池浩

摘要：德沃金的法律解釋學(xué)說(shuō)是本世紀(jì)重要的法律學(xué)說(shuō)，其憲法的道德解釋是不同于司法能動(dòng)主義支持者解釋路徑，通過(guò)對(duì)原意主義批判和憲法道德解釋證成兩個(gè)方面對(duì)司法能動(dòng)主義進(jìn)行批判。

關(guān)鍵詞：整體性觀念；憲法解釋；道德解釋

中圖分類號(hào)：D916文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2014）11-0228-02

美國(guó)法學(xué)家羅納德·德沃金是當(dāng)代偉大的法學(xué)家，在其著作《法律帝國(guó)》中闡述了權(quán)利論和原則論為基礎(chǔ)的解釋論法律思想，同時(shí)批判了因襲主義和實(shí)用主義的法律觀，提出了法律整體性的觀念。這種法律的整體性觀念是在確保法律的確定性或者說(shuō)穩(wěn)定性能夠與法律的發(fā)展有效的銜接。德沃金所追求的整體性一種政治道德原則，也是其本人獨(dú)特的政治愿望，其內(nèi)容就是表現(xiàn)在立法和司法之中追求的一致性。在法律的整體性觀念的指導(dǎo)下，法官審理案件的時(shí)候，遇到的是法律規(guī)則足以調(diào)整和應(yīng)用的情況下，案件的判決結(jié)果應(yīng)與類似的案件的判決相類似，遵守先例原則。倘若法律規(guī)則不能有效應(yīng)對(duì)的案件，法官就可以尋求法律原則來(lái)解決案件；同時(shí)，遇到適用法律原則相沖突的時(shí)候，法官還可以訴諸“道德”，這種“道德”是正是政治道德原則和人類共同的情感道德。

司法能動(dòng)主義是一種司法審判的哲學(xué)，但至今沒(méi)有得到一個(gè)統(tǒng)一明確的定義。《布萊克法律詞典》中關(guān)于司法能動(dòng)主義的描述是：“一種司法判斷決定哲學(xué)，法官允許以他們自己的有關(guān)公共政策的觀點(diǎn)等因素來(lái)指導(dǎo)他們的裁判，堅(jiān)持此種哲學(xué)常常會(huì)發(fā)現(xiàn)法律違憲、忽視裁判先例。”①司法能動(dòng)主義中在實(shí)踐中首先更關(guān)注司法的外部結(jié)果和影響，其次對(duì)法律形式主義進(jìn)行批判和超越，最后與社會(huì)實(shí)際和現(xiàn)實(shí)的需求密切相連。其表現(xiàn)形式就是明確法官造法，減少對(duì)先例原則的依賴，給予法官較大的自由裁量權(quán)，審判依據(jù)上尋求更廣發(fā)的依據(jù)。在美國(guó)審判當(dāng)中對(duì)法律的解讀相當(dāng)重要，司法能動(dòng)主義要求正是以上提出的3種目的。

憲法是現(xiàn)代民主與法治發(fā)展的一個(gè)重要先決條件。而作為法律的憲法同樣帶有一般法律的特征——抽象、概括、向后乃至于存在法律漏洞。這就在憲法自身的發(fā)展之中不可避免的需要解釋。探尋作者的意圖是傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)的目的，在憲法解釋的領(lǐng)域里就是探尋制憲者和立法者的意圖。德沃金的法律解釋學(xué)說(shuō)，提供了不同于傳統(tǒng)憲法解釋的“第三種道路”，②在此種條件之下德沃金提出的建構(gòu)性解釋方法，對(duì)司法能動(dòng)主義的實(shí)踐形態(tài)有不同于其他法學(xué)派別的論證。

一、原意解釋的困境

原意主義建立于人民主權(quán)、社會(huì)契約理論、成文法和法治理念的基礎(chǔ)之上，目的在于保護(hù)自然權(quán)利，明確政府官員的權(quán)力和限制權(quán)力的權(quán)利清單，實(shí)現(xiàn)法律的政府而非人的政府。③進(jìn)一步的說(shuō)原意主義解釋要求解釋者必須嚴(yán)格遵循立法者的意愿或目的，也就是說(shuō)法官在面對(duì)法律爭(zhēng)議的時(shí)候，法官只能解釋適用法律而非創(chuàng)造法律。總之，在原意主義的解釋之下，否定了法官造法，抑制了司法能動(dòng)主義。

但是，原意主義在尋求立法者的制憲意圖時(shí)能不能尋找到答案，同時(shí)又能找到一種統(tǒng)一的答案呢？德沃金曾指出，“如果假定制憲者意圖存在的話，那么它也是一個(gè)復(fù)雜的心理學(xué)事實(shí)，隱藏于歷史之中，等待人們重各種古老的手冊(cè)、信件和會(huì)議記錄中把它們挖掘出來(lái)。這是一個(gè)嚴(yán)重的錯(cuò)誤，因?yàn)楦揪蜎](méi)有像制憲者意圖之類的東西去發(fā)現(xiàn)，有的只能是有待發(fā)明的東西?！雹?法律的設(shè)計(jì)是固定的，社會(huì)生活是千變?nèi)f化的。世界上不可能存在萬(wàn)世永存的法律和制度，沒(méi)有人能夠設(shè)計(jì)的出來(lái)，而所謂的“原意”或者是憑借某一客觀規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定的，利用這一客觀規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的主體擁有解釋權(quán)，這樣一來(lái)解釋者說(shuō)了算，而不存在什么“原意”了。原意解釋，從根本上說(shuō)是解釋者為了給自己主觀性解釋找到一個(gè)合法的借口，就把原初意圖搬了出來(lái)。

在這一論斷上，實(shí)用主義進(jìn)路上的司法能動(dòng)主義和德沃金一樣都反對(duì)原意解釋，但兩者的思路不同。德沃金的對(duì)于原意主義的批判，是建立在其“建構(gòu)性闡釋”基礎(chǔ)之上的，他利用文學(xué)藝術(shù)解釋的手段來(lái)解釋法律，把法律比做連環(huán)章節(jié)的小說(shuō)，而線索就是最基本的共同的政治道德原則。在法律整體性的觀念指導(dǎo)下，法官是在尋求法律的原則，即使在極端的情況之下，也可訴諸共同的政治道德原則和人類的共通的道德情感。從德沃金的視角來(lái)看，對(duì)憲法的解釋沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的法律而是在挖掘法律。司法能動(dòng)主義，尤其是在實(shí)用主義進(jìn)路下的司法能動(dòng)主義否定了德沃金看法，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。社會(huì)變化的發(fā)展，人類的道德情感和政治理想不可能一直未變，舊有的法律制度不能有效的應(yīng)對(duì)新的案件時(shí)，在對(duì)憲法解釋的時(shí)候有必要引申出新的法律。這是司法能動(dòng)主義對(duì)現(xiàn)實(shí)關(guān)注，也是法律形式的超越。

二、憲法的道德解釋

憲法具有高度的概括性與抽象性，是原則與規(guī)則、目的與價(jià)值的整體性表達(dá)。在德沃金看來(lái)，在憲法中所描述的個(gè)人的自然權(quán)利是區(qū)別與國(guó)家的一種道德權(quán)利，盡管在憲法中被法律化即法定權(quán)利，但是仍然具有道德的屬性，因此對(duì)憲法的解釋應(yīng)該屬于對(duì)道德學(xué)的解釋。美國(guó)憲法中對(duì)于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)的描述是以非常抽象的道德語(yǔ)言寫的，是以抽象化的道德原則界定了一種政治理想、建構(gòu)了一個(gè)平等與自由的公民社會(huì)憲法大綱。因此，對(duì)于憲法解釋，必須從憲法的最本質(zhì)性的道德屬性出發(fā)。

德沃金的憲法的道德解釋方法是建立在建構(gòu)性解釋方法基礎(chǔ)之上的，憲法解釋主體上每一位法官是最好的解釋主體，這是因?yàn)榉ü儆善渌哂械姆伤季S、職業(yè)倫理和榮譽(yù)感、利益的中立性與權(quán)力的獨(dú)立性所限制，比其他主體的解釋更具有公信力和客觀性。法官對(duì)憲法的解釋是建立在共同道德價(jià)值基礎(chǔ)之上的，每一個(gè)法官所處的時(shí)代，都會(huì)有一個(gè)大體統(tǒng)一的道德價(jià)值觀，每個(gè)法官都無(wú)法逃避。同時(shí)，盡管憲法本身具有高度的抽象性和概況性，但不妨礙美國(guó)憲法精神的表達(dá)，在法官解釋憲法的時(shí)候忠于美國(guó)的憲法的精神，追求美國(guó)憲法的基本道德價(jià)值。因此，從這個(gè)層面上來(lái)看，德沃金反對(duì)司法能動(dòng)主義的法官在解釋憲法的造法行為，在美國(guó)憲法精神指導(dǎo)下，利用原則對(duì)規(guī)則的補(bǔ)充，能夠有效應(yīng)對(duì)司法難題而非尋求政策和現(xiàn)實(shí)來(lái)指導(dǎo)對(duì)憲法的解釋，這一點(diǎn)不同于司法能動(dòng)主義。

司法能動(dòng)主義的支持者認(rèn)為，德沃金將“道德”視為法律的一部分，且視為最高的法律原則是一種錯(cuò)誤的觀念。這基于共同存在的政治道德原則是不存在的，同時(shí)認(rèn)為法律不具備確定性。波斯納將德沃金的學(xué)說(shuō)視為“校園道德”，一種理想化、不切實(shí)際的幻想。德沃金對(duì)與司法能動(dòng)主義的支持者批判，主要建立在對(duì)實(shí)用主義和現(xiàn)實(shí)主義的批判之下的，盡管沒(méi)有直接的交鋒。德沃金認(rèn)為司法能動(dòng)主義者，這種審判哲學(xué)最終將導(dǎo)致對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵害。德沃金的整個(gè)法律學(xué)說(shuō)的核心就是保護(hù)個(gè)人權(quán)利。最基本的表現(xiàn)是德沃金認(rèn)為司法能動(dòng)主義的支持者們沒(méi)有將原則和政策分清楚，原則是是保護(hù)個(gè)人權(quán)利，政策是集體的目標(biāo)。作為權(quán)利的主張的原則要比集體目標(biāo)的政策更重要，這就是德沃金所主張的“王牌”。司法能動(dòng)主義者更多的是傾向于政策，最終會(huì)導(dǎo)致個(gè)人權(quán)利的侵害，不宜于整個(gè)法律的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

三、結(jié)論

德沃金的法律解釋學(xué)說(shuō)以原則和規(guī)則為基礎(chǔ)，同時(shí)，通過(guò)“建構(gòu)性闡釋”的方法去做憲法解釋。其目的是在于保證法律的確定性，是每一個(gè)憲法解釋的主體，在法律精神的指導(dǎo)下解釋，而非絕對(duì)的司法能動(dòng)主義所提倡的解釋法律的同時(shí)創(chuàng)設(shè)新的法律。這樣以來(lái)，在一個(gè)共同道德價(jià)值觀的基礎(chǔ)之下，每一位憲法解釋主體能夠發(fā)現(xiàn)法律，保證法律的確定性。但是也可以看到德沃金所最終依賴的法律整體性的觀念，即政治道德原則和人類共同的道德情感，過(guò)于抽象和難以確定。他認(rèn)為的憲法解釋主體，最好的法官赫爾克勒斯又難免有著空想之談。

Analysis of the Dworkin's critique of judicial activism

—— From the perspective of constitutional interpretation

CHI Hao

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150000，China）

Abstract:Dworkin's law interpretation theory is an important legal theory in this century，the constitutional explanation is different from judicial activism supporters explain path，through the moral of originalism criticism and interpretation of the constitution permits into two aspects carries on the critique to the judicial activism.

Key words:the whole idea of；constitutional interpretation；moral interpretation

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