文/寧留甫 編輯/孫艷芳

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從中國視角剖析TPP協(xié)定

文/寧留甫 編輯/孫艷芳

從公布的TPP協(xié)議全文看，真正值得中國關注的內容是國有企業(yè)、勞工、電子商務、投資、金融服務五個非貿易方面的內容。其中，前三個方面是中國現(xiàn)狀與TPP規(guī)定有著較大差異的地方。

2015年11月5日，一個月前達成的跨太平洋伙伴關系協(xié)議（TPP）的英文版全文正式公布。該協(xié)議共分30章，正文加附件多達6000頁。必須指出的是，已經(jīng)公布的TPP協(xié)議只是未經(jīng)各成員立法機構審查的基本協(xié)議，并非最終協(xié)議；而且，各方為了達成協(xié)議還有許多政府間的單邊保證函，這些并未公布。

談到TPP，人們首先會從貿易得失的角度去分析論證。的確，TPP確立的零關稅政策對其成員有著不可低估的貿易創(chuàng)造效應，對中國而言就是貿易轉移效應，如紡織服裝行業(yè)。不過，TPP的真正重點并不在于貨物貿易和一般的服務貿易，而是在于構建符合TPP主導者美國利益的所謂高標準的全球經(jīng)貿規(guī)則體系，使美國能將自身的勞工、環(huán)境、監(jiān)管等標準復制到全球，從而以全球規(guī)則的形式最大程度固化自身的競爭優(yōu)勢；同時，將對手的競爭優(yōu)勢轉化為劣勢。從這個角度出發(fā)，筆者認為，TPP協(xié)議真正值得中國關注的主要還是以下五個非貿易方面的內容。其中，前三個方面是中國現(xiàn)狀與TPP規(guī)定有著較大差異的地方。

國有企業(yè)

TPP協(xié)議的第十七章是國有企業(yè)和指定壟斷。這一章是全球現(xiàn)有的各類貿易投資協(xié)定中從未專章涉及的內容，也就是所謂的“競爭中立”。

TPP協(xié)議所指的國有企業(yè)是主要從事商業(yè)活動的國有企業(yè)，排除了主要從事公共服務的國有企業(yè)。而且，協(xié)議所指的國有企業(yè)是締約一方政府直接持有超過50%股份、擁有超過50%表決權或者有權任命大部分董事會或其他地位相當?shù)墓芾韺映蓡T的企業(yè)。這與之前談判中曾提過的20%的門檻相比，有了較為明顯的降低。

本章的核心在于嚴格限制國家對于國有企業(yè)的非商業(yè)協(xié)助。所謂非商業(yè)協(xié)助包括兩種形式：一是直接轉移資金，包括潛在的資金或負債（如贈與或債務減免），貸款、貸款擔?；蚱渌愋偷膬?yōu)于正常商業(yè)條件的融資，不符合私人投資者通常投資實踐的證券資本；二是以優(yōu)于正常的商業(yè)條件向其提供一般基礎設施以外的商品或服務。只要這種協(xié)助明確限制其他企業(yè)的獲得，或為國有企業(yè)支配性地使用，或不成比例地被大量用于國有企業(yè)，就構成對國有企業(yè)的非商業(yè)協(xié)助。協(xié)議規(guī)定：要確保各自國有企業(yè)以商業(yè)考慮為基礎做出交易決定，除非這么做與其所提供的公共服務的授權不符；不能通過為本國國有企業(yè)提供非商業(yè)協(xié)助而給別國利益帶來“不利影響”，也不能通過為在別國領土內生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的國有企業(yè)提供非商業(yè)協(xié)助而“損害”另一締約方的國內產(chǎn)業(yè)。協(xié)議對“不利影響”和“損害”都給出了詳細界定。其中的“不利影響”主要包括取代與妨礙類似商品和服務的進口、導致市場份額的絕對和相對變化以及顯著壓制價格等方面（但在協(xié)議簽署前和協(xié)議簽署后3年內實施的非商業(yè)協(xié)助，不被認定為導致“不利影響”）。實際上，這等于排除了國家對于國有企業(yè)的非商業(yè)協(xié)助。值得注意的是，本章除了適用于成員國之間的國有企業(yè)活動外，還適用于成員國國有企業(yè)對非締約方市場造成的“不利影響”。

本章還規(guī)定，各方同意與他國分享本國國有企業(yè)名單，并應要求提供關于國有企業(yè)中政府所有或控制的內容，以及向國有企業(yè)提供的非商業(yè)資助方面的信息。協(xié)議規(guī)定，各方將在協(xié)議實施5年內談判擴大本章規(guī)定的適用范圍，包括將本章規(guī)定用于由次中央一級政府擁有和控制的國有企業(yè)（即地方所屬國有企業(yè)，如省屬國企），以及用于在非締約方市場提供服務的國企。事實上，美國的國有企業(yè)大都屬于州立。顯然，美國在協(xié)議中為自己留出了充足的緩沖空間。

之所以將國企列為中國首先需要關注的內容，是考慮到國有企業(yè)對中國有著不可替代的特殊重要作用?，F(xiàn)階段，大量國有企業(yè)確實在融資、補貼、政府采購等方面享受著其他類型企業(yè)所沒有的特殊待遇，與TPP的規(guī)定差距較大。

勞工

TPP協(xié)議的第十九章是勞工。必須強調的是，西方一直試圖將自身的勞工標準納入WTO多邊貿易的框架內，但一直未能成功。作為替代，勞工條款正越來越多地被納入美國和歐盟各自簽署的雙邊或區(qū)域自由貿易協(xié)定中。

該章被美國稱為歷史上對勞工權利保護最充分的貿易協(xié)議。協(xié)議要求各方在法律和實踐中采納國際勞工組織（ILO）確定的基本勞工權利，包括自由結社和有效承認集體談判的權利，取消一切形式的強制勞動，有效消除童工，消除就業(yè)和職業(yè)歧視，以及關于最低工資、工時和職業(yè)安全與健康方面的可接受的條件。這些內容的實施都被納入貿易制裁的范圍。締約方必須制定實施關于最低工資、工時和職業(yè)安全與健康方面的法律，即使在各國經(jīng)常賦予各種優(yōu)惠的出口加工區(qū)，也必須同樣遵守。各方承諾采取合適的行動，阻止進口那些全部通過強制勞動生產(chǎn)或含有部分強制勞動成分的產(chǎn)品，不論其是否來自締約國。

就勞工問題，美國還與越南、馬來西亞和文萊簽署了雙邊實施計劃，以確保三國的勞工法律和實踐通過改革與國際標準相一致。這些雙邊計劃同樣適用于TPP的爭端解決機制，將在TPP協(xié)定生效時一并生效。如在美越的雙邊實施計劃中，越南承諾將修改法律，允許工人自行成立和管理不受政府支配的工會。這些自行組建的基層工會在法律和實踐上將擁有不少于官方的越南總工會的權利，包括可以自行選舉工會領袖、組織罷工、集體談判等。對此，美國還有相應的審查和懲罰機制。馬來西亞與美國的雙邊計劃允許外國人在馬工作一定時間后競選工會領袖。

與國企問題類似，就現(xiàn)狀而言，在勞工問題上，中國與西方所謂的全球標準也有著較大的差異，盡管中國的最低工資標準和勞動者權益受保障程度近年來得到迅速提高。

電子商務

TPP的第十四章是電子商務。該章號稱是美國為網(wǎng)絡和電子商務制定的最具雄心的貿易政策。該章最值得關注的要點包括：第14.11條，要求各方允許除金融機構外的投資者、服務提供商等，為實現(xiàn)商業(yè)活動目的，通過電子方式跨境傳輸信息；第14.13條，規(guī)定締約方不得將使用位于該締約方境內的計算設施或將計算設施置于該締約方境內作為在該締約方境內從事商業(yè)行為的前提條件；第14.17條，禁止締約方以轉移或獲得軟件源代碼作為在該締約方境內進口、分銷、銷售或使用此軟件或包含此軟件的產(chǎn)品的條件。有關源代碼的承諾并不排除在商業(yè)談判合同中要求提供源代碼，或者締約方要求修改源代碼以使軟件符合與TPP不相抵觸的法律法規(guī)的規(guī)定。其中第14.13條和第14.17條都是美國首次在自貿協(xié)定中提出的。

上述規(guī)定對于中國高度敏感。自2013年斯諾登事件之后，中國一直要求對美國科技公司的產(chǎn)品源代碼進行檢查。2015年10月，美國IBM公司已經(jīng)同意中國政府在采取嚴格安保措施的情況下，對其部分專有源代碼進行審查。此前，微軟公司早在2003年就與中國簽署了源代碼協(xié)議。在金融領域，中國本打算要求向中國銀行出售計算機設備的公司提供源代碼，接受侵入性檢查，并使用中國自己設計的加密技術和安全標準，但由于遭到美國的強烈抗議，中國政府已于2015年4月暫停實施銀行業(yè)安全新規(guī)。不過，有關源代碼部分的例外表明，該章規(guī)定的嚴厲程度已經(jīng)比之前有所降低。

投資

TPP協(xié)議的第九章是投資。該章共兩部分：第一部分主要聚焦于投資本身，最大看點是“負面清單”制度；第二部分投資者是其最核心的內容——國家爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement，簡稱ISDS），被外界稱為跨國公司的“超級憲法”。該機制使得跨國公司在因投資對象國違反協(xié)定而蒙受損失時可以起訴該國政府，途徑是就爭端直接尋求國際仲裁，而不是通過東道國的司法體系尋求解決；其結果是東道國政府可能因其某項政策而被仲裁庭判罰巨額賠償。

ISDS本身并不是一個新機制，早在1969年的乍得-意大利雙邊投資協(xié)定中就已經(jīng)出現(xiàn)。目前全球有超過3000種經(jīng)濟協(xié)定中包含ISDS條款。歐盟簽署的條約中含有ISDS條款的共有1400個，美國也有50個條約包含ISDS條款。

TPP全面協(xié)議中的ISDS條款之所以引起廣泛關注，主要在于它事實上排除了東道國行政、司法和仲裁體系對于投資爭端解決的管轄權。從之前TPP談判階段泄露的草案來看，在發(fā)生投資爭端時，國家當事方可要求相關投資者在三個月內先尋求東道國內可適用的行政審查程序解決，實際上規(guī)定了“先用盡國內行政救濟措施”的程序；但在最終文本中，已將此內容排除。雖然TPP中第9.17條的確規(guī)定了出現(xiàn)投資爭端時首先進行磋商與談判，形式包括使用無法律約束力的第三方程序，但該條款只有寥寥數(shù)行，在第二部分的巨大篇幅中幾乎微不足道。第9.18條則規(guī)定，出現(xiàn)爭端后在雙方磋商和談判6個月未能解決時，申訴方可以選擇如下任一種方式仲裁：國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁；聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）仲裁；或者雙方都同意的任何其他仲裁機構或仲裁規(guī)則。ICSID是設在世界銀行旗下的自治國際機構，現(xiàn)有超過140個成員國。盡管在設立ICSID的《華盛頓公約》（《關于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》）中規(guī)定，締約國可以提前主動聲明以爭端當事方“用盡當?shù)鼐葷弊鳛榻邮躀CSID管轄的前提條件，但在過往的實踐中，ICSID常常通過多種方式回避東道國當?shù)鼐葷４舜蜹PP條文則特意強調“中心管轄權”即ICSID的管轄權，且并未提及任何與“用盡當?shù)鼐葷毕嚓P的內容。

為了減輕各成員對ISDS的憂慮，TPP條文對投資者濫用ISDS進行了一定程度的限制，或者說提高了ISDS的適用門檻。這主要體現(xiàn)在：國家出于保護公眾利益（包括健康、安全、金融穩(wěn)定和環(huán)境保護等方面）的考慮，可以采取相應的管制措施而免于被起訴，其中明確規(guī)定，衛(wèi)生部門出于保護公眾健康的目的有權采取控制煙草的措施；投資者作為申訴方承擔舉證的責任；阻止無理濫訴，不允許單憑預期向政府提起訴訟；確保仲裁程序公開透明；允許與爭端無關的公民社會組織和其他各方參與其中發(fā)表意見；對仲裁員提出了詳細的要求等。

值得注意的是，TPP的第28章是爭端解決機制。該章適用于政府之間的爭端，幾乎實現(xiàn)了對TPP所有章節(jié)的全覆蓋，但并不適用于處理私人投資者與政府之間因投資而產(chǎn)生的爭端。后一類爭端只能適用于ISDS機制。

對中國而言，目前已成為全球外國投資第一大目的地國，外商持續(xù)看好中國的投資環(huán)境；同時，由于對外投資力度加大，即將成為凈資本輸出國。中國對“一帶一路”沿線累計實現(xiàn)投資約占中國對外直接投資總額的20%。隨著“一帶一路”落實力度的加大，這一比例會不斷提高。中國也已確定，力爭到2020年實現(xiàn)非直接投資存量1000億美元的目標。這種既是東道國又是母國的雙重身份，使中國在面對TPP的ISDS機制時的處境十分微妙：從保護中國對外投資的角度出發(fā)，中國希望借助ISDS機制；從約束外國投資者對中國政府的無理訴訟角度出發(fā)，中國又希望約束ISDS機制，找到更好的解決投資爭端的機制。但無論如何，在全球投資體制面臨改革重構的重要當口，TPP的投資章節(jié)值得中國高度關注。

金融服務

TPP的第十一章是金融服務。關于市場準入，該章規(guī)定，任何成員都不得對金融機構的總數(shù)實行數(shù)量控制，不得對金融資產(chǎn)或交易進行總體價值或數(shù)量的控制，不得對金融機構用于提供服務的合法實體的類型進行限制。該章還規(guī)定，締約方金融服務提供商無需在另一締約方境內設立運營機構即可直接跨境銷售特定金融服務，除非出于適當管理和監(jiān)督的需要，該服務提供商須在另一締約方注冊或者得到授權；只要一締約方的金融機構被允許在其境內提供某項新的金融服務，其他締約方的金融機構就也可以向該締約方境內提供該服務。協(xié)議還要求各締約方允許跨境電子支付服務。

該章的例外條款是,允許TPP締約方金融監(jiān)管者保留廣泛的自由裁量權，包括審慎例外和在追求貨幣或其他信貸政策時的非歧視例外，以促進本國金融體系的穩(wěn)定和完整。有關金融監(jiān)管措施產(chǎn)生的投資爭端，均通過締約方政府之間的仲裁予以解決，而不是通過一般投資爭端所適用的ISDS機制解決。

對中國而言，外國金融機構目前還不能自由進入中國市場，國內金融機構跨境提供金融服務的能力也相當薄弱。TPP無疑將進一步強化美國華爾街金融巨頭在其成員范圍內的影響力和控制力。

應該承認，TPP中的諸多標準在大方向上與中國的改革方向存在相當程度的契合，如勞工標準問題、國有企業(yè)問題、知識產(chǎn)權問題、環(huán)境問題等。實際上，中國也正在朝這個方向努力。也正是在這個意義下，不少專家學者提出要以TPP為契機，倒逼中國的改革；激進者甚至主張，中國應在短時間內尋求加入TPP，將其看做中國的“第二次入世”。筆者認為，最好的應對之策還是做好自己的“功課”，把主動權牢牢掌握在自己手中。第一，按照既定部署加快深化改革，這是最根本的。第二，利用TPP達成協(xié)議的契機，加快完成區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定（RCEP）談判，以及中美、中歐投資協(xié)定談判，中日韓自貿區(qū)談判等重要談判，并在與TPP等現(xiàn)有區(qū)域自由貿易協(xié)定的競合中構建亞太自貿區(qū)（FTAAP）。第三，持續(xù)推進“一帶一路”建設,使其落地生根、開花結果；用好亞洲基礎設施投資銀行、絲路基金、金磚國家開發(fā)銀行等機制，拓展新的、更大的戰(zhàn)略空間，增強在西方所謂的高標準經(jīng)貿體系中的生存能力和競爭實力。

作者單位：中國出口信用保險公司博士后工作站