文◎王劉章

國有控股企業(yè)中基層管理人員竊取財物行為的定性

文◎王劉章*

本文案例啟示：國有控股企業(yè)中基層管理人員利用職務便利竊取本單位財物的，如果行為人不是國有企業(yè)人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員，其所從事的僅是一般事務性工作，不是公務活動，不構成貪污罪，應以職務侵占罪追究刑事責任。

［基本案情］犯罪嫌疑人彭某系重慶鋼鐵集團（國有獨資企業(yè)）控股的重慶鋼鐵股份有限公司下屬二級單位煉鐵廠1號高爐看水班班長，其職責主要是：負責看水班員工的上班排班、換班、考勤、請假工作；負責生產(chǎn)設施冷卻設備的維護和管理；負責回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設施冷卻設備；聯(lián)系1號高爐的材料員，再由材料員跟煉鐵廠的技質科聯(lián)系，由技質科將損壞或者更換下來的設備拉走。2012年，其與看水班另外3名職工及以前曾在重慶鋼鐵股份有限公司當過保安的吳某共謀盜賣從1號高爐冷卻設備更換下來的廢舊風口小套，由吳某利用曾是保安的身份聯(lián)系門衛(wèi)放行，其他幾人則將盜出的廢舊設備搬運出公司變賣，然后分贓。從2012年4月開始到2012年7月份之間，幾人先后多次盜賣從1號高爐冷卻設備更換下來的20個廢舊風口小套和一個風口二套，共獲得贓款11萬元。

一、司法實務分歧

在彭某等五人的行為定性上，產(chǎn)生了三種意見：

第一種意見認為，彭某利用職務上的便利，伙同吳某等4人采取盜取的方式，故意將本單位的財物非法占為己有，其中彭某涉案金額巨大、吳某等4人涉案金額較大，五人的行為符合職務侵占罪的構成要件，構成職務侵占罪。一是主體身份上，彭某系重慶鋼鐵股份有限公司下屬二級單位鐵廠的1號高爐班班長，從事的是事務性工作，應屬于一般管理人員，其余4人雖不具有管理職責，但與彭某是共同犯罪；二是行為上，彭某等五人采取了盜取的方式將本單位財產(chǎn)據(jù)為己有，符合職務侵占罪的行為要件；三是主觀上，彭某等五人有謀取非法利益的故意。因此，彭某等五人的行為構成職務侵占罪。

第二種意見認為，彭某等五人的行為符合貪污罪的構成要件，構成貪污罪。一是重慶鋼鐵股份有限公司是國有控股公司，其下屬二級單位1號高爐里的設備應歸重慶鋼鐵股份有限公司所有，屬于國有資產(chǎn)，而彭某系重慶鋼鐵股份有限公司煉鐵廠1號高爐看水班班長，具有管理1號高爐的職責，系從事公務活動，根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員，以國家工作人員論。鄒某、李某、先某三人也是該股份有限公司的職工，雖吳某不是該公司人員，但其是共同犯罪，根據(jù)最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條、第3條的規(guī)定，吳某也應以貪污罪定罪處罰。二是主觀方面，彭某等人明知財產(chǎn)是重慶鋼鐵股份有限公司所有，而竊取并賣掉分贓，具有非法占有目的。三是客觀方面，彭某等五人共謀后，利用彭某監(jiān)督、管理1號高爐生產(chǎn)設備的職務之便，采取竊取的方式非法占有該公司財產(chǎn)。因此，彭某等人的行為符合貪污罪的構成要件，構成貪污罪。

第三種意見認為，彭某等5人的行為符合盜竊罪的構成要件，構成盜竊罪。一是彭某等人將從1號高爐冷卻設備更換下來的廢舊風口小套盜出并變賣，在此過程中，彭某并沒有利用其負責回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設施冷卻設備等職務上的便利條件，直接將該廢舊設備拉出變賣，而是通過當過保安的吳某聯(lián)系門衛(wèi)放行。從整個過程來看，應屬于秘密竊取。二是彭某等人具有非法占有公私財物的主觀故意。因此，縱觀全案，應以盜竊罪追究彭某等五人的刑事責任。

二、法理評析

本案的爭議焦點在于對彭某主體身份的認定。本文認為彭某既不是在國有公司、企業(yè)中從事公務的人員，也不是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事組織、領導、監(jiān)督、管理、經(jīng)營等公務的人員，只是一般的從事事務性工作的人員，并利用了其職務上的便利，將公司財產(chǎn)非法據(jù)為己有，因此，彭某等人涉嫌職務侵占罪。

（一）彭某主體身份上不屬于以國家工作人員論的人員

現(xiàn)行刑法第93條明確規(guī)定了以國家工作人員論處的情形，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員以及其他依照法律從事公務的人員。即以國家工作人員論的情況，既要求主體身份上是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的工作人員或者是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到相關單位的人員，也要求工作性質必須是從事公務活動。從本案的案件材料中可以看出，彭某不屬于國有公司、企業(yè)以及國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)人員，其從事的是一般事務性工作，而非公務活動，因此，彭某在主體上不符合貪污罪的構成要件。

1.彭某不是國有企業(yè)的工作人員

對于國有公司、企業(yè)的定性已基本形成共識：一是相關法律、法規(guī)已明確定性國有企業(yè)?！蛾P于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》明確規(guī)定，“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織?！保瑖衅髽I(yè)僅指國有獨資企業(yè)。二是司法實踐也僅把國有企業(yè)限定于國有獨資企業(yè)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第6條第1款規(guī)定，“經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員?！逼浒褔泄?、企業(yè)與國有控股和參股公司并列，說明司法實踐中對國有公司、企業(yè)的認定比較統(tǒng)一。本案中，重慶鋼鐵股份有限公司只是重慶鋼鐵（集團）有限公司（國有獨資）的控股公司，除了有國有資產(chǎn)外，還有海外資產(chǎn)和民營資產(chǎn)，并不屬于國有獨資企業(yè)，因此，不屬于國有企業(yè)的范疇。而彭某是重慶鋼鐵股份有限公司下屬煉鐵廠1號高爐看水班職工，因而不是國有企業(yè)人員。

2.彭某不屬于國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員

刑法第93條明確規(guī)定委派主體只能是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，但由于我國處于社會轉型期，國有企業(yè)改制、重組仍在進行，大型國有企業(yè)改制后管理運營模式未發(fā)生根本轉變，管理人員的身份和職責也基本未變，且改制后的企業(yè)一般設有黨委，并由本級或者上級黨委決定人事任免，最高人民法院和最高人民檢察院認為以國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織決定作為聯(lián)結點，既能反映當前根據(jù)出資企業(yè)的經(jīng)營管理實際，又能體現(xiàn)從事公務活動這一認定國家工作人員的實質要求。于是在《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見（2010年）》（以下簡稱《意見》）中就對委派主體作了適度擴張解釋，規(guī)定“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”

但筆者對此不敢茍同。一是罪刑法定原則已經(jīng)得到我國立法的確認，其要求的明確性應當?shù)玫阶鹬?，刑法已?jīng)明確委派主體為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在立法未作出調整之前，司法應慎重擴大主體范圍。二是國有企業(yè)改制工作一直在進行，立法機關一直在關注甚至直接參與相關制度的研究制定，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》于2008年通過，并使用了“國家出資企業(yè)”這一名詞，但2009年通過的刑法修正案（七）和2011年通過的刑法修正案（八）并沒有對委派主體作出調整，即把國有公司、企業(yè)改為國家出資企業(yè)，說明立法機關還有其他考量。三是《意見》規(guī)定了經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，從事公務活動的就以國家工作人員論，但實踐中，國有控股企業(yè)各個層面幾乎都設有黨委，所有的人事任免也都是經(jīng)過相應層面的黨委或者黨政聯(lián)席會研究決定的，到底應以哪個層面為準，《意見》并未明確，這會給司法實踐造成一定的困惑。筆者認為，即使按照《意見》規(guī)定，委派主體為國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織，也應該進行嚴格限制，僅限于該國家出資企業(yè)（結合本文實際，這里僅指國有控股企業(yè)）層面負有監(jiān)管國有資產(chǎn)職責的組織直接任命的企業(yè)本部負有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的人員和下屬單位領導層面負有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的人員，下屬單位相關組織委派的人員就不再以國家工作人員論。否則，由于國家出資企業(yè)中所有的設備、產(chǎn)品中都包含有國有成分，層層委派下去，所有從事組織、領導、監(jiān)督、管理的人員都會成為國家工作人員，這將使國有控股、參股企業(yè)與國有獨資企業(yè)沒有任何區(qū)別，就會無形當中擴大打擊范圍。具體到本案，即使按照《意見》規(guī)定，也應僅限于重慶鋼鐵股份有限公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者任命相關人員組織、領導、管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)，下屬的鐵廠及鐵廠內部的1號高爐相關組織委派的人員就不再以國家工作人員論。由于彭某是由1號高爐黨支部書記、車間主任和工會組長任命的，不屬于重慶鋼鐵股份有限公司相關組織直接委派和任命的，所以，其就不能以國家工作人員論。

（二）彭某不屬于從事公務的人員

對于何謂“從事公務”，我國刑法理論界存在三種不同的觀點：第一種觀點認為,“從事公務”就是指依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為；第二種觀點認為,“從事公務”是指依法進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動；第三種觀點認為“從事公務”是指在各級機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。［1］很明顯，第一種觀點過窄，第二種觀點過寬，第三種觀點把所有監(jiān)督、管理職責都認為是公務活動，這與事實不太相符。為了便于從實質上把握從事公務的內涵，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要（2003年）》專門對從事公務進行界定，即從事公務是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動，如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。這就把公務活動與一般的監(jiān)督、管理活動區(qū)別開來，并要求從事公務活動既要體現(xiàn)公務活動的管理性，又要體現(xiàn)公務活動的國家代表性，即接受委派的人員是代表國家（國有企業(yè)）從事領導、管理、監(jiān)督方面的事務，而非直接從事生產(chǎn)、勞務或其他技術性事務。［2］從案件材料中可以看出，彭某從事的是一般事務性工作，而不是組織、領導、管理、監(jiān)督等工作，不符合公務活動的要求。同時，授權應當明確，國有控股企業(yè)中，所有設備、產(chǎn)品都包含有國有成分，所有人員包括一般職工都對國有資產(chǎn)負有一定的監(jiān)管或者管理職責，如果不加明確，勢必會擴大打擊范圍，不符合刑法的謙抑性要求。本案中，彭某的工作僅是1號高爐相關組織研究口頭任命的，并未形成文件，更談不上明確的職責要求。因此，彭某不屬于從事公務的人員。

綜上所述，彭某既不是國有企業(yè)人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員，從事的僅是一般事務性工作，并不是公務活動，所以，彭某的行為不構成貪污罪。由于本案是共同犯罪，其他四人也當然不構成貪污罪。

（三）彭某等人的行為不構成盜竊罪

有觀點認為，彭某等人采取了秘密竊取的方式將公司財物盜出并出售獲贓的行為屬于典型的盜竊行為，在此過程中，他們并未利用彭某職務上的便利條件，因此，彭某等人涉嫌盜竊罪。但該觀點忽視了盜竊罪與職務侵占罪之間的本質區(qū)別，即判斷某一行為是盜竊罪還是職務侵占罪，最主要的是看該行為是否利用了職務上的便利。具體到本案，雖然彭某等人采取了秘密竊取的方式將廢舊物品盜賣，但實施這一行為是在其負有回收、保管廢舊設備的職責之下進行的，屬于監(jiān)守自盜。因此，彭某等人的行為不構成盜竊罪。

三、結論

本案中，雖然彭某不具有國家工作人員的身份，但其負責生產(chǎn)設施冷卻設備的維護、管理和負責回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設施冷卻設備，當這些設備更換下來以后，其理應保管好并上交公司，但其卻利用職務上的便利，伙同另外四人一起采用竊取的方式，將本單位的財物非法占為己有，且彭某涉案金額巨大，其他四人涉案金額較大，他們的行為已經(jīng)侵犯了公司的財產(chǎn)所有權，構成職務侵占罪。

注釋：

［1］曾粵興、白皎：《“受委派從事公務”之法理分析——從一起錯案兼談貪污罪之理解》，載《山東警察學院學報》2008年第6期。

［2］同［1］。

*重慶市長壽區(qū)人民檢察院［401220］