文/朱冠霖 編輯/章蔓菁

辨析信用證項(xiàng)下議付

文/朱冠霖 編輯/章蔓菁

從本質(zhì)上看，議付就是指定銀行在開證行的授權(quán)下，通過買入票據(jù)/單據(jù)方式代理開證行對(duì)受益人進(jìn)行的一種預(yù)先融資。

在國(guó)際商會(huì)最新版《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（2007年修訂）（以下簡(jiǎn)稱“UCP600”）的框架下，“議付（Negotiation）”是信用證項(xiàng)下的“兌用”方式之一。UCP600規(guī)定：“信用證必須規(guī)定可在其處兌用的銀行，或是否可在任一銀行兌用。規(guī)定在指定銀行兌用的信用證同時(shí)也可以在開證行兌用。信用證必須規(guī)定其是以即期付款、延期付款、承兌還是議付的方式兌用。”其中，前三種兌用方式（即期付款、延期付款、承兌）被UCP600統(tǒng)稱為“承付（Honour）”，而與這三種兌用方式相比，議付具有一定的特殊性，需要指定銀行對(duì)其內(nèi)涵、適用范圍以及操作細(xì)節(jié)予以重視。

議付的內(nèi)涵

UCP600對(duì)議付的定義是：“議付，指指定銀行在相符交單下，在其應(yīng)獲償付的銀行工作日當(dāng)天或之前向受益人預(yù)付或者同意預(yù)付款項(xiàng)，從而購(gòu)買匯票（其付款人為指定銀行以外的其他銀行）及/或單據(jù)的行為?！贝硕x基本延續(xù)了國(guó)際商會(huì)上一版本UCP500中議付的內(nèi)涵，但與UCP500相比，UCP600用更加明確的表達(dá)取代了原先比較模糊的“付出對(duì)價(jià)”用語(yǔ)，并將議付定義為一種購(gòu)買匯票及/或單據(jù)行為，而完成購(gòu)買的方式則包括向受益人預(yù)付款項(xiàng)或同意預(yù)付款項(xiàng)。

在信用證項(xiàng)下，指定銀行承擔(dān)著開證行代理人的角色，依據(jù)開證行的授權(quán)進(jìn)行付款、承兌、議付等行為，一個(gè)按照慣例及開證行要求善意、謹(jǐn)慎行事的指定銀行將受到慣例的保護(hù)。從本質(zhì)上看，議付就是指定銀行在開證行授權(quán)下，通過買入票據(jù)/單據(jù)方式代理開證行對(duì)受益人進(jìn)行的一種預(yù)先融資。

在UCP框架下，合格有效承付/議付的好處在于，其可以更好地保護(hù)指定銀行在慣例項(xiàng)下作為善意行事人的權(quán)利，尤其是避免指定銀行被“欺詐例外”的原則所傷害。例如，當(dāng)進(jìn)口商以受益人欺詐為由通過法律手段申請(qǐng)止付令以止付信用證項(xiàng)下付款時(shí)，已按開證行指示善意進(jìn)行了承付/議付的指定銀行可以憑借已按開證行指示善意行事的善意第三方身份享有“欺詐例外”的豁免權(quán)，要求開證行正常履行對(duì)其的付款義務(wù)，而不管受益人或其他相關(guān)方是否真的涉嫌欺詐。但如果該銀行未按開證行指示行事，或根本就不是指定銀行，那就沒有以自身名義要求開證行或保兌行償付的權(quán)利，也無(wú)法以善意第三方的身份享有“欺詐例外”的豁免權(quán)。

在這里，筆者認(rèn)為有一種情況應(yīng)該引起注意，如果議付行僅僅“同意預(yù)付款項(xiàng)”，而在得知欺詐時(shí)還沒有實(shí)際付出款項(xiàng)，則議付行在遭遇止付情形下的索償權(quán)利可能會(huì)受到開證行/保兌行的抗辯。這是因?yàn)榇藭r(shí)議付行尚未真正付出款項(xiàng)，理論上也就無(wú)需利用“欺詐例外”豁免權(quán)來(lái)彌補(bǔ)并沒有實(shí)際發(fā)生的損失。另外，如果議付行在得知受益人可能涉嫌欺詐的情況下，仍繼續(xù)履行之前做出的“同意預(yù)付款項(xiàng)”的承諾而付出款項(xiàng)，其善意第三方的地位也很有可能得不到法律的認(rèn)可。

合格議付的條件

在UCP600的框架下，議付行應(yīng)對(duì)合格議付所需達(dá)到的要求格外注意，否則指定銀行議付融資項(xiàng)下的第一回款來(lái)源（即開證行或保兌行對(duì)其的償付）的可靠性將大大降低。分析UCP600對(duì)議付的定義及相關(guān)條款便可知，構(gòu)成合格議付的條件主要包括以下內(nèi)容。

一是進(jìn)行議付的銀行必須是經(jīng)開證行授權(quán)的可議付銀行。如前所述，UCP規(guī)定了信用證必須明確其是以即期付款、延期付款、承兌還是議付的方式兌用。因此，可進(jìn)行議付的前提是信用證必須是議付信用證，即信用證規(guī)定以議付方式進(jìn)行兌用。并且，出于業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)方面的考慮，如果開證行希望選擇資信良好且自身熟悉的銀行作為議付行，則應(yīng)對(duì)可進(jìn)行議付的銀行進(jìn)行限定，此種情況下信用證通常規(guī)定 “Available with xxxx bank by negotiation”（可由某某銀行議付），而不是“Available with anybank by negotiation”（可由任何銀行議付）。

二是單據(jù)不存在不符點(diǎn)。UCP600規(guī)定“按指定行事的指定銀行、保兌行（如果有的話）及開證行須審核交單，并僅基于單據(jù)本身確定其是否在表面上構(gòu)成相符交單”，以及“當(dāng)開證行確定交單相符時(shí)，必須承付”。在UCP框架下，只有對(duì)相符交單做出的議付才是真正的議付，才能使開證行或保兌行的償付義務(wù)得以確立，對(duì)不相符單據(jù)，被指定的議付行可以代為寄單，但不能議付。即使做了所謂議付，對(duì)這種不合格議付及不相符單據(jù)開證行/保兌行沒有必須付款的義務(wù)，信用證項(xiàng)下能否回款將取決于開證申請(qǐng)人的商業(yè)信用。

實(shí)務(wù)中可能存在這樣的情況，如果單據(jù)不符，指定的議付銀行事先通過SWIFT等渠道向開證行告知具體不符點(diǎn)內(nèi)容，并得到開證行的接受。那么指定銀行在上述情形下進(jìn)行預(yù)先融資后能否享有善意第三方地位及欺詐例外的豁免權(quán)？筆者認(rèn)為，如果開證行明確同意指定銀行在相應(yīng)不符項(xiàng)下進(jìn)行議付/承付，其本質(zhì)上已在開證行與指定銀行之間達(dá)成了超出慣例范圍的新的授權(quán)內(nèi)容，開證行理應(yīng)對(duì)自己的額外授權(quán)負(fù)責(zé)，即在單據(jù)不存在其他不符點(diǎn)的情況下對(duì)指定銀行承擔(dān)償付責(zé)任，相應(yīng)地指定銀行在進(jìn)行預(yù)先融資后也應(yīng)享有善意第三方的地位。但如果開證行只是做出接受相應(yīng)不符單據(jù)、放棄拒付等類似表述，或即使單據(jù)存在不符但開證行已經(jīng)承諾付款/承兌，此等行為并不能明確表示開證行對(duì)指定銀行在單據(jù)不符情形下的議付/承付進(jìn)行了額外授權(quán)。在此種情況下，該指定銀行可能需自行承擔(dān)欺詐例外止付所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)損失。

三是議付銀行已向保兌行或開證行轉(zhuǎn)遞了單據(jù)。單據(jù)當(dāng)然需要提交給開證行或保兌行才能得以尋求終局性付款，但不是必須到達(dá)開證行或保兌行柜臺(tái)才使其付款責(zé)任得以確立。UCP600規(guī)定：“當(dāng)指定銀行確定交單相符并承付或議付時(shí)，必須將單據(jù)轉(zhuǎn)遞給保兌行或開證行?！币约啊叭绻付ㄣy行確定交單相符并將單據(jù)發(fā)往開證行或保兌行，無(wú)論指定銀行是否已經(jīng)承付或議付，開證行或保兌行必須承付或議付，或償付指定銀行，即使單據(jù)在指定銀行送往開證行或保兌行的途中，或保兌行送往開證行的途中丟失?！鄙鲜鲆?guī)定適用于包含議付在內(nèi)的信用證項(xiàng)下的各類指定行為。如果承付行/議付行未完成轉(zhuǎn)遞單據(jù)的動(dòng)作，則開證行或保兌行的責(zé)任自始就沒有確立；如果承付行/議付行已轉(zhuǎn)遞了單據(jù)，則對(duì)后續(xù)單據(jù)遺失意外情況免責(zé)，即不管單據(jù)是否到達(dá)開證行或保兌行，其仍有權(quán)要求開證行或保兌行付款。實(shí)務(wù)中，如指定銀行寄送單據(jù)后單據(jù)丟失而沒有到達(dá)開證行或保兌行，則指定銀行一般應(yīng)向開證行或保兌行說明情況，并寄送一套副本單據(jù)要求開證行或保兌行繼續(xù)履行付款責(zé)任。

對(duì)議付的延伸思考

值得一提的是，在UCP600框架下并非僅有議付這一種融資行為需經(jīng)開證行授權(quán)。UCP600規(guī)定：“開證行指定一銀行承兌匯票或做出延期付款承諾，即為授權(quán)該指定銀行預(yù)付或購(gòu)買其已承兌的匯票或已做出的延期付款承諾”，并且在“開證行責(zé)任”條款中還規(guī)定“指定銀行承付或議付相符交單并將單據(jù)轉(zhuǎn)給開證行之后，開證行即承擔(dān)償付該指定銀行的責(zé)任。對(duì)承兌或延期付款信用證下相符交單金額的償付應(yīng)在到期日辦理，無(wú)論指定銀行是否在到期日之前預(yù)付或購(gòu)買了單據(jù)”（“保兌行責(zé)任”條款也有同樣規(guī)定）。這實(shí)際上也表明在承兌或延期付款信用證項(xiàng)下（即期付款信用證項(xiàng)下，受益人提交單據(jù)后指定銀行若按指示行事則需立即付款，無(wú)預(yù)先融資之情況），不僅承付是經(jīng)開證行所授權(quán)的，而且承付后的預(yù)先融資也是經(jīng)開證行所授權(quán)的。當(dāng)然，是否愿意承付以及是否愿意在承付后進(jìn)行預(yù)先融資則取決于指定銀行的意愿，但承付后是否融資并不影響開證行對(duì)指定銀行的償付責(zé)任，只要指定銀行已進(jìn)行了承付，無(wú)論是否進(jìn)行預(yù)先融資，其索償?shù)匚痪靡源_立，其同樣擁有以自身名義要求開證行/保兌行償付的權(quán)利。歸納起來(lái)就是：議付項(xiàng)下指定銀行索償?shù)匚坏拇_立在于其進(jìn)行了議付，即預(yù)先融資；承付項(xiàng)下指定銀行索償?shù)匚坏拇_立在于其進(jìn)行了承付，而是否進(jìn)行預(yù)先融資則在所不問。

信用證項(xiàng)下針對(duì)不符單據(jù)敘作的出口押匯不是議付毋庸置疑，但針對(duì)相符單據(jù)敘作的出口押匯也不一定是真正意義上的議付。

另外需要注意出口押匯融資與議付的區(qū)別，目前國(guó)際慣例與我國(guó)法律對(duì)押匯都沒有做出相關(guān)規(guī)定，銀行同業(yè)在對(duì)押匯的理解和處理上也存在一定差異。一般認(rèn)為，押匯的應(yīng)用領(lǐng)域較為廣泛，即并不一定必須應(yīng)用于信用證結(jié)算方式，即使在信用證結(jié)算方式項(xiàng)下也不一定必須憑相符單據(jù)才能辦理。筆者認(rèn)為，信用證項(xiàng)下針對(duì)不符單據(jù)敘作的出口押匯不是議付毋庸置疑，但針對(duì)相符單據(jù)敘作的出口押匯也不一定是真正意義上的議付，只有當(dāng)在處理形式上與銀行作為單據(jù)買入者/所有者的身份不相沖突，并且在其他條件上也滿足慣例規(guī)定時(shí)，才可以認(rèn)為此種押匯等同于議付。此時(shí)即使對(duì)該業(yè)務(wù)的命名為押匯而非議付，押匯行也應(yīng)享有與議付行同等的地位和權(quán)利，同時(shí)也可以對(duì)開證行/保兌行宣稱其進(jìn)行了議付。當(dāng)然，最保險(xiǎn)的做法是就議付業(yè)務(wù)專門設(shè)計(jì)與慣例精神相契合的業(yè)務(wù)流程與業(yè)務(wù)協(xié)議，以明確其業(yè)務(wù)屬性，并區(qū)別于應(yīng)用范圍較寬的押匯業(yè)務(wù)。

議付項(xiàng)下指定銀行是否對(duì)受益人享有追索權(quán)也是一個(gè)爭(zhēng)論較多的問題，UCP600涉及此方面的條款僅有一句：“只要規(guī)定的單據(jù)提交給保兌行，或提交給其他任何指定銀行，并且構(gòu)成相符交單，保兌行必須：無(wú)追索權(quán)地議付，如果信用證規(guī)定由保兌行議付?！睂?duì)保兌行來(lái)說，基于其等同于開證行的終局性付款人角色，其進(jìn)行的議付是無(wú)追索權(quán)的，但從以上條款中并不能直接推論出非保兌行的議付行就享有對(duì)受益人的追索權(quán)（雖然言外之意暗含其可能會(huì)享有追索權(quán)）。實(shí)際上，國(guó)際商會(huì)發(fā)表過的意見指出，由于可能涉及票據(jù)法中背書人與被背書人之間的法律關(guān)系，因此關(guān)于議付有無(wú)追索權(quán)的問題應(yīng)由當(dāng)?shù)胤杉般y行與受益人之間的關(guān)系來(lái)決定，不由慣例所管轄。目前我國(guó)票據(jù)制度明確規(guī)定被背書人對(duì)背書人享有追索權(quán)，其他相關(guān)法規(guī)也并未限制有追索權(quán)的融資，因此保有追索權(quán)的議付在我國(guó)是完全可行的。筆者認(rèn)為，如果銀行與受益人進(jìn)行書面約定，不管何種原因未收到開證行/保兌行的付款，銀行都有權(quán)對(duì)受益人進(jìn)行追索，以便在對(duì)開證行/保兌行的索償權(quán)之上，補(bǔ)充和確立可能會(huì)應(yīng)用到的第二還款來(lái)源，可最大程度地降低業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

作者單位：中國(guó)銀行北京分行貿(mào)易金融部