熊秉元

對(duì)世界各地的法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者而言，波斯納（Richard Posner）是如雷貫耳的人物。在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)這兩個(gè)領(lǐng)域里，他的著作都大有可觀。他原是美國(guó)芝加哥大學(xué)法學(xué)院的講座教授，一九八一年起擔(dān)任上訴法院法官之后，依然論述不輟。

波氏才氣縱橫，博覽典籍，下筆揮灑自如，論述方式當(dāng)然不限于一二。不過，在他的論述方式里，有一種極其特別、有趣而且值得細(xì)究的筆法，卻似乎一直受到忽視：在執(zhí)筆為文時(shí)，波斯納經(jīng)常采取一種特殊的筆法，一言以蔽之，可以稱為“鋸齒般”或“鋸子般”或“蹺蹺板式”（see-saw approach）的論述方式—來回拉扯、反復(fù)折騰、一高一低、此起彼落。

鋸齒式的論述，基本上是如此展現(xiàn)：對(duì)于某一主題，波氏會(huì)先闡明一個(gè)立場(chǎng)，據(jù)理力陳。而后，冷不然，波氏話鋒一轉(zhuǎn)：“但是”、“然而”、“不過”、“當(dāng)然，也未必”（英文常用的是however，或其他的轉(zhuǎn)折語，如but）。然后，對(duì)于完全相反的立場(chǎng)，再步步為營(yíng)，陳明原委。讀者正暗暗擊節(jié)稱贊叫好時(shí)，波氏筆鋒再變。又是“當(dāng)然，也未必”；回到原先的立場(chǎng)上，做更深的剖析。思慮更為周密，推理更為曲折。讀者自嘆弗如，正準(zhǔn)備徹底繳械，誰知道，再一次變陣，“當(dāng)然，也未必”……

讀者的情緒起伏，用驚心動(dòng)魄來形容，可能稍稍言過其辭；但是，說情緒復(fù)雜，絕對(duì)是持平之論。一方面，對(duì)于波氏的文筆、巧思和抽絲剝繭的功力，只有贊嘆佩服，智識(shí)上受到啟發(fā)，眼界大開，充分享受閱讀的樂趣。另一方面，難免沒有一絲憤憤不平。天下的道理，都被你道盡，而且，說黑就是黑，說白就是白；指鹿可以為鹿，指馬可以為馬。白的可以說成黑的，鹿也可以變成馬。律師在細(xì)節(jié)里找魔鬼，法匠玩弄文字于股掌之間，司法操一般人生死大權(quán)于一線，不就是這么一回事嗎？也就是，在心悅誠(chéng)服之余，可能是一種不安、敬畏，乃至于排斥！

也許，在分析懸疑難決的官司時(shí)，波氏不知不覺、不由自主、不假思索、不明就里而福至心靈地，發(fā)展出這種特殊的筆法。一經(jīng)點(diǎn)明，卑之無甚高論。然而，經(jīng)過波氏魔術(shù)般的揮灑，成果斐然，除了自?shī)蕣嗜酥猓呀?jīng)成為他獨(dú)樹一幟的春秋筆法！

波斯納鋸齒式的論述，一點(diǎn)就明。這種論述方式的好壞高下如何，當(dāng)然要經(jīng)過一番比較。遠(yuǎn)的不論，就以他的摯友貝克（Gary Becker）和畏友科斯（R.Coase）為例。兩位都是諾貝爾獎(jiǎng)得主，也都是文采斐然的好手?？扑构P下常用的技巧，可以稱為“基準(zhǔn)點(diǎn)分析法”（benchmark approach）—當(dāng)初我撰成一篇論文，用的是“基準(zhǔn)點(diǎn)—比較分析法”（benchmark and comparison approach），寄請(qǐng)波斯納指正，他回信中用的是簡(jiǎn)潔的“基準(zhǔn)點(diǎn)分析法”。原因很簡(jiǎn)單，基準(zhǔn)點(diǎn)本身就隱含比較！ 也就是，在論述時(shí)，先標(biāo)明一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（benchmark），這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)簡(jiǎn)單明確，眾所周知，而后再以這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)為參考坐標(biāo)，描述真正要探討的事項(xiàng)。

在一九三七年的論文里，科斯是以“利用市場(chǎng)”為基準(zhǔn)點(diǎn)，分析“成立公司”是否更有效率；在一九六零年的論文里，他則是以“零交易成本的世界”為基準(zhǔn)點(diǎn)，探討“交易成本為正的世界”里，權(quán)利如何界定較好。相形之下，貝克的“極大化分析法”（the maximization approach），由三個(gè)概念所組成：穩(wěn)定的偏好，極大化和均衡。借著不留情和不眨眼般的努力（relentlessly and unflinchingly），貝克改變了社會(huì)學(xué)和法學(xué)等領(lǐng)域的風(fēng)貌。

無論是科斯的基準(zhǔn)點(diǎn)、貝克的極大化，還是波斯納的鋸子，三者都是具體明確、人人可用的分析方法。在經(jīng)濟(jì)學(xué)里，雖然貝克的方法可以算是正統(tǒng)和主流，但是，在適用范圍和老嫗?zāi)芙獾某潭壬希扑沟姆治黾记梢詣僖换I。至于波斯納鋸齒狀的論述，觀念上簡(jiǎn)單，但要能靈活運(yùn)用，要能來回自如、論述有據(jù)，可能就不是一般社會(huì)大眾輕易可及的。

關(guān)于波斯納的鋸子，值得做進(jìn)一步的斟酌。由不同的角度架設(shè)鎂光燈，希望能烘托出這把鋸子的多個(gè)面向。

首先，這把鋸子的特色如何？社會(huì)科學(xué)里，論述的方式有很多：方程式、圖形、表格等。波氏為數(shù)甚夥的著述里，絕大多數(shù)是用文字，而不是借助其他的方式；另一方面，物理上有一維、二維（平面）和三維（立體），表達(dá)的媒介上，也是如此。文字，是一維的媒介，能同時(shí)傳達(dá)的信息只是線性，先天上受到限制。波斯納鋸齒狀的論述方式，為單維敘述帶來變化；字里行間，更有起伏和變化，可以說掙脫了一維的束縛。還有，就文字?jǐn)⑹龆?，考慮成本效益（利弊得失）時(shí)，通常的做法是分成兩段：第一段把利益好處逐條列舉，然后再把成本弊端表明對(duì)照。對(duì)讀者而言，平鋪直敘簡(jiǎn)單明確；可是，在閱讀效果、在刺激思維、在感官變化上，當(dāng)然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及來回馳騁、鋸齒式的文字表達(dá)。

其次，論述時(shí)，波氏為什么會(huì)對(duì)鋸子情有獨(dú)鐘呢？可能有幾點(diǎn)原因：波氏大學(xué)主修（英美）文學(xué)，又天資聰穎，博覽群籍。對(duì)于各種典故，順手拈來。由閱讀或下筆中，他不自覺地摸索出這種行文方式。還有，身為法律學(xué)者，筆下關(guān)心的多為案例。官司中兩造的利益，彼此的是非曲直，本來就是一種公說公有理、此起彼落的狀態(tài)。借著鋸齒式、一再來回地斟酌，波氏把官司的各個(gè)層面，生動(dòng)而深刻地工筆勾勒。當(dāng)然，更可能的，是波氏的筆法，反映了一個(gè)負(fù)責(zé)的法官，在面對(duì)案件時(shí)，深思熟慮和琢磨的過程?；蛟S，他提醒了所有的法律工作/ 法學(xué)研究者，理未易明，要反復(fù)推敲，究其精微。

換句話說，在別的領(lǐng)域里，鋸齒式論述未必適切合宜。然而，在法學(xué)領(lǐng)域里，官司是千百年來法學(xué)研究的重心。兩造之間的得失，特別是一些歷史名案，吸引世世代代的法學(xué)精英。天平兩端，到底哪邊輕哪邊重，就看兩邊各有多少砝碼。與其一次把全部的砝碼放上，不如考慮兩邊各自的權(quán)重，然后逐漸、來回地添增重量。當(dāng)然，真實(shí)世界里的天平，結(jié)果如何一目了然；而法庭里的天平，卻在法官的心中，看不到摸不著。法官的心向哪一邊，哪一邊的重量就可以擴(kuò)大增加。最后的取舍，其實(shí)是取決于法官的一念之間。在某種意義上，這也反映了司法的不確定性—法院、法庭、法官、法律似乎透露出精確公正的外觀，是社會(huì)最后的長(zhǎng)城，是人心之所系；實(shí)情卻是，司法的運(yùn)作并不精確，法官的判決未必可靠。否則，為什么不是一審定讞，而要三級(jí)三審。還有，波斯納引述的名言：“（美國(guó)）最高法院的判決是終極的，并不是因?yàn)檫@些判決都是對(duì)的，而是因?yàn)檫@些判決是終極的?！保―ecisions by the Supreme Court are final not because they are right but because they are final.）如果在最高法院之上，再設(shè)一個(gè)超級(jí)法院，很多最高法院的判決，想必會(huì)被超級(jí)法院所推翻！ 或許，波斯納鋸齒式的論述，在不經(jīng)意之間，透露出司法運(yùn)作的局限和無奈？！

最后，波斯納揮灑自如的鋸子，算是經(jīng)濟(jì)分析嗎？直覺上看，鋸齒式論述，只是一種行文的技巧，人人可用，算不上是經(jīng)濟(jì)分析。當(dāng)然，也未必—經(jīng)濟(jì)分析的行為理論，就是探討人在做決策時(shí)的取舍。斟酌損益，就是來回考慮、左思右想的過程；鋸齒式論述，反映行為理論，殆無疑問。然而，也未必—經(jīng)濟(jì)分析的行為理論，是對(duì)人的行為做平實(shí)精確的描述；然后，在這個(gè)基礎(chǔ)上，探討群體的互動(dòng)。鋸齒式的思維，不能算是完整的行為理論。然而，也未必—以小見大，鋸齒式思維/ 論述，不只是反映一般人行為上的考量，也是企業(yè)家/ 廠商決策時(shí)的典型作為。而且，就群體或社會(huì)整體而言，行動(dòng)的軸線也往往是進(jìn)進(jìn)退退、顛躓起伏，和鋸齒式論述，若合符節(jié)。更重要的是，鋸齒式論述，是有效的敘述方式；經(jīng)濟(jì)分析歸根結(jié)底就是探討效率。因此，鋸齒式論述，符合經(jīng)濟(jì)分析的精神，而且絲絲入扣！endprint