文/賈宇

中國法治文化的歷史演進

文/賈宇

一、天下秩序觀是中華法律文明的文化根基

在遠古時期，在中華文明的源頭，我們的祖先已經(jīng)通過對宇宙、社會、政治的觀察和思考，對凝聚族群認知共識與天下治理等，體悟出一整套系統(tǒng)的政治理論和獨特的哲學。這種政治理論和哲學，就是在中華文明產(chǎn)生之初，逐步形成的一種融宇宙觀、政治觀和文化觀為一體的“天下思想”、“天下觀”。中華民族先祖的“天下觀”，是古代中國思想精英們利用地理空間建構出的一套世界秩序觀，同時也是中國人崇尚禮、德、仁等文化價值觀念，并希望借此構建一個“協(xié)和萬邦”的天下秩序的社會價值觀和世界秩序觀。作為中國傳統(tǒng)文化中的一個非常重要的概念，“天下”這一概念為中華民族的知識體系、價值體系和實踐活動提供了一個預設性的思維框架、認知參照體系。以“天下”為根基，諸如秩序的天然性、道德的絕對性、權力的神圣性與正當性等傳統(tǒng)政治文化的所有基本命題都由此生發(fā)出來。在“天下”的思想和理論體系中，“中國”居于中央并與四周的四夷共同組成了人類共同體。中國的“天下觀”也蘊含了中國人的基本世界秩序觀，在“天下”的社會構建中，“天道”和“天命”是凝聚社會的基本共識，也是統(tǒng)治者獲得統(tǒng)治和治理正當性的基本價值基礎?？梢?，天圓地方的空間結構、天人一體的有機秩序、道王合一的絕對中心、以“文”化世的文明機制等，組成了“天下”的基本內(nèi)容。①

對于古代中國人而言，“天”并不完全是一個抽象的想象概念。它的基本所指就是自然之“天”。廣泛意義上的“天”，即道、太一、大自然、天然宇宙。此外，在中華文化中，“天”還是中華文化信仰體系的核心目標。“天”既有神格化的意味，同時也有人格化的成分，它還可以指涉最高之神，中國人稱之為皇天、天皇大帝。中國人對“天”與世界的這一神圣化認識，意味著中國人相信世界上只有一個“天下”，同時也就意味著萬事萬物都必須服從于“天”的意志和“天下”的秩序。

中國古代的“天下觀”，也是一種人文與政治的構想。如中華文化中構造出來的“天子”這一稱謂，就是臣民對帝王的稱謂。所謂天子，顧名思義，即天之嫡長子，是人們對古代社會最高統(tǒng)治者的稱呼。這一稱謂固然有統(tǒng)治者為了鞏固自己的地位和政權、自稱其權力出于神授、秉承天意治理天下之意。但同時，將“帝”與“天”聯(lián)系起來的制度構造結構，也意味著最高統(tǒng)治者的統(tǒng)治合法性的最終依據(jù)必然來源于“天”或“天命”。由“天下觀”進入社會統(tǒng)治和國家治理，這是中華先祖的獨特認識和文化創(chuàng)造。以天、天下、天子等基本認識為基礎，中國先祖?zhèn)兩l(fā)出了基本的社會治理觀：

（1）在古代中國，家庭、宗族、鄉(xiāng)學等既是禮儀展開的場所和地方性生成并得以維護的基本場所，同時也意味著地方性必然要被“一統(tǒng)的天下”所打斷并失去其地方性，最終融合進入天下統(tǒng)一的社會秩序之中。②

（2）王權政治的核心理念和根本原是“為政以德”，德是政權合法性取得的基本依據(jù)，同時也是政治合法性的最為根本的基礎。同時，中國人心目中真正認同的政治領袖的主要品性也必然是“德性”。如自舜就開始推行的父義、母慈、兄友、弟恭、子孝五種教義，則成為后來儒家給人們規(guī)劃的基本人生修養(yǎng)和秩序準則?！盀檎缘隆钡牧硪环N直接體現(xiàn)，就是確立了“以民為本”的政治原則?！盎侍鞜o親，唯德是輔”的觀念，也奠定了漢民族文化“德”、“天”并重的文化心理。

（3）在社會治理方式選取上，在強調(diào)“德性”的同時，我們的祖先也充分認識到武力和懲罰對于社會治理與維護統(tǒng)治的重要性。如早在舜時期，治理者就偏好使用刑罰，因而奠基了中國刑法法文化的法律因子。再如，《呂刑》一文記載的周穆王、呂侯主張的德性至上、嚴格程序、廉潔司法、社會效果，都深遠地影響到了后代中國人對于天下之理的理念。③

總之，“天”及“天意”被構造出來后，在中國的政治文化中就占有無上的地位。它不但規(guī)定著王朝更替的正統(tǒng)性，而且還對君主的合法性起著規(guī)范作用。作為正統(tǒng)性和合法性標準的是“德”、“禮”，因此，作為天子的君主必須具有“天德”，維護禮教秩序，否則將會導致天怒人怨，發(fā)生“革命”。正是對作為正統(tǒng)性與合法性來源的“天”的倚重，統(tǒng)治者才不斷地建構著“天”和“天意”，來論證自己政權的合法性。④

二、先秦法家的“法治”主張

在春秋戰(zhàn)國時期，諸多思想家都提出了自己的政治主張。其中，法家的主張在先秦時期的眾多思想中脫穎而出。

從源頭上看，先秦法家萌生于春秋戰(zhàn)國時期，法家學說的全盛時期則是戰(zhàn)國與秦時期。在春秋末期的社會大變革時代，齊國的管仲，鄭國的子產(chǎn)、鄧析，晉國的趙鞅，以及戰(zhàn)國時期的李悝、吳起、商鞅、慎到、申不害、韓非、李斯等法家代表人物，論證并推行了“法治”，最后經(jīng)韓非集其大成，提出了“以法為本”，形成了“法、勢、術”結合的完整理論。法家不僅提出了系列的政治主張，最為關鍵的是，還將這些主張付諸豐富的變法政治實踐，包括李悝在魏國的變法實踐，吳起在楚國的變法實踐，商鞅在秦國的變法實踐，申不害在韓國的變法實踐，鄒忌在齊國的變法實踐，荀欣、徐越在趙國的變法實踐等。⑤法家的基本精神包括：尊君與尚法、立公棄私、公端之心與明法審令（明白無誤地了解、熟知法律，嚴格遵守法令）、不避權貴與刑無等級、法隨時變與移風易俗，等等。⑥

與先秦時期的儒、墨、道、陰陽諸家等出于“治”的需要一樣，先秦法家同樣是出于“治”的需要。先秦法家的特異之處在于，為了實現(xiàn)“治”的目標，提出并實踐了“尚法”、“務法”的思想主張。先秦法家的精神實質(zhì)可以歸納為兩個字：“治”與“法”；兩者之間，“治”是目標，“法”是手段。⑦先秦法家對“治”的追求、對“法”的強調(diào)，一直延伸至當代中國的依法治國對“治”的追求、對“法”的強調(diào)。這就是從先秦法家演進到依法治國的秘密。⑧

如何評價法家的主張和觀點，人們的認識分歧很大。一種觀點認為，從歷史來看，我們國家并不具備法治的傳統(tǒng)，中國古代法家的基本主張，家長制、君主制、宗法等級制、皇權至上、法隨君出、衙門作風以及官本位的觀念，形成了中國傳統(tǒng)的政治文化和法律文化的主要方面，中國幾千年的歷史基本上是一部人治史。服務于君主專制，故而古代法家，本質(zhì)上屬于人治。但是，從近代以來中國法治西化的教訓中，有學者則主張，法治國家建設發(fā)展到今天，不能再靠移植西方法律這樣一條腿走下去，必須回顧法的歷史，發(fā)掘傳統(tǒng)中華法系的智慧。⑨當然，先秦法家存在的問題主要在于，雖然它非常實用，但是由于它的立意不夠高遠，因而很少能夠成為國家的主流意識形態(tài)。

三、儒家與法家的合流與分歧

秦亡之后，法家的主張逐步從官方話語中淡出，而儒家的思想和主張則被提升到了國家意識形態(tài)的高度。儒家的思想可以追蹤到孔子的政治思想中?？鬃臃伤枷氲睦碚摶A可以用“禮”與“仁”來濃縮概括。孔子對統(tǒng)治者的要求是“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從”。孟子則論述了“性善論”和“仁政論”的關系，荀子重點論證了“性惡論”與“隆禮重法論”的關系。儒家的基本主張是建立禮樂刑政，以限制人性之惡，并認為“隆禮重法”才是防止人性之惡的根本途徑。

儒家法律思想和法家法律思想的合流以及禮法互補，始于西漢，盛于隋唐。漢時，“罷黜百家、獨尊儒術”成為了官方的基本主張。儒家和法家法律思想在立法司法活動之中不斷深化與融合。如“親屬相隱”體現(xiàn)的就是儒家關于親屬之間不得相互告發(fā)而必須相互隱蔽對方的罪行，而族誅連坐則集中代表了法家鼓勵甚至是強迫人們相互告發(fā)對方的犯罪行為從而達到以刑去刑的目標。儒法合流直接反映到漢朝的立法活動之中，最明顯的體現(xiàn)就是法律儒家化。在司法領域，春秋決獄、引經(jīng)入獄，則是儒家主張對于司法的影響的表現(xiàn)。⑩雖然如此，在儒家統(tǒng)治時期，中國古代的制度是“陰法陽儒”，即表面上、口頭上奉行的是儒家的一套，暗地里、行動中遵循的是法家的一套。因而后來，儒家思想也已經(jīng)被法律化了。

四、新法家對先秦法家的創(chuàng)造性轉換

晚清時期，在當時的特定時勢與學術背景之下，出現(xiàn)了大批主張回歸法家主張的思想家，這些思想家大致包括章太炎、沈家本、劉師培、梁啟超、陳獨秀、吳虞、陳啟天等。他們的著作主題雖然不完全相同，甚至觀點各異，但都從不同的側面表達了他們對于傳統(tǒng)法家學說的認同甚至推崇。清末這一批推崇法家政治主張的思想家，被后來者稱為“新法家”。這批學者一般并沒有打出“新法家”的旗號，甚至也不以“新法家”自居，因而被稱為“隱匿的法家”。新法家反對傳統(tǒng)上對法家的不合理批評與抨擊，并大力為法家正名，大力頌揚法家的歷史功績，主張用“法治”或“法治主義”來認知和解讀法家思想，并在此基礎上開出“新法治主義”。晚清的新法家首先為先秦法家辯白、申冤、平反以重塑法家的正面形象。此外，新法家還通過儒、法兩家短長劣優(yōu)之相較的表達抑儒(尤其是漢儒)揚法的意旨。其中，對法家的“法治”思想或“法治主義”闡述最為系統(tǒng)的當屬梁啟超。梁啟超將法家的治道命名為“法治主義”，闡釋了法家“法治主義”的發(fā)生及其衰亡，揭示了法家“法治主義”的“救世”精神和基本主張。

當然，晚清新法家絕不僅僅是對先秦法家思想的簡單重復，實際上，他們的主張與先秦法家也有很大不同。新法家認知和解讀法家思想，不是為了簡單解讀先秦法家的觀點，而是為了重新闡釋他們的“新法治主義”。如新法家尤其重視賦予法律對君主的限制與約束，而且，新法家在解釋先秦法家思想的同時，更注重宣揚自己的治國強國主張。因而，新法家有效實現(xiàn)了法治文化的一種創(chuàng)造性轉換，即“以西釋中，用現(xiàn)代西方‘法治’或‘法治主義’的話語，歸納和解說原始法家的思想；或以中格西，研究原始法家的思想定義‘法治’或‘法治主義’，從而找到‘法治’或‘法治主義’的本土資源”。?此外，“新法家”更加注重伸張民權、保障人民自由。

新法家的基本特征是：（1）執(zhí)著于“國家主義”。主張建設獨立自主的強大的現(xiàn)代民族國家。（2）法治主義。如章太炎所主張的限制總統(tǒng)權力、司法獨立、專家立法、伸張民權等觀點，就已具有明顯的近代法治主義取向。（3）近代主義。包括：在制度上主張建立立憲制度；在價值目標上的“民權自由”取向；從外在目的上遵循了“目的—工具主義理性”的思維路徑，在思維模式上已然邁入了近代主義的門檻。?

在兩千多年前的戰(zhàn)國，秦借助法家思想實現(xiàn)了國富兵強，完成了國家統(tǒng)一大業(yè)。清朝末年，中國面臨著亡國滅種的三千年未有之大變局。晚清“新法家”的“新法治主義”的基本追求就是通過“救時”與“富國強兵”的實踐，以實現(xiàn)挽救危亡。“為了追求救時和富國強兵的目標，晚清新法家回溯以商鞅和韓非為代表的先秦法家思想，認為法家法治主張是復興中國之道。但先秦法家法治思想在近代的再生不是復古，而是新生，是‘返本開新’，是‘以西釋中’，是在未瓦解原始法家‘以法治國’的學術根基，傳承或部分保留了原始法家的思想源泉，在借鑒西方近代先進法治理念的基礎上,將先秦法家思想融入現(xiàn)代法治思想體系中,并努力使其具有現(xiàn)代理論形態(tài)，以及現(xiàn)代化的表達方式?！?從而實現(xiàn)了一種創(chuàng)造性轉換。其中，新法家的重要代表人物陳啟天的新法家主義分為國家論、法律論、政府論、霸政論。依據(jù)陳啟天的闡釋，國家起源是用強力建立秩序，所以特別推崇“力”以求國家的興盛。?此外，“新法家”在近代中國的崛起，不僅是因為“新戰(zhàn)國時代”與“舊戰(zhàn)國時代”的時代背景相似，還有“法家”學說自身的優(yōu)越性，其“富國強兵”的思想，正是一個充滿危機感的國家所需要的。

此外，先秦時期的法家主張與西方的法治理論有相通之處，即“法家思想就是一個最低限度的法治概念”。?

五、中國傳統(tǒng)文化中的法治元素

1.法治理論基礎的創(chuàng)立。秦代的歷史功績，不僅僅是統(tǒng)一中國，更是統(tǒng)一文明，實現(xiàn)了法治社會。戰(zhàn)國時期的普遍變法是當時法治社會的實踐，戰(zhàn)國法學所提出的性惡論、司法決定論、底線論和國家信用論，為中國法治文明奠定了理論基礎。?

2.憲政制度的創(chuàng)造性構建。就國家治理而言，中國古代很早就有了較為成熟的國家治理。在蘇力教授看來，憲制并非近現(xiàn)代民主政治的產(chǎn)物，中國古代早就有了較為成熟的憲制：（1）“書同文”和“官話”等文化制度，實現(xiàn)了將高度離散的農(nóng)耕村落勾連、整合并構成一個政治文化共同體，并在此基礎上建立各級政府的組織和機構，以進行穩(wěn)定的政治治理。?（2）中國古代形成了制度性、公道、準確和有效地選拔精英的制度。夏、商、周的憲制都說是宗法制，西周原則上是天子依血緣分封天下，天子、諸侯、卿、士分級負責，世襲管理國家，“世卿世祿”。不過到了春秋戰(zhàn)國時期，世卿世祿的政治逐步衰落了，注重個人政治才能成為當時的政治共識。這是因為在春秋戰(zhàn)國時期，各國間激烈的政治軍事競爭迫使各國都努力尋找、發(fā)現(xiàn)和招聘人才參與國家治理，同其他諸侯國和政治力量展開競爭。隋朝重建了國家統(tǒng)一，力求加強中央集權和改善政治，措施之一就是廢除察舉，建立了科舉制,從而為大國的國家治理提供了制度和人才基礎。?此外，蘇力通過對古希臘雅典、斯巴達、中世紀和近代英格蘭、美國以及古代中國的憲制實踐和經(jīng)驗進行比較后提出，至少一些重要國家的憲制問題是不同的。而古代中國的“前憲法”憲制問題具備自身的特殊性，即如何使得天南地北的農(nóng)耕村落形成統(tǒng)一的秩序，如何為平民提供統(tǒng)一的和平，實現(xiàn)基本的治理并獲得民眾認同，如何從政治、經(jīng)濟和文化等各個方面來同時塑造和構成這個共同體；并認為自西周以來，雖然歷經(jīng)變法，但是，中國歷史上，齊家、治國和平天下的憲制問題沒有變。?

3.規(guī)則的制定與實施的基本法治實踐。中國古代的法治實踐，主要體現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法當中。

（1）中華法系的立法實踐。中國古代有著高度發(fā)達的法典編纂實踐。中國古代的法律形式具有體現(xiàn)和區(qū)分法律的產(chǎn)生方式、效力等級和法律地位的功能，歷朝的法律、法規(guī)、法令都是運用一定的法律形式制定和頒布的。中國古代的法律形式經(jīng)歷了一個不斷完善的過程，許多朝代曾廣泛使用很多法律形式，包括律、命、令、制、詔、程、式、課、故事、斷例、詔制、條格。雖然古代法律形式的名目繁雜，但律、令、例是貫穿中國古代立法史最重要的法律形式。此外，各朝于朝廷立法之外，還以各種法律形式頒布了大量的地方法規(guī)、政令。因而在中國古代法律體系中，朝廷立法與地方立法并存，共同組成了一個完整的法律體系。地方立法在清末達到高潮，各級地方政府制定了數(shù)百種專門性的單行地方法規(guī)，其內(nèi)容涉及實業(yè)、財政、商業(yè)、稅務、教育、行政管理、治安管理、社會救濟等各個領域。清末地方立法與清前期、中期比較，具有立法數(shù)量多、專門性法規(guī)多、內(nèi)容更加近代化的特點。古代地方立法作為國家法律體系的有機組成部分，發(fā)揮著補充和輔助國家法律實施的功能。只有把朝廷立法和地方立法結合研究，才能揭示中國古代法律體系的全貌。?就立法而言，中華法系的立法中蘊含了豐富的立法精神，主要包括：君權神授、法自君出，家法為綱、家族本位，禮法結合、法有等差，德主刑輔、重刑輕民，強調(diào)和諧追求無訟的法律精神。?

（2）執(zhí)法制度與理念。中華法系奠基于農(nóng)耕文明基礎上，總體上屬于行政早熟的國家。國家的行政管理的基本體制是君主專制、中央集權，強調(diào)“事在四方，要在中央”。此外，不僅特別重視制度的創(chuàng)立，且更加注重制度的實施，高度重視執(zhí)法隊伍的建設，強調(diào)“治人治法，綜合為治”，“徒法不足以自行”。

（3）在司法方面，強調(diào)禁暴止爭、謹刑慎獄、慎刑明德、以人為本，更加注重運用調(diào)解的方式來化解糾紛，并高度重視維護人際關系和諧。而且，中國古代的司法官們在適用法律的時候，絕不是簡單刻板地適用法律，而是高度重視情理、道德、習慣和風俗，因而呈現(xiàn)出較為突出的衡平特色。中國古代的司法衡平，還包括順應人性、合乎民情風俗，更加注重自然、社會與個人的和諧。在道德倫理的指引下，中國古代的司法更加注重裁判的合理性。?

（4）傳統(tǒng)文化中，蘊含了基本的法治觀。古代講的法治固然與現(xiàn)代法治理論有很大不同，但是又有內(nèi)在關聯(lián)。第一，法家從歷史進化論的角度，論證了法治的必然性。上古人民少而禽獸眾，中古洪水蔓延，近古是戰(zhàn)亂時代；而在戰(zhàn)亂紛飛的戰(zhàn)國時代，各國都準備富國強兵。針對不斷發(fā)展的歷史與現(xiàn)實，法家看到了歷史是不斷發(fā)展變化的，認識到了制度對策必須隨著歷史而發(fā)展變化，因而提出了“法與時變”的觀點。第二，提出了一種新的社會觀，人民眾而財貨寡的人口觀。因為人們要爭奪，就應當實行法治。第三，對法治的人性論基礎有著深刻的認識。如荀況較早提出了“性惡論”，而法家認為“趨利避害”是人的本性，并且認為人性不是可以改變的。第四，法家的利害觀。認為人與人之間是一種利害關系，所以必須因勢利導，只能采取法治，不能人治。第五，與其他治理方式相比較，實行法治的必要性還在于：法治的主要作用在于“禁奸止亂”（奸臣、亂民），尊君、強國。法治勝于禮治，禮治是空洞的理論、無效的方法，禮治講仁義（同情心），該罰不罰，必造成賞罰不均。法治勝于圣賢之治，因為尚賢者，國則亂。法治勝于心治，用制度、規(guī)則、政策管理更具有長久性。此外，提出了一整套推行法治的方法，包括：法是民眾之行動準則、法須由君主制定和頒布，治理國家的命令、法必須是公布的成文法；并提出了系統(tǒng)執(zhí)法主張：明法，即立法明確；任法，即有法必依；從法，即必須樹立法律的權威。

當然，傳統(tǒng)的法家主張也存在很多不足。因為中國古代法家雖然主張依法治國，但是其本質(zhì)決定了其改革不可能觸及君主本人的利益，所以本質(zhì)上仍然屬于人治。如缺乏民主的政治體制、欠缺權力制約的基本理念、弱化權利的社會主張等。

六、全面推進依法治國必須合理繼承和揚棄傳統(tǒng)法律文化，積極吸納全球優(yōu)秀法治文明

什么是法治？蘇力認為，社會方方面面有合乎情理的可行的規(guī)矩，社會有序，我們就可以大致稱之為法治。中國歷史上那種社會有序的狀態(tài)，古人不稱其為法治，而是叫“文治”，與平定天下的“武功”相對。文治的核心就是通過當時的政治文化精英，依據(jù)全國統(tǒng)一的、盡管比較粗略的文字表達的規(guī)則，治理國家，規(guī)范王朝的機構和官員的運作，保證國家政治的統(tǒng)一和穩(wěn)定。統(tǒng)一度量衡、統(tǒng)一貨幣，全國統(tǒng)一的推舉、察舉和科舉，以及中央集權的郡縣制，等等，都是法治的一些重要方面。中國古代社會和國家的治理可以說有三個層次，齊家（其實是農(nóng)耕社區(qū)）、治國和平天下。法律主要用來治國或是治吏，大致公正地選拔調(diào)配和升遷官員，保證整個國家的結構運作，防止地方分裂勢力。而基層社會治理基本是靠熟人社會發(fā)生的規(guī)訓機制，靠儒家教訓。平天下則是邊疆治理事務。當然，這種法治與現(xiàn)代社會法治的區(qū)別是顯著的。區(qū)別是什么？最重要的是社會經(jīng)濟基礎不一樣，當時大致是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟，而現(xiàn)代法治的社會經(jīng)濟基礎是工商業(yè)發(fā)達的市場經(jīng)濟。不容忽視的現(xiàn)實是，傳統(tǒng)中國建立在小農(nóng)經(jīng)濟基礎上的法治已經(jīng)過去了。一個多世紀以來，中國社會最重要的問題就是要變農(nóng)耕社會為一個現(xiàn)代化的工商社會。?因而，中華傳統(tǒng)社會中的法治元素，從國家治理而不是西方的“限制權力”的角度來看，顯然早已經(jīng)存在了。今天的法治必須充分吸納傳統(tǒng)文化中的國家機制實踐中所形成的文化資源。

歷史發(fā)展表明，凡是強調(diào)和重視法治的地方，社會統(tǒng)治往往井然有序。而強調(diào)人治的地方，盡管可能在某些時候會出現(xiàn)所謂的盛世，但是，其長遠的歷史發(fā)展往往混亂不堪。中國古代社會的統(tǒng)一，主要是文化意義上的統(tǒng)一；中國古代社會的分裂，主要是制度規(guī)則上的分裂。所以，中國的統(tǒng)一，就必須從“文化中國”向“制度中國”轉變，尋求在憲法框架下，安排國家、社會、集體和個人的關系；尋求中央與地方的交往、協(xié)作關系的安排。

1.當代中國法治文化的發(fā)展，必須立足于中國的歷史與現(xiàn)實，必須堅持黨的領導。從人類學的角度來看，文化本質(zhì)上就是一個民族的生活方式。法律文化中的“文化”，主要是就民族性而言，如民族的文化心理、習俗習慣、價值取向，等等。文化是一種使該民族不同于其他民族的思維和行為模式。因而，任何法律文化都是民族在法律領域的特征，特定民族是法律文化的現(xiàn)實載體；同時，也是任何族群認同和個體對本族群的信念、態(tài)度，以及對其族群身份的承認的根基。就稱謂產(chǎn)生的時間順序來看，大致是法律文化在先，法制文化緊隨其后，法治文化又在其后。法律文化是法律在起源、制定、實施、演變、沿革過程中所具有的文化內(nèi)涵和所體現(xiàn)的精神風貌，法治文化是法治社會呈現(xiàn)出來的一種文化狀態(tài)和精神風貌?？傮w來看，法律文化較多側重于歷史，而法治文化更多側重于現(xiàn)代，所以二者的稱謂一般是“中國傳統(tǒng)法律文化”與“中國當代法治文化”。?但是很顯然，任何法治文化，都必須立足于本民族的文化根基，同時又必須依據(jù)本民族的文化基礎，這樣才能夠孕育出符合本民族實際，符合國家統(tǒng)一、民族復興要求以及國家長治久安要求的法治文化。因而，中國的法治文化建設，絕不能簡單地以所謂的西方政治體制為參照，來構建中國的法治制度、文化，而必須立足于中國的國情和實際，形成具有中國特色的法治理論和制度。其中，堅持中國共產(chǎn)黨的領導，就是最為根本的一條。

2.正確認識和處理法律和道德的關系。法律與道德都產(chǎn)生于人類維護社會穩(wěn)定和社會秩序的基礎上，法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律，兩者都是治國理政的重要手段。法律規(guī)范必須以道德作為基礎，這樣的法律才可能具有存在的正當性，才可能成為良法。在價值層面上，法律應當服從道德評判和倫理價值指向；在規(guī)范層面上，法律與道德是并立互補的規(guī)則；在秩序層面上，倫理秩序是基礎，法律秩序是主導。黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用，強調(diào)“既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰”。從文化淵源上來看，法家的嚴格執(zhí)法固然具有非常重大的國家治理作用，但是，先秦法家在秦代時期的經(jīng)驗與教訓，都是值得今天的法治建設者認真吸取的?？傮w來看，立法環(huán)節(jié)應當遵從理論價值，弘揚時代精神。在司法中，總體應當嚴格規(guī)則，堅持邏輯推理，而在疑難案件中，道德可能成為判決的非正式法律淵源，故司法裁判應當合理吸納道德因素，進行價值衡量。

但是，高度重視法律，強調(diào)法律和道德的合理結合中，容易陷進去的一個誤區(qū)就是，法律與道德不區(qū)分。而現(xiàn)代法治也就同時意味著，法律與道德必須要合理分離，法治必須首先堅持法律的形式合理性。法治固然要堅守和高度強調(diào)法律至上，強調(diào)法律具有超越國家權威的品格、具有價值的中立性。雖然當我們將法治作為一種理想時，需要我們進行價值判斷。但是，當法治的理想轉換為制度以后，就應當強調(diào)價值中立，尊重法律的形式合理性。

3.今天的法治建設，必須合理剔除傳統(tǒng)文化中的非法治因素。包括：（1）長期以來崇尚權力、推行人治的封建殘余影響，包括皇權至上、朕即法律。（2）缺乏公權力制約的歷史文化。（3）等級特權思想。如“刑不上大夫”的封建殘余影響。（4）中國社會變遷中，還存在重暴力、輕改良的傾向。在我們的民族文化中，妥協(xié)、合作、改良、商談對話的思維還不足。（5）法律工具論甚至是法律虛無主義思想在特定時空下還時有發(fā)生。（6）重秩序、輕自由的觀念，重整體、輕個體的社會價值取向。因為法律的主要目的在于保護個人權利與利益；法治的政治保障是民主政治，最終實現(xiàn)國家的長治久安。

4.必須合理吸納全球法治文明優(yōu)秀成果。20世紀的中國法律文化隨著中國社會的轉型也經(jīng)歷了一個由傳統(tǒng)向現(xiàn)代、由封閉向開放、由一元向多元的歷史轉型和發(fā)展時期，21世紀的中國法律文化將在世界法律文化體系中居于重要的地位，成為多元化并存的世界法律文化體系中不可忽視的、具有光彩的一支重要文化。中國的法治建設固然具有豐富的傳統(tǒng)和基礎，但是，我們的法律文化、法治文化總體上還處在現(xiàn)代化構建的初期。這一歷史特點決定了，我們的法治文化還不夠成熟，還存在很多值得改進的地方。這一歷史特點決定了，我們在進行中國特色社會主義法治文化建設中，在繼承優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的基礎上，必須同時高度重視吸納世界上已經(jīng)較為發(fā)達的法治文化和文明，從而使中國的法治文化更具有包容性、開放性、社會適應性，并進一步催生出更多的國際影響力。

結語

中華文化中具有現(xiàn)代法治發(fā)展的基本法律元素和法治元素與因子，并且在人類漫長的文明中，創(chuàng)造出了輝煌的中華法系文明。當今中國法治文化的發(fā)展，必須充分立足于中國的法律文化歷史，從中國的法律文明中積極挖掘和吸納符合民族實際和國民心理的法治元素。同時，中國當代法治文化的沉淀和構建，處在亟待大力開拓、發(fā)展的歷史關頭，處在為中華崛起建立法治保障的歷史關頭。因而，我們必須在積極傳承中國歷史上的法律文化的基礎上，用開放的心態(tài)大膽吸納全球法治文明成果，方能促進中國法治文化的健康發(fā)展，從而為全面推進依法治國，夯實文化底蘊、法學理論根基提供支持。

（本文作者系西北政法大學校長、教授、博士生導師）

注釋：

①李憲堂：《“天下觀”的邏輯起點與歷史生成》，載《學術月刊》2012年第10期；杜永吉：《“天下觀”視野中的中國戰(zhàn)略文化傳統(tǒng)》，載《淮陰師范學院學報》2006年第1期。

③喻中：《風與草——喻中讀〈尚書〉》，北京大學出版社2011年版，第302～307頁。

④杜永吉、徐長安：《“天下觀”與“文化中國”的歷史建構》，載《河北學刊》2002年第6期；何新華：《試析古代中國的天下觀》，載《東南亞研究》2006年第1期。

⑤武樹臣、李力：《法家思想與法家精神》，中國廣播電視出版社2007年版，第1～32頁。

⑥武樹臣、李力：《法家思想與法家精神》，中國廣播電視出版社2007年版，第122～138頁。

⑦喻中：《論先秦法家與依法治國》，載《南通大學學報》2015年第4期。

⑧喻中：《論先秦法家與依法治國》，載《南通大學學報》2015年第4期。

⑨俞榮根：《正本清源 折中融西》，載《中國政法大學學報》2010年第2期。

⑩宣南安：《探析儒法分合流之下的中國傳統(tǒng)法律文化》，載《法制與社會》2015年第1期。

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