或?yàn)楣俑\利益?！保?］

然而，自宋代以來，隨著商品經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，至少在一些貿(mào)易活動(dòng)頻繁的地區(qū)，商人的自主性逐步顯現(xiàn)，商人與士人的關(guān)系發(fā)生著深刻的變化。在宋代，士商之間的界限有時(shí)難以區(qū)分，士也面臨著養(yǎng)家糊口、經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的拷問，但對(duì)經(jīng)營(yíng)商業(yè)的仍顯得謹(jǐn)小慎微。例如朱熹曾和自己的學(xué)生討論陸象山的社會(huì)背景：“問：吾輩之貧者，令不學(xué)子弟經(jīng)營(yíng)，莫不妨止？ 曰：止經(jīng)營(yíng)衣食甚無害。陸家亦作鋪買賣?！雹凇墩Z類》卷一一三《訓(xùn)門人一》。如果說在宋代，士商之間的界限已不似前朝那樣涇渭分明，在明清時(shí)期，商人甚至挺起腰桿，大有“逼宮”于士的趨勢(shì)。明朝中葉以來，“四民不分”已經(jīng)成為一種事實(shí)而被加以確認(rèn)，商能夠與士平起平坐，明人王獻(xiàn)芝評(píng)論徽商：“士商異術(shù)而同志?！保?］在商人心態(tài)發(fā)生變化的背后，是士商之間互相轉(zhuǎn)換的渠道更加暢通的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。一方面明清時(shí)期“棄儒從商”成為一種無奈的選擇；另一方面明清時(shí)期捐納制度①捐納，又叫貲選、開納，有時(shí)也稱捐輸、捐例，即人們所說的賣官鬻爵。它通常由政府條訂事例，定出價(jià)格，公開出售，并成為制度，這就是捐納制度。來自百度百科“捐納制度”詞條，http：//baike.baidu.com/view/808511.htm，2013年5月14日最后訪問。的為商人開啟了入仕之路。

士商混同的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，將士人階層極力倡導(dǎo)的儒家倫理植入了商人的生活和事業(yè)。中國(guó)傳統(tǒng)文化中勤儉堪稱最古老的訓(xùn)誡，唐代詩人李商隱曾言：“歷覽前賢國(guó)與家，成由勤儉敗由奢”，②李商隱:《讀史》。而明清時(shí)期的商人實(shí)踐了這種勤儉作風(fēng)，顧炎武曾說：“新都勤儉甲天下，故富亦甲天下?！保?］此外，“誠(chéng)信”、“不欺”也在這一時(shí)期的商人倫理中占據(jù)了重要地位，商人樊現(xiàn)有云：“貿(mào)易之際，人以欺為計(jì)，予以不欺為計(jì)，故吾日益而彼日損。”③《康對(duì)山集》卷三八。在這些樸素的儒家倫理觀之外，商人亦有類似于士人“達(dá)則兼濟(jì)天下”的抱負(fù)，明末商人程周曾有豪言：“賈居江西武寧鄉(xiāng)鎮(zhèn)……遂至殷裕，為建昌當(dāng)，為南昌鹽，創(chuàng)業(yè)垂統(tǒng)，和樂一堂?！保?］由此可見“今天西方人所謂的‘商業(yè)帝國(guó)’（business empire）的觀念在中國(guó)早已出現(xiàn)了?！保?］

然而，自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，國(guó)門被迫一再開放，商人階層正在形成中的道德觀受到了沖擊和影響。晚清的門戶開放，使得外國(guó)投資大大增加，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，但這并非中國(guó)商人面臨的最大挑戰(zhàn)，來自官方的阻礙成為中國(guó)商人最大的枷鎖，這一事實(shí)無情地印證了諾斯的觀點(diǎn)：“國(guó)家的存在是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)鍵，然而國(guó)家又是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源?！保?］具體而言，在1840年直至1949年新中國(guó)成立之前的這段歷史中，中國(guó)商人面臨著來自官方的多重壓榨：稅收不平等，對(duì)外商和華商實(shí)行區(qū)別對(duì)待；官辦企業(yè)壟斷經(jīng)營(yíng)；戰(zhàn)亂連年、軍閥割據(jù)使商人苦不堪言。

官方的壓力、外商的競(jìng)爭(zhēng)，加之各地土匪、青幫的劫掠，中國(guó)商人只能在夾縫中求生。這種艱難的生存狀態(tài)，使得明清時(shí)期逐漸形成的勤儉、誠(chéng)信、不欺的商業(yè)道德日漸淪喪。著名實(shí)業(yè)家穆藕初對(duì)此有深刻的見解，他批評(píng)中國(guó)商界的道德亂象：“道德墮落，廉恥喪亡，相習(xí)成風(fēng)，不以為怪?！保?］可見，舉國(guó)之中商人道德觀念的下降乃至墮落已是事實(shí)。

如果說此時(shí)商人群體的瓦解使得商業(yè)道德成為一小部分商人堅(jiān)守的信條，那么1949年新中國(guó)成立之后的經(jīng)濟(jì)改革則逐步將商人從經(jīng)濟(jì)生活中一筆勾銷。在建國(guó)之后次第展開的社會(huì)主義改造中，政府的控制權(quán)推廣到了各個(gè)經(jīng)濟(jì)部門，“私人企業(yè)在形式上還允許繼續(xù)存在，但事實(shí)上所采取的各種辦法——征稅和對(duì)資本抽稅、定額分派信貸、國(guó)營(yíng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)、工會(huì)提出的要求——使它越來越處于政府的控制之下，因而商人實(shí)際上變成了官僚。”［4］（355）至此，曾經(jīng)在經(jīng)濟(jì)生活中不可或缺的商人基本上被單位和體制消解，所謂商業(yè)道德必然斷裂。

二、“合法”的貪婪：“喬丹”商標(biāo)的法理困境

如前所述，原本逐漸成形的中國(guó)商人道德觀隨著近代中國(guó)的內(nèi)憂外困受到極大沖擊，商人本身亦在一個(gè)不短的時(shí)間內(nèi)處于隱身狀態(tài)，而自1978年以來的改革開放雖然引入了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理念和制度，但商業(yè)道德難以接續(xù)卻已是不爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)。

商標(biāo)作為一種識(shí)別商品來源的標(biāo)記，其價(jià)值的培育往往需要使用商標(biāo)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者通過誠(chéng)實(shí)守信的經(jīng)營(yíng)行為逐步積累。但如果能夠?qū)⒛硞€(gè)已經(jīng)在一定的消費(fèi)群體中具有了相當(dāng)識(shí)別性的標(biāo)記據(jù)為己有，省卻培育商標(biāo)的時(shí)間和金錢，自然有可能更早、更多、更大范圍地獲取商業(yè)利益，這無疑是作為所謂“理性經(jīng)濟(jì)人”的最佳選擇，事實(shí)上也少有人能抵擋如此誘惑。于是，參與商標(biāo)角逐的“現(xiàn)代人以為在理性的幫助下就能夠‘更精明地’計(jì)算各種機(jī)會(huì)，于是，利益最大化變成了一種信念或使命，人們赴湯蹈火去追求利益最大化，還以為理性的算計(jì)萬無一失。”［10］此情此景現(xiàn)實(shí)而殘酷，法律理當(dāng)有所作為。但究竟是鼓勵(lì)人們進(jìn)行這種毫無底線的逐利行為，還是應(yīng)該把持誠(chéng)實(shí)守信的商業(yè)道德標(biāo)桿，法律的態(tài)度相當(dāng)曖昧。

我國(guó)《商標(biāo)法》④我國(guó)商標(biāo)法已于2013年8月30日進(jìn)行修正，但將在2013年5月1日起施行，故本文所稱商標(biāo)法仍為2001年修正的商標(biāo)法。第31 條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，一般認(rèn)為，在先權(quán)利包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等等。有學(xué)者認(rèn)為，《商標(biāo)法》 第31 條“給出了一項(xiàng)產(chǎn)權(quán)界定的衡平原則（equity principle）：一項(xiàng)產(chǎn)權(quán)界定當(dāng)與其他在先權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，不應(yīng)損害其他在先權(quán)利的民事合法權(quán)益。”［11］而事實(shí)上，該條規(guī)定給出的產(chǎn)權(quán)界定的衡平原則也是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)符合誠(chéng)實(shí)信用商業(yè)道德的體現(xiàn)。但如果申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)損害了在先權(quán)利，在法律上又當(dāng)作何評(píng)價(jià)呢？對(duì)此《商標(biāo)法》第41 條第2 款給出了答案：“自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制?！边@就意味著即使侵犯了在先權(quán)利，商標(biāo)評(píng)審機(jī)關(guān)仍然會(huì)核準(zhǔn)注冊(cè)，⑤因?yàn)槭欠駱?gòu)成對(duì)某一具體權(quán)利的侵犯應(yīng)由法院做出最終裁定，商標(biāo)評(píng)審機(jī)構(gòu)無從做出事先的判定。而被侵犯權(quán)利的相關(guān)主體有權(quán)在注冊(cè)之日起5年內(nèi)提出撤銷注冊(cè)商標(biāo)的請(qǐng)求。

如果該商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)超過5年，基于侵犯他人權(quán)利而獲得的商標(biāo)應(yīng)作何定位？ 有學(xué)者認(rèn)為：“商標(biāo)法領(lǐng)域存在一項(xiàng)關(guān)于時(shí)間的特殊規(guī)則：權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指權(quán)利人在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，以特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任權(quán)利人不欲其履行義務(wù)時(shí)，則基于誠(chéng)實(shí)信用原則，權(quán)利人不得再主張權(quán)利，使義務(wù)人履行義務(wù)?！保?2］顯然，此處的權(quán)利失效針對(duì)的并非在先權(quán)利，而是在先權(quán)利人以在先權(quán)利受侵犯為由提起撤銷相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，而在先權(quán)利并未失效。這條權(quán)利失效的規(guī)則的合理性依據(jù)在于以一個(gè)給定的5年時(shí)間讓義務(wù)人相信權(quán)利人不欲其履行義務(wù)，而注冊(cè)商標(biāo)人亦據(jù)此獲得了道德上的肯認(rèn)，獲得了誠(chéng)實(shí)信用的護(hù)佑。正是這種邏輯，為搶注一切可用作商標(biāo)的標(biāo)記大開方便之門，各種投機(jī)行為不斷上演，提交注冊(cè)的商標(biāo)雖然涉嫌或顯然侵犯他人在先權(quán)利，但如果經(jīng)過5年，則該商標(biāo)的“原罪”就得以“漂白”，何樂而不為。然而，問題是我國(guó)商標(biāo)法的這條規(guī)則能否在事實(shí)上真正“漂白”侵犯他人在先權(quán)利而獲得注冊(cè)商標(biāo)的“原罪”呢？

我國(guó)《民法通則》第120 條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，這就意味著如果損害他人的姓名權(quán)、肖像權(quán)等，權(quán)利人有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害行為。假設(shè)某一商標(biāo)涉嫌侵犯他人在先權(quán)利，但已注冊(cè)并超過5年，此時(shí)在先權(quán)利人喪失了請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，但如果其就該在先權(quán)利受到侵害而請(qǐng)求商標(biāo)權(quán)人停止侵害，法院將如何處理，如判決停止侵害則意味著該商標(biāo)將形同撤銷，如不判決停止侵害則在確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)的情況下無法保障權(quán)利人的合法權(quán)利。

經(jīng)過上述分析，可以看出《商標(biāo)法》41 條意圖通過“權(quán)利失效”來“漂白”侵害他人權(quán)利獲得注冊(cè)商標(biāo)權(quán)“原罪”的努力面臨著重重困難，只要該商標(biāo)是基于侵犯他人在先權(quán)利的標(biāo)記而獲得注冊(cè)，且該在先權(quán)利仍然合法有效的情況下，這種行為的侵權(quán)性質(zhì)不會(huì)因?yàn)閱适Я苏?qǐng)求撤銷該商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利而有所改變，因而即使在注冊(cè)之后經(jīng)過5年的時(shí)間，商標(biāo)權(quán)本身雖無法被在先權(quán)利人申請(qǐng)撤銷，但卻依然面臨著因侵權(quán)行為而停止使用這一商標(biāo)的危險(xiǎn)。

然而，搶注名人姓名或著名作品的名稱在我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)中非常普遍，甚至催生出一個(gè)商標(biāo)買賣行業(yè)，通過搶注囤積商標(biāo)，待價(jià)而沽，從而通過轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)獲取高低不等的回報(bào)。當(dāng)然，必須承認(rèn)的是：“商業(yè)本身就是一種投機(jī)行為，在法律所允許的空間內(nèi)，低價(jià)買進(jìn)高價(jià)賣出這既是商業(yè)?！保?3］然而，一如前述，這種搶注行為并非毫無風(fēng)險(xiǎn)，法律規(guī)定中內(nèi)在的矛盾已足以斷絕搶注得來商標(biāo)的命運(yùn)。

在哲學(xué)家看來，“制度不是用來改造人性的，而是用來改造行為方式的……因此，制度不能解決損人利己的問題，但可以排除最壞可能性這種極端狀態(tài)，這已經(jīng)足夠重要了。”［10］（243）誠(chéng)然，商標(biāo)法確立的商標(biāo)注冊(cè)制度固然不能改造人們逐利的本性，無法解決損人利己的問題，但卻實(shí)實(shí)在在地造成了當(dāng)前搶注盛行的不良局面，并且使表面上看來能夠通過時(shí)間“漂白”“原罪”的搶注商標(biāo)時(shí)時(shí)面臨法律上的否定性評(píng)價(jià)，這種制度是否排除了最壞可能性的極端狀態(tài)？

三、自欺欺人：消費(fèi)時(shí)代消費(fèi)者的消費(fèi)心理

商標(biāo)與商品和服務(wù)密切相連，商標(biāo)只有通過消費(fèi)者的選擇才能發(fā)揮其指示商品來源的功能，因而在商標(biāo)法的話語和現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者一直都占據(jù)著重要的位置，甚至商標(biāo)法本身亦體現(xiàn)出“消費(fèi)者中心主義”［14］的價(jià)值取向。

消費(fèi)者與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相伴相生，在1949年新中國(guó)成立之后的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，消費(fèi)是不發(fā)達(dá)的，甚至是一件可恥的事，在那個(gè)重視生產(chǎn)的年代，中國(guó)幾乎所有的城市和農(nóng)村都努力生產(chǎn)，只消費(fèi)不生產(chǎn)的人就是社會(huì)的寄生蟲。改革開放之后，多種所有制經(jīng)濟(jì)逐步獲得發(fā)展，不但我國(guó)自己可以制造出很多以前沒有的消費(fèi)品，從國(guó)外進(jìn)入的消費(fèi)品也日漸繁多，物資已然大大豐富。然而物資豐富之后的現(xiàn)實(shí)問題也隨之而來，批量生產(chǎn)的消費(fèi)品必須賣出去，于是，通過刺激消費(fèi)來發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為必然選擇。至此，“消費(fèi)光榮，消費(fèi)水平代表著品味，代表著檔次，我消費(fèi)故我在，消費(fèi)成了人的新的存在方式。”［15］

在消費(fèi)時(shí)代，如何刺激消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)是商家關(guān)注的焦點(diǎn)，商標(biāo)無疑是最簡(jiǎn)便、最直接、最便利的推銷手段。但凡想?yún)⑴c市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、贏得消費(fèi)者的商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者都重視商標(biāo)的作用，并持續(xù)使用其商標(biāo)，相關(guān)商標(biāo)在發(fā)揮指示來源的作用之外逐漸具備了保證商品質(zhì)量的功能，而于當(dāng)下的消費(fèi)者而言，更重要的是商標(biāo)成為“個(gè)人身份乃至生活方式的象征，離開商標(biāo)的表彰功能，質(zhì)量再好的產(chǎn)品也至多是自己滿意，他人卻無從得知?！保?6］而商標(biāo)欲發(fā)揮這種表彰功能，往往借助于廣告宣傳和名人代言而在消費(fèi)者中產(chǎn)生視覺、聽覺轟炸的效應(yīng)，只有相當(dāng)一部分消費(fèi)者認(rèn)識(shí)到相關(guān)商標(biāo)具備的較為確定的風(fēng)格和定位，購(gòu)買貼附這一商標(biāo)的產(chǎn)品的消費(fèi)者才能借助該商標(biāo)表彰自己相對(duì)獨(dú)特的個(gè)人身份和生活方式。名人代言之所以能夠發(fā)揮相當(dāng)效應(yīng)，是消費(fèi)者普遍存在的偶像崇拜的心態(tài)作祟。這種廣告方式的邏輯進(jìn)路就是：“通過各種宣傳渠道向消費(fèi)者灌輸聯(lián)想、含義，讓他熟記偶像的性格特點(diǎn)和身份象征，與之認(rèn)同。然后，他便會(huì)將偶像的特點(diǎn)和象征賦予相關(guān)的品牌產(chǎn)品及其消費(fèi)者，繼而產(chǎn)生與后者攀比的欲望，加入該品牌產(chǎn)品的忠實(shí)用戶的行列。漸漸地，品牌產(chǎn)品的消費(fèi)就成了表明消費(fèi)者社會(huì)地位和個(gè)人情趣的慣常的手段。”［17］

與這種典型的商標(biāo)通過名人代言而培育消費(fèi)者偶像認(rèn)同和崇拜的方式不同，如果某一標(biāo)識(shí)本身就是一種偶像的化身或代表著一種為特定人群景仰的獨(dú)特氣質(zhì)，將這一標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)無疑能夠取得偶像認(rèn)同的效應(yīng)，省卻了打造偶像、刺激消費(fèi)的成本。這種情況在體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域體現(xiàn)的非常明顯，現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)達(dá)使得各種高水平的體育賽事得以在全球范圍內(nèi)同步播放，電視使越來越多的體育明星進(jìn)入千家萬戶，“電視最大的長(zhǎng)處是它讓具體的形象進(jìn)入我們的心里，而不是讓抽象的概念留在我們腦中”，［18］體育明星的形象藉此進(jìn)入了關(guān)注體育賽事的消費(fèi)者心中，在特定消費(fèi)群體中成為爭(zhēng)相模仿的對(duì)象。

據(jù)此，體育明星的名字在特定的消費(fèi)者群體中自然成就了一種獨(dú)一無二地聯(lián)想，明確地指向該明星，并且該名字本身就代表了與該明星有關(guān)的一切形象和符號(hào)。正是在因?yàn)橛羞@種作用，許多體育明星都授權(quán)他人或自行使用其姓名作為商標(biāo)生產(chǎn)相關(guān)體育用品，這種商標(biāo)通常都能夠吸引消費(fèi)者。如果說“廣告的目的，就是要在觀眾即消費(fèi)者心目中，在商標(biāo)和特定的商品或服務(wù)之間，建立起獨(dú)一無二、排斥一切同它競(jìng)爭(zhēng)的商品或服務(wù)的習(xí)慣性聯(lián)想”，［17］(P61)那么體育明星的姓名無疑是一個(gè)已經(jīng)播放多年的廣告，即使沒有相關(guān)使用該姓名作為商標(biāo)的產(chǎn)品出現(xiàn)，但潛在的聯(lián)想在消費(fèi)者心目中已然建立。

以邁克爾·喬丹為例，在20 世紀(jì)90年代，其在NBA 中率領(lǐng)芝加哥公牛隊(duì)先后6 次拿下聯(lián)盟總冠軍，喬丹本人亦因在扣籃大賽中罰球線起跳扣籃成功而獲“飛人”稱號(hào)，除此之外，他還數(shù)次獲得MVP（最有價(jià)值球員）等頂尖榮譽(yù)。正因如此，耐克公司與邁克爾·喬丹達(dá)成協(xié)議，使用喬丹的名字作為商標(biāo)開發(fā)相應(yīng)的籃球產(chǎn)品，而Air Jordan 系列的運(yùn)動(dòng)鞋、服裝在全球范圍內(nèi)取得巨大成功，堪稱體育明星姓名品牌化的典范。

從1997年開始，中國(guó)的喬丹體育公司先后注冊(cè)了一百多個(gè)商標(biāo)，其中包括含有棒球運(yùn)動(dòng)員形象的“喬丹qiaodan”商標(biāo)、手持籃球的籃球運(yùn)動(dòng)員剪影的圖像商標(biāo)、中文“喬丹”商標(biāo)、漢語拼音“QIANDAN”商標(biāo)、手持籃球正在做胯下運(yùn)球動(dòng)作的籃球運(yùn)動(dòng)員剪影的圖像商標(biāo)、“小喬丹XIAOQIAODAN”、中文“馬庫斯喬丹”商標(biāo)、中文“杰弗里喬丹”商標(biāo)、漢語拼音“MAKUSIQIAODAN”商標(biāo)、漢語拼音“JIEFULIQIAODAN”商標(biāo)，在這些商標(biāo)中，均有元素明確指向邁克爾·喬丹，其中中文“喬丹”字樣直接為邁克爾·喬丹的姓氏，籃球運(yùn)動(dòng)員持球或做胯下運(yùn)球動(dòng)作是喬丹作為籃球運(yùn)動(dòng)員的常規(guī)技術(shù)動(dòng)作，而喬丹本人在職業(yè)生涯中曾經(jīng)短期離開籃壇投身棒球賽場(chǎng)并引發(fā)熱議，馬庫斯·喬丹與杰弗里·喬丹為邁克爾·喬丹兩個(gè)兒子的姓名。

對(duì)消費(fèi)者而言，在相關(guān)的體育用品服飾、鞋帽、球類乃至專賣店看到喬丹、QIANDAN 等字樣本身就足以與邁克爾·喬丹聯(lián)系在一起，再輔之以籃球運(yùn)動(dòng)員持球運(yùn)球剪影、23 號(hào)，無疑會(huì)更為強(qiáng)化這種聯(lián)系。這種聯(lián)系觸發(fā)了本就知道或了解邁克爾·喬丹的消費(fèi)者模仿偶像的內(nèi)心沖動(dòng)。因此，對(duì)很大一部分消費(fèi)者而言，極有可能認(rèn)為喬丹體育售賣的貼附“喬丹”商標(biāo)的產(chǎn)品是經(jīng)過邁克爾·喬丹授權(quán)或至少與邁克爾·喬丹本人有著密切的聯(lián)系，而另外一些消費(fèi)者即使明確知曉“喬丹”商標(biāo)與邁克爾·喬丹本人全然無關(guān)，但寧可否認(rèn)或無視這種現(xiàn)實(shí)，因?yàn)槠渌M(fèi)者或社會(huì)公眾中仍有相當(dāng)一部分人不知道這種現(xiàn)實(shí)，不會(huì)妨礙其借助“喬丹”商標(biāo)實(shí)現(xiàn)表彰身份的功用，自欺欺人的心態(tài)顯然是存在的。

四、法律之外的戰(zhàn)場(chǎng)：話語的策略和作用

如前所述，雖然有一部分消費(fèi)者已然知道“喬丹”商標(biāo)與邁克爾·喬丹本人沒有實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，但只要有一部分消費(fèi)者仍然不知道這一事實(shí)，前者仍然會(huì)基于商標(biāo)的表彰功能和攀附偶像、膜拜偶像的心態(tài)而選擇貼附“喬丹”商標(biāo)的商品，自欺欺人的心態(tài)促使消費(fèi)者做出這種選擇。問題隨之而來，如果市場(chǎng)上絕大部分消費(fèi)者都知道“喬丹”商標(biāo)與邁克爾·喬丹本人沒有任何關(guān)聯(lián)這一事實(shí)，是否就沒有消費(fèi)者選擇貼附“喬丹”商標(biāo)的產(chǎn)品了呢？

這一問題的實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者究竟根據(jù)什么選擇購(gòu)物，商標(biāo)在其中又占據(jù)了何種地位。關(guān)于商標(biāo)在消費(fèi)者購(gòu)物中發(fā)揮的功能，一個(gè)較為普遍的理解是：“商標(biāo)可以讓顧客在購(gòu)買前估量商品的性能和質(zhì)量……顧客在難以迅速地、經(jīng)濟(jì)地確定商品質(zhì)量時(shí)，大多會(huì)依賴商標(biāo)?！保?9］這一結(jié)論的得出附加的前提是消費(fèi)者難以迅速地、經(jīng)濟(jì)地確定商品質(zhì)量，顯然在消費(fèi)者能夠迅速并經(jīng)濟(jì)地確定商品質(zhì)量的場(chǎng)合，顧客在消費(fèi)者購(gòu)物選擇中發(fā)揮的作用存疑。此外，性能和質(zhì)量并非消費(fèi)者購(gòu)物時(shí)的唯一考量因素，甚至往往都不是最重要的考量因素。事實(shí)上，價(jià)格在很大程度上決定了消費(fèi)者的購(gòu)物選擇，許多商品在使用相關(guān)商標(biāo)時(shí)通過價(jià)格區(qū)間的定位實(shí)際上已經(jīng)區(qū)分了其面對(duì)的目標(biāo)消費(fèi)群體。只有在相關(guān)產(chǎn)品的價(jià)位大體相當(dāng)且消費(fèi)者難以迅速、經(jīng)濟(jì)地確定商品質(zhì)量的情況下商標(biāo)才會(huì)在購(gòu)物選擇中發(fā)揮重要作用。

因此，如果市場(chǎng)上絕大部分消費(fèi)者都知道了“喬丹”商標(biāo)與邁克爾·喬丹不存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的事實(shí)，可以預(yù)見的是仍然會(huì)有一部分消費(fèi)者基于價(jià)格等因素購(gòu)買喬丹體育生產(chǎn)的貼附“喬丹”（或QIANDAN）商標(biāo)的商品。此外，只要仍然有人不知道“喬丹”商標(biāo)與邁克爾·喬丹不存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的事實(shí)，這部分消費(fèi)者也會(huì)基于對(duì)邁克爾·喬丹本人的認(rèn)同和對(duì)偶像的崇拜而選擇喬丹體育生產(chǎn)的貼附“喬丹”商標(biāo)的產(chǎn)品。在此前提之下，部分消費(fèi)者基于自欺欺人的心態(tài)會(huì)在知曉前述“喬丹”商標(biāo)與邁克爾·喬丹之間關(guān)系事實(shí)的情況下基于身份表彰而選擇購(gòu)買喬丹體育生產(chǎn)的貼附“喬丹”商標(biāo)的產(chǎn)品。

如此一來，如果社會(huì)公眾了解喬丹體育的“喬丹”商標(biāo)和邁克爾·喬丹之間沒有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)這一事實(shí)的范圍越大，消費(fèi)者選擇喬丹體育生產(chǎn)的貼附“喬丹”商標(biāo)產(chǎn)品的可能性就會(huì)降低，畢竟在身份表彰功能無從實(shí)現(xiàn)的情況下，喬丹體育的產(chǎn)品相較于其他同類產(chǎn)品在品牌內(nèi)涵上的偶像崇拜及模仿效應(yīng)會(huì)受到極大影響。由此可以進(jìn)一步推測(cè)邁克爾·喬丹及其背后的耐克公司與喬丹體育公司在這場(chǎng)以商標(biāo)糾紛呈現(xiàn)的法律爭(zhēng)議背后的真實(shí)意圖。

對(duì)邁克爾·喬丹以及耐克公司來說，其借助訴訟及其他宣傳手段陳述邁克爾·喬丹與喬丹體育的“喬丹”商標(biāo)之間沒有任何關(guān)聯(lián)的事實(shí)，目的就是要在更大的消費(fèi)群體和社會(huì)公眾中傳播這一事實(shí)，從而使得原本知曉這一事實(shí)就不會(huì)購(gòu)買“喬丹”產(chǎn)品的消費(fèi)者群體得以擴(kuò)大，并使抱持自欺欺人的心態(tài)而通過購(gòu)買“喬丹”產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)身份表彰的消費(fèi)者群體范圍不斷縮小。更為重要的是，通過邁克爾·喬丹本人的陳述，這一事件本身有可能在一定范圍內(nèi)成為“話題”，并且隨著訴訟的進(jìn)展和媒體的宣傳而進(jìn)一步發(fā)酵，從而在消費(fèi)者的語言和行動(dòng)中傳播相應(yīng)的事實(shí)。在這一過程中，邁克爾·喬丹本人和耐克公司掌握著較強(qiáng)的主動(dòng)性并占據(jù)了道德正當(dāng)性，對(duì)他們而言，包括訴訟在內(nèi)的所有行動(dòng)都“不過是向社會(huì)公眾傳達(dá)一個(gè)事實(shí)”。

反觀喬丹體育公司，不斷強(qiáng)調(diào)其對(duì)“喬丹”商標(biāo)擁有專用權(quán)，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的合法使用行為受法律保護(hù)，［20］但對(duì)邁克爾·喬丹提出的故意誤導(dǎo)消費(fèi)者和不誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的指控則避而不談，而其廣告語“跨越新生，民族品牌”則耐人尋味。此外，據(jù)稱喬丹體育起訴邁克爾·喬丹圍繞“被告以故意錯(cuò)告的不當(dāng)訴訟行為貶損原告商譽(yù)，侵害原告名譽(yù)權(quán)”［21］進(jìn)行，此舉無疑是為了在消費(fèi)者群體中博得更多的支持，說明邁克爾·喬丹及耐克的舉動(dòng)頗有“秋后算賬”的嫌疑，但這一邏輯本身不足以否定邁克爾·喬丹維權(quán)行為的道德正當(dāng)性，反而會(huì)在消費(fèi)者群體中產(chǎn)生更大的反響，使這一事件本身的傳播范圍更廣。喬丹體育真正的困境在于如果對(duì)邁克爾·喬丹及耐克的行為無動(dòng)于衷就坐實(shí)了對(duì)方的指控，但積極應(yīng)對(duì)的結(jié)果卻會(huì)導(dǎo)致事件的曝光率進(jìn)一步上升，而這恰恰是邁克爾·喬丹和耐克公司樂意看到的。

顯然，在“喬丹”商標(biāo)的爭(zhēng)議中，邁克爾·喬丹及耐克公司關(guān)注的是法律之外的消費(fèi)者群體及市場(chǎng)反饋，強(qiáng)調(diào)“用事實(shí)說話”，而喬丹體育則主張“用法律說話”。

五、結(jié)語

圍繞“喬丹”商標(biāo)展開的紛爭(zhēng)背后是中國(guó)商人階層因?yàn)闀r(shí)代的斷裂造成商業(yè)道德難以接續(xù)的事實(shí)，輔之以商標(biāo)法律制度中固有的缺陷給市場(chǎng)投機(jī)行為以不當(dāng)激勵(lì)，但因?yàn)橐恍┣謾?quán)事實(shí)的難于否定，商標(biāo)權(quán)的狀態(tài)卻無法隨著時(shí)間的推移而真正“漂白”，法律上的商標(biāo)權(quán)人會(huì)因此陷入難于辯駁的道德困境之中，原本消費(fèi)者基于崇拜偶像和模仿偶像甚至自欺欺人的心理而對(duì)商標(biāo)產(chǎn)生的認(rèn)同乃至忠誠(chéng)會(huì)隨著事實(shí)的澄清和事件本身的發(fā)酵產(chǎn)生巨大變化，曾經(jīng)帶來巨大利益和聲譽(yù)的商標(biāo)反而成為一個(gè)無法卸下的包袱，“綁架了”法律上的商標(biāo)權(quán)人和商家。

不難預(yù)見的是，因?yàn)闅v史積淀中我國(guó)商人階層的商業(yè)道德觀的斷裂、商標(biāo)法律制度移植與再造的倉(cāng)促、消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)代為偶像傾心的消費(fèi)觀，類似“喬丹”商標(biāo)紛爭(zhēng)的劇情還會(huì)再度上演。也許，正如論者所言；“古老的中國(guó)仍在路上跋涉，沒有安頓下來”，［22］中國(guó)的商標(biāo)法律制度亦在途中，遠(yuǎn)未安頓。

［1］黃海峰.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實(shí):版權(quán)、專利與商標(biāo)史論［M］.武漢：華中科技大學(xué)出版社，2011.2.

［2］〔美〕魏斐德.中華帝制的衰落［M］.鄧軍譯.合肥：黃山書社，2010.39.

［3］〔美〕費(fèi)正清.美國(guó)與中國(guó)［M］.張理京譯.北京：世界知識(shí)出版社，1999.46.

［4］王獻(xiàn)芝.弘號(hào)南山行狀（休寧《汪氏統(tǒng)宗譜》）［M］.轉(zhuǎn)引自張海鵬,唐力行.論徽商“賈而好儒”的特色［J］.中國(guó)史研究，1984,（4）:68.

［5］顧炎武.肇域志［A］.余英時(shí).士與中國(guó)文化［C］.上海：上海人民出版社，2003.478.

［6］張海鵬，王廷元主編.明清徽商資料選編［C］.合肥：黃山書社，1985.234.

［7］余英時(shí).士與中國(guó)文化［M］.上海：上海人民出版社，2003.484.

［8］〔美〕道格拉斯·C·諾斯.經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷［M］.陳郁，羅華平譯.上海：上海人民出版社，1994.20.

［9］穆藕初.穆藕初五十自述［M］.上海：上海商務(wù)印書館，1926.48.

［10］趙汀陽.第一哲學(xué)的支點(diǎn)［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2013.134.

［11］凌斌.肥羊之爭(zhēng):產(chǎn)權(quán)界定的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思考——兼論商標(biāo)法第9、11、31 條［J］.中國(guó)法學(xué)，2008,（5）:176.

［12］康添雄.喬丹訴“喬丹”:繞不過姓名的商標(biāo)［N］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)，2012-03-21(A07).

［13］左玉茹.“養(yǎng)肥了”的搶注商標(biāo)是否有出路［J］.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012,（3）:31.

［14］李雨峰.重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)［J］.現(xiàn)代法學(xué),2010,（6）:45.

［15］高建平.消費(fèi)主義時(shí)代的生產(chǎn)主義［J］.讀書，2013,（3）:59.

［16］黃暉.商標(biāo)法［M］.北京：法律出版社，2004.3.

［17］馮象.木腿正義［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012.78.

［18］〔美〕尼爾·波茲曼.娛樂至死［M］.章艷譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2009.105.

［19］羅伯特·P·墨杰斯等.新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.齊筠等譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.438.

［20］耐克曾起訴喬丹體育商標(biāo)侵權(quán)［EB/OL］.http：//roll.sohu.com/20120303/n336539571.shtml,2013-6-12.

［21］黃寬,陸笛.喬丹體育起訴喬丹捏造事實(shí):稱其不了解中國(guó)國(guó)情.中國(guó)證劵報(bào).［EB/OL］.http：//finance.ifeng.com/stock/special/qdtyqy/20130424/7956156.shtml,2013-6-12.

［22］李煒光.中國(guó):長(zhǎng)達(dá)一百五十年的緩慢轉(zhuǎn)身——讀韋森新著《大轉(zhuǎn)型》［J］.讀書，2012,（12）:8.