張愈希

摘要：“廠家鑒定結(jié)論”作為商標侵權(quán)類案件中（包括行政執(zhí)法案件及民事知產(chǎn)案件）的一類特殊的證據(jù)，其表現(xiàn)形式即可是廠家出具的單獨“鑒定結(jié)論”格式文本，也可以是廠家或其授權(quán)者當(dāng)場或當(dāng)庭指證、“鑒定”并被記錄在案。盡管此種證據(jù)“名實不符”，但確是商標侵權(quán)案件能否認定的關(guān)鍵，事關(guān)對商標權(quán)實質(zhì)與功能認識及把握、和商標侵權(quán)案件當(dāng)事雙方程序及實體權(quán)利的平衡與一體保護，故筆者認為以此問題切入并深入研討，有利于厘清“廠家鑒定”類證據(jù)的性質(zhì)與本源，有助于司法實務(wù)中對此類證據(jù)之舉證責(zé)任的分擔(dān)、認定與采信及相關(guān)法律的適用有一個較為準確的應(yīng)對，有益于深化對商標權(quán)的認識、拓展民事證據(jù)制度的思考維度。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)案件；“廠家鑒定結(jié)論”；證據(jù)問題

一、引言

所謂 “廠家鑒定結(jié)論”①是指在商標侵權(quán)案件中，涉案產(chǎn)品生產(chǎn)廠家對涉嫌侵權(quán)商品及其商標標識之真假或來源進行確認所形成的一類特殊證據(jù)；所謂“廠家鑒定結(jié)論”相關(guān)證據(jù)問題是指在訴訟中，圍繞“廠家鑒定結(jié)論”所進行的舉證、質(zhì)證、以及證據(jù)認定與采信等相關(guān)問題。在商標侵權(quán)案件中，“廠家鑒定”與醫(yī)學(xué)上的“親子鑒定”頗有幾分相像：這里所謂的“親”或“母體”是指涉案商品的合法生產(chǎn)廠家，所謂的“子”或“子體”是指涉嫌侵權(quán)商品及其商標標識——商品及其標識本應(yīng)出自正規(guī)廠家，如同“子體”必出自“母體”；生產(chǎn)廠家對市場上流通的其自家產(chǎn)品或聲稱是其生產(chǎn)的產(chǎn)品之“真假、出身”按常理說最有發(fā)言權(quán)，類同于“母親具有一眼認出自己子女”之本能。但二者終究有著本質(zhì)區(qū)別：親子關(guān)系是一種生物血緣關(guān)系，且醫(yī)學(xué)上的“親子鑒定”結(jié)論由有資質(zhì)的醫(yī)學(xué)鑒定鑒定機構(gòu)（第三方）出具，而本文論及的“廠家鑒定結(jié)論”卻出自“母體”，即由涉案商品相關(guān)的合法生產(chǎn)廠家作出，在案件中充當(dāng)了“運動員與裁判員”雙重身份——鑒于商品特性及市場經(jīng)濟之競爭逐利性，“廠家鑒定結(jié)論”并非一定或總是靠得住，但它卻是商標侵權(quán)案件性質(zhì)認定的關(guān)鍵，其蘊含的商標權(quán)實質(zhì)及保護范圍、舉證責(zé)任與證據(jù)認定、當(dāng)事人權(quán)利平衡等重要法律問題，值得對此予以特別的關(guān)注和研討。

就目前來看，對該問題具有針對性的法律（廣義）規(guī)制尚停留在地方法規(guī)及政府規(guī)章層面，前者如2012年11月1日起施行的《廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例》，后者如《國家工商行政管理局關(guān)于工商行政管理機關(guān)查處商標違法行為工作中若干問題的意見》②及《國家工商行政管理局商標局關(guān)于鑒定使用注冊商標的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》③，因此從法的效力層級來講，對此問題的法律規(guī)制水平偏低；當(dāng)前對司法實務(wù)中這一特殊證據(jù)問題之系統(tǒng)理論研究尚付之闕如，工商行政執(zhí)法同仁對這一問題的研究多注重于實操環(huán)節(jié)、理論性及系統(tǒng)性不強。本文主要采取實證考察與法理分析方法，立足于過往相關(guān)案例梳理與分析，并結(jié)合對一些時新及熱點、難點問題的考察與反思，從而試圖對商標侵權(quán)案件中“廠家自我鑒定”問題在認識方面有所深化、對實務(wù)方面有所啟迪與指引。

二、梳理與分析：以S省C市W區(qū)法院已結(jié)95宗商標侵權(quán)案件為研究樣本

本節(jié)圍繞論題，對近年來（2009.12-2013.3）該院已審結(jié)的商標侵權(quán)案件進行梳理和考察，并在此基礎(chǔ)上對司法實務(wù)中有關(guān)商標侵權(quán)“廠家鑒定”類證據(jù)問題及習(xí)慣做法進行分析、總結(jié)。

（一）案件審理結(jié)果分析

從案件審理情況及結(jié)案方式分析，商標侵權(quán)案件原被告雙方和解的意愿比較強烈，占七成以上的案件當(dāng)事雙方以和解方式解決了雙方之間的商標侵權(quán)糾紛——在這其中，從原告提交的訴狀、證據(jù)等材料來看，有15宗案件原告對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品出具了否定性的“廠家鑒定”意見，有80宗原告在起訴狀中對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品作出否定性指控，均指認涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品為“冒牌貨”。但從案件的調(diào)撤結(jié)果來看，被控侵權(quán)者對此鑒定性“結(jié)論”或“指控”出于種種考慮應(yīng)該是認可、接受的，并愿意與原告以和解方式解決糾紛。

從以上分析中，可以得出這樣結(jié)論：商標侵權(quán)案件中，無論采取何種表現(xiàn)形式，“廠家鑒定”性意見在原告提交的訴請或證據(jù)材料中必不可少，而且這類證據(jù)是認定商標侵權(quán)的主要證據(jù)，也是商標權(quán)人能否勝訴的關(guān)鍵性因素。

（二）證據(jù)形態(tài)及其認定采信情況分析。在這些已審結(jié)的案件中有90宗涉及到公證書證據(jù)，另有5宗案件，商標權(quán)利人指控侵權(quán)的證據(jù)是被工商、質(zhì)檢等行政機關(guān)處罰或處理過程中已認定的事實及支撐這些事實的材料——但無論是“公證書證據(jù)”還是“行政機關(guān)據(jù)以處罰或處理過程中查實的證據(jù)”，在進入法庭及法官的“視野”以后，均應(yīng)該按照民訴法證據(jù)認定、采信規(guī)則予以重新質(zhì)證、比對、檢驗、核實并最終“確定其命運”。

具體而言，在法庭調(diào)查階段均要圍繞被控侵權(quán)產(chǎn)品與商標權(quán)利人提交的“正品”外觀上的差異這一焦點問題進行：無論原告提交了所謂的“廠家鑒定結(jié)論”還是當(dāng)庭對涉案產(chǎn)品進行否定性指控，均要在法庭調(diào)查階段對公證或行政機關(guān)依法查封或查扣的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與其正品進行比對、指出兩者差別，并接受被告的質(zhì)證、回應(yīng)對方的合理疑問——如果“涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與正品”差異明顯，原告指認或說明亦清晰充分，法庭應(yīng)該對侵權(quán)事實予以采認。因此，從樣本案件的審判實踐可以看出：單方面的“廠家鑒定”性意見在法庭上并不重要，重要的是其“鑒定意見”能否有相對應(yīng)證據(jù)支持、是否經(jīng)過法定程序而最終被法庭采信——這也是商標權(quán)利人能否勝訴的關(guān)鍵。

從以上的梳理分析中，似乎可以得出“廠家鑒定”意見很普遍且?guī)缀蹙环ㄍゲ杉{或被告認可的結(jié)論。那么，“廠家鑒定”類證據(jù)對商標權(quán)利人來說是否在侵權(quán)案件中均能做到“無往而不勝”？對法院來講，是否可以僅憑此類證據(jù)的當(dāng)庭比對、質(zhì)證一一攻破商標侵權(quán)事實認定難之窘境呢？現(xiàn)實經(jīng)濟生活是復(fù)雜豐富且變動不拘的，新的經(jīng)濟現(xiàn)象或問題拷問著“廠家鑒定結(jié)論”的證據(jù)屬性、合理性及其在司法實踐中的地位與作用。

三、應(yīng)對與建構(gòu)：理念（理論）和實務(wù)并重

（一）從商標權(quán)實質(zhì)與權(quán)能看問題。商標權(quán)是一種具有財產(chǎn)屬性的壟斷性知識產(chǎn)權(quán)，具有獨占性和排他性之智力財產(chǎn)權(quán)的一般特性。商標專用權(quán)是商標權(quán)獨占性的重要體現(xiàn)，包括對注冊商標的獨占使用、使用許可、續(xù)展及轉(zhuǎn)讓等權(quán)項——側(cè)重于商標權(quán)的“正向保護”；而商標的禁止權(quán)則體現(xiàn)了注冊商標的排他性，是指商標權(quán)利人有權(quán)禁止他人非法使用受保護的商標——側(cè)重于商標權(quán)的“反向防御性”保護④。但必須明確的是，無論是商標的專用權(quán)還是商標的禁止權(quán)，其立法目的或者說價值取向均指向“保護消費者權(quán)益和維護商標秩序”⑤，而不能將商標權(quán)利人的“特權(quán)”任意擴大化。

商標侵權(quán)行為，即注冊商標權(quán)利人以外的第三人未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)或許可而擅自使用注冊商標的行為，其侵權(quán)的客體必然是商標法律關(guān)系，直接侵害的對象是注冊商標。如果某一行為并非對他人注冊商標進行非法使用，侵害的客體不是商標法律關(guān)系，那么，即使該行為給當(dāng)事人造成了經(jīng)濟損失或帶來不利影響，也不可能構(gòu)成商標侵權(quán)行為，亦不得行使所謂的商標權(quán)之“禁止權(quán)”權(quán)能——該行為是否違法、是否需要及如何進行法律矯正只能由其他法律調(diào)整，造成的侵害后果也只能依據(jù)其他法律獲得救濟?！按洝?、“平行進口”行為即屬此類情況——在“串貨”或“平行進口”的商業(yè)案例中，經(jīng)銷商或國內(nèi)進口商所經(jīng)銷的商品是“合法生產(chǎn)并合法使用商標”的合法貨物；對于商標權(quán)利人而言，其在直接或授權(quán)他人以商品制造商或供應(yīng)商的身份將帶有注冊商標的商品賣給國內(nèi)經(jīng)銷商進行進口、銷售行為之前，已經(jīng)將注冊商標直接或經(jīng)合法授權(quán)使用于特定的產(chǎn)品并獲得收益，對注冊商標行使了的支配權(quán)，亦即商標權(quán)利人所享有之商標權(quán)益依法已得以滿足。⑥然而，“串貨”、“平行進口”商業(yè)案例中，相關(guān)權(quán)利人為實現(xiàn)對某一市場的經(jīng)營壟斷或營銷布局調(diào)整等商業(yè)目的，往往會“大義滅親”——對相同或有著合法來源的商品出具“假貨”鑒定意見、指認其經(jīng)營商家侵害其商標專用權(quán)；對此，司法機關(guān)應(yīng)采取審慎的態(tài)度，在查清事實的基礎(chǔ)上要敢于對濫用商標權(quán)的行為說“NO”。當(dāng)然，“串貨”或“平行進口”行為可能會給市場及其參與者帶造成某些不良影響，對此應(yīng)由商標法以外的適當(dāng)法律加以調(diào)整。

（二）廠家鑒定類意見之證據(jù)屬性。分析至此，廠家鑒定意見作為訴訟證據(jù)來看，其性質(zhì)如何呢？——這直接決定了其證明效力的強弱。

對于商標相關(guān)權(quán)利人出具的鑒定結(jié)論之性質(zhì)，在行政執(zhí)法界與司法界認識上差別很大。依據(jù)國家工商局商標局《關(guān)于鑒定使用注冊商標的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》之規(guī)定，“注冊商標的合法使用人”對涉案商品真?zhèn)蔚摹拌b定意見”不僅具有鑒定結(jié)論的性質(zhì)，而且其證明效力似乎還高于“法定檢驗機構(gòu)”出具的鑒定結(jié)論。在地方性法規(guī)《內(nèi)蒙古自治區(qū)查處生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品行為的規(guī)定》中對國內(nèi)涉嫌假冒商品之鑒定實行“兩分法”，其中對于“假冒商標、包裝、裝潢或者假冒商品廠名、廠址的商品”之鑒定交由該商標注冊廠家或者商品生產(chǎn)廠家鑒別并出具意見，此“鑒定意見”具有鑒定結(jié)論的性質(zhì)；對于“假冒國外馳名商標的商品”，馳名商標生產(chǎn)廠家的鑒定證明實則是一種鑒定結(jié)論，因為其等效于專門鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論。類似的規(guī)定還可見諸于浙江省、江蘇省、廣東省、武漢市等省市相關(guān)的地發(fā)性法規(guī)中。

司法機關(guān)對廠家鑒定結(jié)論則有著不同于行政執(zhí)法機關(guān)的認識。福建省高院指出，因“廠家鑒定結(jié)論”并非具有鑒定資格的專業(yè)部門，該院不認為其是證據(jù)法意義上的“鑒定結(jié)論”；廣東省高院在一商標侵權(quán)糾紛案中則將其認定為“證人證言”。按照新民事訴訟法第63條有關(guān)民事證據(jù)類別規(guī)定來看，筆者認為，商標侵權(quán)案件中所謂的“廠家鑒定結(jié)論”如上所言因“廠家”沒有專業(yè)鑒定資并非該條第七款規(guī)定的“鑒定意見”；又因商標侵權(quán)糾紛中出具“廠家鑒定結(jié)論”的是往往是案件的原告，此種情形下也不能將其認定為63條第三款規(guī)定的“證人證言”——此時把所謂的“廠家鑒定結(jié)論”認定為該條第一款規(guī)定的“當(dāng)事人陳述”較為適宜，當(dāng)然據(jù)以支撐其意見的材料可以根據(jù)其表現(xiàn)形式認定為書證、物證等。

——對于“當(dāng)事人陳述”這類證據(jù)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條規(guī)定“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當(dāng)事人無需舉證”，如開篇所梳理的樣本法院已審結(jié)的調(diào)撤案件即屬于此種情形；如果被控侵權(quán)者對此“當(dāng)事人陳述”不予承認時，人民法院應(yīng)依據(jù)民訴法第七十五條⑦及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條⑧之規(guī)定，對當(dāng)事人的陳述意見決定是否予以采信。

四、結(jié)語及余言

商標權(quán)是一種壟斷權(quán)，但其本質(zhì)上又是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利之所以得到世界各國及相關(guān)國際組織普遍的法律保護，根本原因在于商標權(quán)的標識與區(qū)分功能及有利并推動創(chuàng)新之價值。商標侵權(quán)案件中所謂“廠家鑒定”類證據(jù)是確認被控侵權(quán)者是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵，對此類證據(jù)的認識與處理關(guān)涉到當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的衡平，從而必然關(guān)涉到當(dāng)事雙方實體權(quán)利是否均能得以較為公正的實現(xiàn)，故應(yīng)立足于商標權(quán)的制度設(shè)計初衷與立法宗旨謹慎對待。

筆者選取并切入此點，結(jié)合相關(guān)法律、法理深入開掘，意在強調(diào)：商標權(quán)有其固定的權(quán)能，盡管為一種知識性壟斷權(quán)，但并不能“假商標權(quán)之名”而“包打天下”、也承載不起非商標權(quán)“勢力范圍”之商業(yè)訴求，故對商標侵權(quán)案件中“廠家鑒定結(jié)論”應(yīng)堅持客觀、公正的理念去認識、對待——既不能“廠家說了算”，對“商標權(quán)利人的傾向性意見全盤采信；也不能堅持廠家鑒定或認定材料無用論，影響案件審理的進程及質(zhì)效。深言之，堅持權(quán)利之法律邊界、堅守法的程序上及實體上之公平正義價值去認識、把握、分配、采認證據(jù)應(yīng)為民事證據(jù)制度中的核心理念。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解

①廠家鑒定結(jié)論是指由產(chǎn)品正規(guī)生產(chǎn)廠家出具的、對市場上某一產(chǎn)品是否由該廠生產(chǎn)出具的一種鑒別意見，有時也被稱作廠家鑒定意見或報告，其表現(xiàn)形式可以是書面的，即廠家出具的具有固定格式的書面鑒定結(jié)論書；也可表現(xiàn)為廠家口頭鑒定或指認，如在行政執(zhí)法中或庭審中，廠家產(chǎn)品技術(shù)人員對涉案產(chǎn)品當(dāng)場口頭作出的比對、指控及認定意見。

②《工商行政管理》，載于1995年第Z1期。在這一編號為工商標字[1994]第328號部門規(guī)范性文件中第五條規(guī)定： 在查處商標違法行為的過程中，工商行政管理機關(guān)對于假冒注冊商標商品及標識鑒定有困難的，應(yīng)當(dāng)由商標注冊人進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

③關(guān)于這個問題，國家工商行政管理局商標局共有三次“批復(fù)”：1.《國家工商行政管理局商標局關(guān)于鑒定使用注冊商標的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標案[1997]458號）；2.《國家工商行政管理總局商標局關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標案字[2005]第 172 號）；3.《國家工商行政管理總局商標局 關(guān)于商標權(quán)利人授權(quán)他人鑒定注冊商標商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標綜字[2008]第 46 號）。

④孔祥?。荷虡藱?quán)屬性及其與商標權(quán)保護的關(guān)系[J]，人民司法，2009年第17期。

⑤中華人民共和國商標法（2001修正）第一條規(guī)定：為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法?！摋l明確指出商標及商標法設(shè)立的目的是“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。

⑥任軍民： 我國專利權(quán)權(quán)利用盡原則的理論體系[J]，法學(xué)研究，2006年第6期。

⑦民訴法第七十五條規(guī)定，人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。

⑧《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條：當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持；但對方當(dāng)事人認可的除外。