中國民法學(xué)發(fā)展評價(2012-2013)基于期刊論文的分析

本刊編輯部

導(dǎo)言

《中外法學(xué)》編輯部本著一以貫之的辦刊理念，推動開展學(xué)術(shù)評價，并且希望借助于該項工作，一方面歸納既有學(xué)術(shù)研究成就，另一方面展望未來學(xué)術(shù)發(fā)展動向。關(guān)于此種類型的學(xué)科發(fā)展評價的緣起和背景，可參考發(fā)表于《中外法學(xué)》2013年各期的學(xué)科發(fā)展報告。這里呈獻給讀者的是針對2012-2013年之間發(fā)表的民法學(xué)術(shù)論文的評價。

雖然已經(jīng)在某種程度上得到了讀者的理解(更準(zhǔn)確地說是諒解)，但還需要強調(diào)的是，這一評價絕不試圖面面俱到地針對在上述年度中，民法學(xué)界發(fā)表的所有學(xué)術(shù)論文(更不用說學(xué)術(shù)專著和教材)進行評價。事實上，在這樣一篇簡短評價中，即便是僅羅列所有已發(fā)表的民法論文的題目，也是不可能的，更不用說還要有評價。掛一漏萬是必然的，這就意味著，沒有被本文提到的論文并非缺乏學(xué)術(shù)價值。我們還是相信，真正高質(zhì)量的學(xué)術(shù)成果，隨著時間的流逝終將被識別出來，獲得應(yīng)有的承認。另外還需要強調(diào)的是，學(xué)術(shù)評價，立場標(biāo)準(zhǔn)各異，本文的各種言論，只代表了一個特定的觀察視角。就內(nèi)心而言，我們期待各種不同類型的學(xué)術(shù)評價逐漸發(fā)展起來，形成一種健康并且多元的學(xué)術(shù)評價機制，由此改變目前仍然大行其道的“數(shù)篇數(shù)”的評價方法。

本評價仍然基于傳統(tǒng)民法學(xué)科的體系，以民法基礎(chǔ)理論、民法總論、人格權(quán)法、物權(quán)法、債法總則與合同法、侵權(quán)責(zé)任法為基本單元，將相關(guān)論文大體上歸類，采取“述”與“評”相結(jié)合的方法展開。在文章最后一部分，有一個相對集中的整體評論和展望。與兩年前的報告相比，本篇報告評論的成分顯著加大，而這意味著能夠被關(guān)注的論文數(shù)量進一步減少?？紤]到我們所進行的是評論而不是綜述，這種變化就是必須的。

一、 民法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的進展

總的來說，伴隨著日益明顯的法教義學(xué)轉(zhuǎn)向，民法學(xué)界對基礎(chǔ)理論研究的關(guān)注度日益下降。即便如此，仍然有學(xué)者對民法基礎(chǔ)理論研究做出了有益的探索。

易軍的“私人自治與私法品性”一文，從基礎(chǔ)理論的角度，集中討論了私法的形式主義特性。*參見易軍：“私人自治與私法品性”，《法學(xué)研究》2012年第3期。在論文中，他把私法的這種形式主義品性，概括為抽象性、目的獨立性、否定性、程序性、形式性、自治性和工具理性等一系列特征。這是到目前為止，中國民法學(xué)界對古典自由主義的私法理論范式較為全面和準(zhǔn)確的歸納。類似觀點也可以在他的“私人自治的政治哲學(xué)之維”一文中看到。*參見易軍：“私人自治的政治哲學(xué)之維”，《政法論壇》2012年第3期。在這一論文中，他主要依托于自由主義政治哲學(xué)的思想資源，對私人自治的價值內(nèi)涵，及其對民法理論和制度建構(gòu)的規(guī)范性意義，進行了論述。包括此前發(fā)表的論文在內(nèi)，易軍所發(fā)表的這一系列論文，勾勒出一個自由主義的、個人主義的私法理論框架。這是一個重要的理論貢獻。

同樣不容忽視的是，中國民法學(xué)界在基礎(chǔ)理論的拓展方面，仍然需要有更加宏觀的視野以及面向當(dāng)下的問題意識。從學(xué)術(shù)譜系來看，古典的自由主義、個人主義的私法理論，并非新鮮事物，它在19世紀(jì)中后期的歐洲法學(xué)理論中已經(jīng)成型。作為一種重要的私法理論思潮，它當(dāng)然會被以各種方式，運用各種學(xué)術(shù)話語工具，不斷地予以重新闡釋。大約在20年前，中國民法學(xué)界就已經(jīng)借助于“市民社會——政治國家”以及與其相對應(yīng)的“私法——公法”的二元結(jié)構(gòu)理論對這種私法哲學(xué)進行了闡述，并且產(chǎn)生了較大影響。私法基礎(chǔ)理論的自由主義與個人主義的解讀，毫無疑問是關(guān)于私法的一種重要的理論模式，但不應(yīng)該也不能夠成為唯一的模式。事實上，這一理論模式所預(yù)設(shè)的很多前提已經(jīng)發(fā)生了變化。伴隨著全球化的發(fā)展，個人與國家的關(guān)系——用民法學(xué)者的話來說就是私人自治與國家強制的關(guān)系——已經(jīng)發(fā)生了根本變化。民族國家的衰落和轉(zhuǎn)型，全球化的大型跨國公司的崛起，已經(jīng)在根本上重新設(shè)置了民法的基本理論議題。如果中國民法學(xué)者對當(dāng)下世界正在發(fā)生的劇烈變化視而不見，仍然把目光局限在傳統(tǒng)的民族國家內(nèi)部的個人與國家的關(guān)系之上，那么中國民法基礎(chǔ)理論對當(dāng)下境況的回應(yīng)將顯得滯后而且遲鈍。如何超越古典私法意識形態(tài)的框架，更新民法基礎(chǔ)理論，拓展民法學(xué)界理論研究的視野，仍然是我們面臨的一個重要理論課題。

從這個角度來看，朱慶育的“私法自治與民法規(guī)范”一文，*參見朱慶育：“私法自治與民法規(guī)范：凱爾森規(guī)范理論的修正性運用”，《中外法學(xué)》2012年第3期。則為民法基礎(chǔ)理論研究的拓展提供了一個新的角度和出發(fā)點。這一論文借用了凱爾森的個別規(guī)范理論，論證了作為私法自治手段的法律行為具有個別規(guī)范的性質(zhì)，并且民法規(guī)范由一般規(guī)范與個別規(guī)范(法律行為)構(gòu)成。這是一個重要的洞見。借由個別規(guī)范理論，私人秩序(private order)意義上的私法與國家法秩序之間的關(guān)系得以厘定，從規(guī)范多元的角度審視私法與民族國家的法之間的關(guān)系也就呼之欲出了。與通常的從保障私人自由的角度來理解私人自治與國家強制的關(guān)系不同，規(guī)范多元的視角把個人與國家看做不同的規(guī)范創(chuàng)制主體，伴隨著不同的社會經(jīng)濟情境，這二者的規(guī)范創(chuàng)制和實施能力也處于此消彼長的變化之中。如此視角的切入，使得私法自治具有了一個全新的內(nèi)涵。

關(guān)于民法典編纂問題，雖然在本報告撰寫之際，由于中共中央十八屆四中全會的政治文件已經(jīng)明確宣告了編纂民法典的目標(biāo)，民法典編纂問題迅速成為一個關(guān)注的焦點。但在2012到2013年中，民法學(xué)界對民法典編纂的關(guān)注卻處于低谷期，發(fā)表的論文較少，甚至有學(xué)者因此認為民法典已經(jīng)漸行漸遠。但仍然有學(xué)者堅持認為民法典編纂是中國民事立法科學(xué)化與體系化的必經(jīng)之路。孫憲忠的“我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題”一文，*參見孫憲忠：“我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題”，《清華法學(xué)》2012年第6期。詳細地分析了中國民法立法中從體系構(gòu)造到立法科學(xué)方面存在的諸多問題，對所謂的“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的民事法律體系已經(jīng)建成”的論調(diào)進行了批駁，對中國民法立法中，尤其是《侵權(quán)責(zé)任法》的制定中所顯現(xiàn)出來的一些趨向進行了深入反思。在民法學(xué)界普遍不太看好民法典編纂，轉(zhuǎn)而更加關(guān)注制定一些民法單行法的時候，這一立場鮮明的論文，自然有重要價值。

茅少偉的“尋找新民法典：‘三思’而后行”一文*參見茅少偉：“尋找新民法典：‘三思’而后行”，《中外法學(xué)》2013年第6期。以及謝鴻飛的“民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)”*參見謝鴻飛：“民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。是民法典編纂領(lǐng)域值得關(guān)注的另外兩篇論文。兩篇論文都關(guān)注了21世紀(jì)的民法典編纂者必須要面對的一個新的課題，也就是伴隨著社會分層化和法律生活的情境化趨勢而變得日益普遍的民事特別法現(xiàn)象。中國民法典編纂如果不能處理好針對已經(jīng)大量出現(xiàn)的民事特別法的排除與納入的選擇問題，那么中國民法典就永遠免不了在大雜燴性質(zhì)的法律匯編與純粹但無實踐價值的一般法之間徘徊。茅少偉還對如何維持民法典的外在體系整合與內(nèi)在價值自洽之間的平衡進行了有益的討論。中國民法典的編纂已經(jīng)再次出發(fā)，加強展開對與民法典編纂有關(guān)的基礎(chǔ)理論以及更加具體的學(xué)理問題的研究，是擺在我們面前的一個重要任務(wù)。

在民法基礎(chǔ)理論方面，民法研究的方法論問題也得到了重點關(guān)注?！斗▽W(xué)研究》在2012年第1期組織了一組筆談文章，主要討論了民法教義學(xué)與民法實證研究方法的問題。*參見“民法實證方法之內(nèi)涵與展開”，《法學(xué)研究》2012年第1期。這是一組筆談文章，參與者從不同的角度討論了民法實證方法及其與傳統(tǒng)民法研究方法之間的關(guān)系。《法學(xué)研究》雜志社在2013年第6期再次組織了一組筆談文章專門討論法學(xué)研究方法問題，參見“法學(xué)研究方法的理論與實踐”，《法學(xué)研究》2013年第6期。這一組筆談有更多的法理學(xué)方面的學(xué)者參與討論，對實證研究方法在法學(xué)領(lǐng)域的運用，也有更多的論述。值得注意的是，雖然大多數(shù)筆談文章都對民法研究方法論的發(fā)展表達了支持，在可能的情況下，在民法領(lǐng)域采用實證研究方法的價值得到認可，但大多數(shù)參與筆談的學(xué)者仍然強調(diào)了法教義學(xué)研究方法在現(xiàn)階段民法研究中的基礎(chǔ)性地位。

民法學(xué)者對研究方法的關(guān)注是中國民法學(xué)漸趨成熟的表現(xiàn)。實證研究面向事實本身，對法規(guī)范采取外部視角，在性質(zhì)上固然不是一種規(guī)范性研究，但它有助于準(zhǔn)確描述法規(guī)范所欲調(diào)整的社會事實本身，有助于對法規(guī)范實施的社會實效進行評價，因此實證研究可以而且必須成為民法研究的重要方法。教義學(xué)研究只有借助于這些能夠提供實質(zhì)性知識的外部視角的援助，才不至于在法律概念的世界里迷失方向。但同樣不能否認的是，各種實證研究方法的成果，必須經(jīng)由法教義學(xué)的路徑，才能夠整合到法律實施之中去。任何忽略現(xiàn)行法上的依據(jù)(這種依據(jù)必須通過合理的、可論證、可檢驗的方法展示出來，而不是抽象地宣稱合理合法)，去討論法律層面上的解決方案，都背離了法治最基本的要求。法學(xué)界圍繞法教義學(xué)方法展開的諸多討論，很多建立在對教義學(xué)方法的望文生義的誤解之上。

二、 民法總論研究的進展

至少從論文發(fā)表的情況來看，在2012、2013年中，民法總論相關(guān)的研究同樣不是民法學(xué)界關(guān)注的熱點。但是圍繞一些相對具體的主題，仍然取得了一些值得關(guān)注的進展。

劉召成的“部分權(quán)利能力制度的構(gòu)造”，試圖挑戰(zhàn)民法中的傳統(tǒng)的權(quán)利能力制度，以此來解決諸如胎兒、死者、合伙等特定的人和組織的人格狀態(tài)和參與法律關(guān)系的可能性。*參見劉召成：“部分權(quán)利能力制度的建構(gòu)”，《法學(xué)研究》2012年第5期。這樣的努力值得肯定，但仍然需要有更加深入的論證，尤其是在賦予死者以部分權(quán)利能力的可能性的問題上，似乎需要更多地考慮與相關(guān)制度(例如繼承)的銜接。伴隨著新的法律觀念的引入，權(quán)利能力作為參與法律生活的資格，可以而且的確應(yīng)該呈現(xiàn)出更加豐富的樣態(tài)。特定的動物、特定的自然環(huán)境，能夠獲得部分權(quán)利能力應(yīng)該不存在任何法律邏輯層面上的障礙。

關(guān)于成年監(jiān)護，尤其是老年監(jiān)護制度，在歐洲國家最近一段時間中頗受關(guān)注，也取得了重要發(fā)展。我國民法學(xué)界的研究也關(guān)注到這一問題。李昊的“大陸法系國家(地區(qū))成年人監(jiān)護制度改革簡論”一文，對德國、日本和我國臺灣地區(qū)的成年人監(jiān)護制度改革進行了比較系統(tǒng)的論述，而且試圖從方法論的角度歸納這一改革背后的內(nèi)涵。*參見李昊：“大陸法系國家(地區(qū))成年人監(jiān)護制度改革簡論”，《環(huán)球法律評論》2013年第1期。楊立新的“我國老年監(jiān)護制度的立法突破及相關(guān)問題”，圍繞不久前修訂通過的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》新增加的第26條展開論述。*參見楊立新：“我國老年監(jiān)護制度的立法突破及相關(guān)問題”，《法學(xué)研究》2013年第2期。這一條文規(guī)定了老年監(jiān)護制度，實現(xiàn)了我國成年監(jiān)護制度立法的突破。

正如李昊所論，成年監(jiān)護制度的發(fā)展其實體現(xiàn)了民法從傳統(tǒng)的抽象的、科學(xué)化的理性人的概念中走出來，而更加關(guān)注現(xiàn)實世界中具體的人的需求。中國建立老年監(jiān)護制度，一方面是對中國迅速步入老年社會這一現(xiàn)實境況的法律回應(yīng)，另外也表明中國民法學(xué)界有必要盡快拋棄對人法部分規(guī)范功能上傳統(tǒng)的、抽象定義式的理解。如何讓人法的內(nèi)容更多體現(xiàn)人的氣息，是一個始終不能回避的話題。

蔡立東的“法人分類模式的立法選擇”是為數(shù)不多的在法人法領(lǐng)域做出新的研究的論文。*參見蔡立東：“法人分類模式的立法選擇”，《法律科學(xué)》2012年第1期。作者將法人分類模式歸納為職能主義的分類模式與結(jié)構(gòu)主義的分類模式，并且認為我國以《民法通則》為主體的法律制度采取了前者。作者對此提出了批評，認為我國未來民法典應(yīng)該回歸結(jié)構(gòu)主義的法人分類模式。相關(guān)的探索對于反思和完善我國的法人分類體系具有參考價值。但同樣值得注意的是，法人的“職能”一詞如何理解，事實上會關(guān)涉到法律分類管制的基礎(chǔ)。如果這里所討論的法人的“職能”與法人“試圖追求的目的”是一回事，那么基于法人不同的宗旨(私益、公益、共益等)而予以分類管制似乎是各國通例。

在法律行為領(lǐng)域，關(guān)于法律事實、事實行為以及相關(guān)問題，常鵬翱的系列論文做出了深入研究。*參見常鵬翱：“法律事實的意義辨析”，《法學(xué)研究》2013年第5期；“論目的意思獨立的事實行為”，《法律科學(xué)》2012年第3期；“民法中典型事實行為的規(guī)范關(guān)系”，《法學(xué)》2012年第4期。另外，王軼：“論民事法律事實的類型劃分”，《中國法學(xué)》2013年第1期，也對民事法律事實的類型劃分，尤其是關(guān)于適法行為、合法行為、違法行為以及事實行為等范疇，在事實行為中的類型劃分進行了富有啟發(fā)性的討論。由于民法學(xué)界此前對相關(guān)問題的討論幾乎完全缺失，這些論文亦具有重要的知識性價值。法律行為中的法效意思(也就是產(chǎn)生法律層面上的約束力的意思)是厘定法律行為發(fā)揮作用的范圍的重要因素，也對法律規(guī)范與其他社會規(guī)范發(fā)揮功能的空間起到界定作用。謝鴻飛的“論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會生活的限度”一文研究了如何判斷當(dāng)事人欲使得其行為受法律調(diào)整的意圖。*參見謝鴻飛：“論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會生活的限度”，《環(huán)球法律評論》2012年第3期。作者在主張法律直接推定相關(guān)意圖之存在的同時，認為還需要結(jié)合具體行為的情境、當(dāng)事人的利益狀態(tài)、誠實信用原則、信賴程度等因素來綜合判斷。與這一問題相聯(lián)系的情誼行為也得到學(xué)界關(guān)注。王雷的“論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分”一文，集中討論了情誼行為與民事法律行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題。*參見王雷：“論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分”，《清華法學(xué)》2013年第6期。王雷提出了主觀標(biāo)準(zhǔn)(當(dāng)事人明示)與客觀標(biāo)準(zhǔn)，在客觀標(biāo)準(zhǔn)中包括了社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)、無償性標(biāo)準(zhǔn)和信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)?？偟膩碚f，關(guān)于法律行為與相關(guān)社會規(guī)范之間的互動關(guān)系的研究仍然需要有更加寬廣的視域。

法律行為的效力形態(tài)，是法律行為制度的核心內(nèi)容，但相關(guān)的研究成果比較少。葉名怡的“渉合同詐騙的民法規(guī)制”一文，討論了涉及詐騙犯罪情況下的合同效力認定問題。*參見葉名怡：“渉合同詐騙的民法規(guī)制”，《中國法學(xué)》2012年第1期。對于這一典型的民刑交叉問題，作者主張對同一行為按照民法與刑法的不同邏輯加以規(guī)制，避免因為刑事犯罪的背景而影響到民法規(guī)則的適用。相關(guān)的思路對于處理類似的涉及犯罪的合同的效力具有重要參考價值。但是我國主導(dǎo)的司法政策仍然固守“先刑后民”原則，事實上沒有理順公法與私法二者之間并行不悖的邏輯關(guān)系。

代理是法律行為制度的重要組成部分，而表見代理制度又是中國學(xué)者討論的焦點。究其原因，主要是因為在中國代理制度體系中，表見代理被賦予了特別重要的功能。在實務(wù)上，由于中國特定的管理體制，在一些領(lǐng)域(例如建筑工程)又特別容易引發(fā)表見代理問題。楊代雄的“表見代理的特別構(gòu)成要件”一文提出，以風(fēng)險原則為基礎(chǔ)來構(gòu)造表見代理的特別構(gòu)成要件。這些要件包括存在代理權(quán)表象，代理權(quán)表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素所導(dǎo)致，以及相對人的善意這三個要件。*參見楊代雄：“表見代理的特別構(gòu)成要件”，《法學(xué)》2013年第2期。這一論文還討論了一些更加具體的，例如相對方善意的判斷等具體操作性問題。這后一方面的討論，具有實務(wù)方面的指導(dǎo)價值。

關(guān)于表見代理的體系構(gòu)造，在中國民法學(xué)者中已經(jīng)激發(fā)了大量討論，各種理論方案紛紛出臺?，F(xiàn)在也許需要轉(zhuǎn)換研究思路，一方面認真審視各種方案在實務(wù)上的效果是否存在真正的差別，抑或僅僅是說法不同但實際效果相差無幾，如果是這樣的話，不妨盡量求同，形成通說。另外則需要考慮表見代理制度在中國特定的制度體系中承載的功能與其他國家(例如德國)的差別，由此對借用域外學(xué)理資源保持一種審慎的語境意識。

朱廣新的“法定代表人的越權(quán)代表行為”一文對《合同法》第50條的理解與適用進行了深入研究。*參見朱廣新：“法定代表人的越權(quán)代表行為”，《中外法學(xué)》2012年第3期。論文集中論證了在相對人為惡意(也就是說，明知法定代表人的行為越權(quán))的情況下，為何不適宜采納無效的規(guī)則而應(yīng)該采用效力待定的規(guī)則。這一學(xué)理意見值得重視。此外，該論文還對第50條的具體的適用進行了法解釋論層面上的研究，實質(zhì)性地推進了關(guān)于越權(quán)代表行為的法解釋論研究。

關(guān)于訴訟時效制度，霍海紅的“勝訴權(quán)的‘名’與‘實’”對流行于我國民法理論上的所謂“勝訴權(quán)消滅說”提出了頗為深入的批評。*參見霍海紅：“勝訴權(quán)消滅說的‘名’與‘實’”，《中外法學(xué)》2012年第2期。嚴(yán)格來說，勝訴權(quán)這一概念本身就不能成立。參與到訴訟之中的當(dāng)事人勝訴與否，取決于實體與程序等多重因素的影響，勝訴是法官根據(jù)對事實的認定和對法律的理解獨立做出的判斷。任何當(dāng)事人都沒有權(quán)利向法官要求獲得一個勝訴的判決。長期以來，時效制度在民法總則的研究中受到忽視，但實務(wù)上的重要作用卻推動最高法院發(fā)布了專門的關(guān)于訴訟時效的司法解釋。無論是《民法通則》的修訂還是未來中國民法典總則編的編纂，對民法上的時效問題的全面和深入研究，都是一項緊迫的任務(wù)。

三、 人格權(quán)法研究的進展

對于人格權(quán)法的研究而言，2012-2013無疑是豐收之年。人格權(quán)法之所以成為研究熱點，主要是因為隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布，在民法典編纂沒有明確提到議事日程的情況下，基于化整為零的策略，民法學(xué)者們力推《人格權(quán)法》的制定。*《法商研究》在2012年第1期以“邁向立法的人格權(quán)”為主題，組織了專題研討。該期專題中的相關(guān)論文對人格權(quán)理論的推進具有重要價值。這種特殊的背景催生了人格權(quán)理論研究的熱潮。有關(guān)人格權(quán)的研究可以大致區(qū)分為兩個類型。第一類涉及人格權(quán)立法及基礎(chǔ)理論問題。第二類涉及各種具體人格權(quán)的研究。

關(guān)于人格權(quán)立法，在不涉及民法典編纂的情況下，絕大多數(shù)學(xué)者還是支持對人格權(quán)進行單獨立法，以此來彌補我國人格權(quán)保護法律規(guī)范上的缺漏。*參見張新寶：“我國人格權(quán)立法：體系、邊界和保護”，《法商研究》2012年第1期。但當(dāng)問題轉(zhuǎn)化為民法典編纂背景之下的人格權(quán)立法是否獨立成編時，則存在不同看法。王利明對這一問題再次予以探討，并且補充了若干重要理由。他認為人格權(quán)獨立成編與民法總則的制定并不沖突，與《侵權(quán)責(zé)任法》并不沖突，而且人格權(quán)法不宜為侵權(quán)責(zé)任法所替代。*參見王利明：“再論人格權(quán)的獨立成編”，《法商研究》2012年第1期?？紤]到民法典編纂已經(jīng)現(xiàn)實地提上議事日程，因此如何處理未來中國民法典中的人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定 ，仍然是一個需要探討的開放的問題?？紤]到中國特殊的歷史和制度語境，人格權(quán)獨立成編的做法更加具有積極的意義。

人格權(quán)的立法必然伴隨著如何界定人格權(quán)的性質(zhì)及其類型化的問題。對此，張平華的“人格權(quán)的利益結(jié)構(gòu)與人格權(quán)法定”，基于對人格權(quán)立體結(jié)構(gòu)的揭示，論證了人格權(quán)應(yīng)該堅持類型固定的理由。人格權(quán)的類型固定，有利于明確相關(guān)衍生利益的范圍，提高責(zé)任法的可操作性。*參見張平華：“人格權(quán)的利益結(jié)構(gòu)與人格權(quán)法定”，《中國法學(xué)》2013年第2期。對于人格權(quán)法定，也有學(xué)者表達了強烈質(zhì)疑。沈云樵在“質(zhì)疑人格權(quán)法定”一文中，提出人格權(quán)所具有的自然法色彩，其固有的開放性結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致巨大的包容性和適用上的彈性，為此必須拋棄人格權(quán)法定而代之以人格權(quán)的動態(tài)、多元的發(fā)展機制。*參見沈云樵：“質(zhì)疑人格權(quán)法定”，《環(huán)球法律評論》2013年第6期。

關(guān)于人格權(quán)類型法定的討論不能忽視一個基本事實，任何人格權(quán)類型體系都必然帶有一定的開放性。即使是支持類型固定的學(xué)者也從來沒有否認要為未來的新類型的人格權(quán)的生長預(yù)留空間。因此，問題的實質(zhì)其實并不是絕對的、固化的類型化，而是到底要放棄類型化而采納類似于全盤的一般條款的做法，從而把人格權(quán)保護規(guī)范的形成和發(fā)展完全留待司法判例，還是在基本框架上實現(xiàn)類型化，同時通過其他手段(例如設(shè)立人格保護的一般條款)為人格權(quán)的發(fā)展保留空間。

關(guān)于這一問題的討論，就進入到另外一個重要主題，也即所謂的一般人格權(quán)理論。在這兩年中，有多篇論文涉及了一般人格權(quán)問題，并且對中國民法借鑒德國法上的一般人格權(quán)概念表示了異議。*參見李莉：“法律思維與法律方法下的人格權(quán)立法模式：兼論否定一般人格權(quán)”，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期；魯曉明：“論一般人格理論的摒棄及替代”，《法律科學(xué)》2013年第4期。我國民法學(xué)界關(guān)于一般人格權(quán)的認識之所以存在比較大的分歧，主要是因為學(xué)者們在不同的層面上展開討論。支持者強調(diào)的是這一制度能夠發(fā)揮的人格利益保護的兜底功能。反對者強調(diào)的則是，一般人格權(quán)制度在德國法上能夠發(fā)揮積極功能并不意味著這一制度就必須被移植到中國民法體系之中。這一制度與中國民法體系存在銜接上的問題，它能夠發(fā)揮的積極作用在中國法上能夠用其他方法，比如設(shè)置人格保護的一般條款，通過法官訴諸于一般條款的適用，來實現(xiàn)對非典型人格利益的保護。

關(guān)于人格權(quán)保護的微觀私法史的研究也取得了一定的進展。肖俊的“人格權(quán)保護的羅馬法傳統(tǒng)：侵辱之訴研究”一文對歐洲大陸法系國家的人格權(quán)保護之羅馬法淵源進行了研究。*參見肖俊：“人格權(quán)保護的羅馬法傳統(tǒng)：侵辱之訴研究”，《比較法研究》2013年第1期。易繼明的“人格權(quán)立法之歷史評析”，則討論了自清末法制變革以來，中國人格權(quán)立法的脈絡(luò)和歷史變遷。*參見易繼明：“人格權(quán)立法之歷史評析”，《法學(xué)研究》2013年第1期。這樣的梳理對于明確未來中國人格權(quán)立法的走向具有參考價值。

王利明的“人格權(quán)法的發(fā)展與完善”一文，著重論證現(xiàn)代人格權(quán)法的發(fā)展是以保護人格尊嚴(yán)為中心來展開。中國人格權(quán)制度的發(fā)展應(yīng)該以《民法通則》所確定的人格權(quán)類型為基礎(chǔ)，對隱私權(quán)、個人信息和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)做出確認和完善。*參見王利明：“人格權(quán)法的發(fā)展與完善：以人格尊嚴(yán)的保護為視角”，《法律科學(xué)》2012年第4期。

除了基礎(chǔ)理論之外，人格權(quán)法研究的進展更主要體現(xiàn)在對一些具體問題的研究之上。對于具有中國特色的榮譽權(quán)制度，滿紅杰的“榮譽權(quán)：一個巴別塔式的謬誤？”一文提出了質(zhì)疑，通過對《民法通則》關(guān)于榮譽權(quán)概念來源的考察，作者論證了這一制度缺乏比較法上的基礎(chǔ)，很可能是對“right to Honor”的誤讀。*參見滿紅杰：“榮譽權(quán)：一個巴別塔式的謬誤？”，《法律科學(xué)》2012年第4期。關(guān)于榮譽權(quán)的研究還有必要進一步深入，以此為未來立法中對這一權(quán)利類型的取舍提供理論支持。關(guān)于肖像權(quán)侵權(quán)的特殊構(gòu)成要件，也就是“以營利為目的”的問題，學(xué)者之間存在不同看法。不少學(xué)者認為《民法通則》中在條文層面上有明確規(guī)定的這一要件，其實已經(jīng)被淡化乃至被突破了。張紅的“‘以營利為目的’與肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定”一文，主要借助案例實證研究，表明實務(wù)上其實仍然堅持這一要件。*參見張紅：“‘以營利為目的’與肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定”，《比較法研究》2012年第3期。由此將相關(guān)問題進一步厘定為：未來的立法必須明確在這一問題上的態(tài)度，而不能寄希望于某種意義上的司法發(fā)展的路徑。

對于一些新類型的人格權(quán)，理論上也給予了關(guān)注。賀栩栩的“比較法上的個人信息數(shù)據(jù)自決權(quán)”一文討論了與個人信息有關(guān)的人格利益屬性，對于將其歸類為隱私權(quán)的一種表現(xiàn)還是一個獨立的人格權(quán)類型，進行了討論。這一研究對于信息化時代中個人信息保護的立法技術(shù)選擇，提供了富有參考意義的比較法知識。*參見賀栩栩：“比較法上的個人數(shù)據(jù)信息自決權(quán)”，《比較法研究》2013年第2期。王利明的“論個人信息權(quán)的法律保護”一文則集中討論了個人信息權(quán)與隱私權(quán)的區(qū)分，認為二者之間存在諸多差別，在未來中國民法典中，應(yīng)該將個人信息權(quán)作為一種具體人格權(quán)加以保護，并且制定個人信息保護法。*參見王利明：“論個人信息權(quán)的法律保護：以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。除了與信息有關(guān)的利益的人格屬性之外，學(xué)者們還關(guān)注了諸如基因權(quán)問題、*參見王康：“基因權(quán)的私法規(guī)范：背景、原則與體系”，《法律科學(xué)》2013年第6期。該論文討論了以人格權(quán)的模式來實現(xiàn)對基因權(quán)利的保護路徑。隨著生物科學(xué)的發(fā)展，與基因相關(guān)的法律問題，例如基因歧視、基因隱私、基因正義問題日益突出。這是一個值得關(guān)注的重要課題。生育權(quán)問題。*參見馬強：“論生育權(quán)：以侵害生育權(quán)的民法保護為中心”，《政治與法律》2013年第6期。生育是人的最根本的自然屬性之一，與生育有關(guān)的利益毫無疑問屬于最重要的人格利益。如何通過人格權(quán)法的體系來實現(xiàn)對生育相關(guān)利益的保護，值得關(guān)注。當(dāng)然這一問題與中國生育控制的立法如何協(xié)調(diào)是解決這一問題不能回避的前提。

關(guān)于人格權(quán)與其他民法制度之間的連接問題，也引發(fā)學(xué)者關(guān)注。王利明的“論人格權(quán)商品化”一文研究了人格利益的財產(chǎn)化的可能以及相應(yīng)與《物權(quán)法》、《合同法》和《繼承法》的連接。*參見王利明：“論人格權(quán)商品化”，《法律科學(xué)》2013年第4期。張紅的“不表意自由與人格權(quán)保護”一文主要研究了賠禮道歉作為民事責(zé)任的承擔(dān)形式，在人格權(quán)保護中所具有的功能以及發(fā)揮這一功能的限度。*參見張紅：“不表意自由與人格權(quán)保護”，《中國社會科學(xué)》2013年第7期。賠禮道歉作為《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的責(zé)任形式，它的運用涉及良心自由與內(nèi)心確認等問題，也因此與人格保護聯(lián)系在一起。這一責(zé)任形式的未來前途，仍然有賴于理論和實務(wù)的深入研究。

總的來說，中國民法學(xué)界對人格權(quán)的關(guān)注，以及人格權(quán)法研究的繁榮，在很大程度上體現(xiàn)了人格尊重在中國當(dāng)下的語境中得到越來越多的重視。通過民法手段，經(jīng)由民事責(zé)任的運用，來實現(xiàn)對人格利益的保障，也許恰恰是中國民法所必須背負起來的歷史重任。在這一點上，我們正在走出一條與西方國家的憲法化的人格保護有所區(qū)別，但又殊途同歸的路徑。

四、 物權(quán)法研究的進展

2012至2013年，就發(fā)表的期刊論文而言，關(guān)于物權(quán)法的研究可以用平穩(wěn)展開來概括。學(xué)界對物權(quán)法相關(guān)問題的關(guān)注，日益轉(zhuǎn)向?qū)崉?wù)中遇到的典型疑難問題。對基礎(chǔ)理論的關(guān)注，也在很大程度上與此密切聯(lián)系。

朱虎的“物權(quán)法自治性觀念的變遷”一文研究了物權(quán)法與債法之間的關(guān)系模式的變化以及此種變化對物權(quán)法相關(guān)制度(物權(quán)客體、物權(quán)法定原則、物權(quán)行為等)的影響。*參見朱虎：“物權(quán)法自治性觀念的變遷”，《法學(xué)研究》2013年第1期。采取類似研究思路的論文還有張鵬：“物債二分體系下的物權(quán)法定”，《中國法學(xué)》2013年第6期；常鵬翱：“債權(quán)與物權(quán)在規(guī)范體系中的關(guān)聯(lián)”，《法學(xué)研究》2012年第6期；唐勇：“債權(quán)質(zhì)權(quán)：物債二分體系下的‘騎墻者’”，《中外法學(xué)》2013年第6期。這些論文都試圖從民法上的物權(quán)法與債法的體系性聯(lián)系的角度研究物權(quán)制度，以此揭示一個所謂的純粹物權(quán)制度只存在于想象之中。

對于物權(quán)行為這一可謂“經(jīng)典”的問題而言，朱慶育的“物權(quán)行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與我國之所有權(quán)變動”一文，再次細致地論證了承認物權(quán)行為的法律邏輯層面上的理由。不僅如此，作者還進一步提出既然我國物權(quán)公示的方法以公信主義為原則，那么物權(quán)變動的抽象原則(無因性原則)其實也有制度基礎(chǔ)。*參見朱慶育：“物權(quán)行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與我國之所有權(quán)變動”，《法學(xué)家》2013年第6期。關(guān)于物權(quán)行為問題，盡管已經(jīng)有不少學(xué)者做出了極具說服力的論證，仍然有人僅僅出于維護自己理論上一貫正確的形象，而執(zhí)意把這個本來逐漸獲得澄清的問題，攪得混亂不堪。對于抽象原則的深入討論，也許有助于徹底解決這一問題。

關(guān)于自然資源的國家所有權(quán)問題，得到學(xué)者高度關(guān)注。為此《法學(xué)研究》編輯部組織了專門研討，集中發(fā)表論文以及相關(guān)評議。*參見這四篇論文分別是稅兵：“自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說”；鞏固：“自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說”；徐祥民：“自然資源國家所有權(quán)之國家所有制說”；王涌：“自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說”。這四篇論文以及相關(guān)的評論，都發(fā)表于《法學(xué)研究》2013年第4期。通過這些論文和相關(guān)評論，理論上對自然資源的國家所有權(quán)問題的認識得到深化。但正如孫憲忠的一篇論文所指出的，國家所有權(quán)這一概念本身也需要進一步反思，*參見孫憲忠：“‘統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)’理論的悖謬及其改革切入點分析”，《法律科學(xué)》2013年第3期。該論文提出應(yīng)該以公法法人所有權(quán)理論替代目前“童話式的統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)”理論。因此問題的關(guān)鍵或許還在于弄清楚所有權(quán)這一概念與國家之類的公法主體如何契合。對此，西方國家的公產(chǎn)、國有私產(chǎn)等概念體系值得借鑒。

關(guān)于農(nóng)村土地制度的討論一直是理論關(guān)注的熱點。*圍繞農(nóng)村土地的法律關(guān)系，這一時段出現(xiàn)了不少富有價值的研究成果。參見張千帆：“農(nóng)村土地集體所有的困惑與消解”，《法學(xué)研究》2012年第4期；王利明、周友軍：“論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善”，《中國法學(xué)》2012年第1期；陳小君：“農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2012年第1期；韓松：“新農(nóng)村建設(shè)中土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實問題及其對策”，《中國法學(xué)》2012年第1期；王冠璽：“我國農(nóng)村土地、林木、農(nóng)作物與相關(guān)權(quán)利主體的辨析”，《政法論壇》2012年第6期。陳柏峰的“土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景”一文從一個新的角度，研究了土地發(fā)展增益的法律制度構(gòu)架問題。*參見陳柏峰：“土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景”，《法學(xué)研究》2012年第4期。作者認為土地發(fā)展權(quán)不是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，而是因國家管制權(quán)的行使而產(chǎn)生的一項獨立的權(quán)利。土地發(fā)展權(quán)國有模式具有合理性，但需要建立具體的制度來確保土地發(fā)展的增益歸全民共享。應(yīng)該說這一研究跳出了傳統(tǒng)的所有權(quán)定位的農(nóng)村土地法律制度構(gòu)架，具有很大的啟發(fā)意義。但仍然需要深入研究的是，這種土地發(fā)展權(quán)國有模式與中國現(xiàn)實的城市土地國有以及農(nóng)村土地集體所有的制度前提是否可以有效銜接。另外關(guān)于此種土地發(fā)展權(quán)的屬性，它究竟是私法上的權(quán)利還是與福利國家相聯(lián)系的所謂第二代權(quán)利也值得研究。

關(guān)于登記對抗主義，相對于登記要件主義而言，理論研究深度一直有所欠缺。龍俊的“中國物權(quán)法上的登記對抗主義”一文從理論和制度構(gòu)造角度對這一問題進行了深入研究。*參見龍?。骸爸袊餀?quán)法上的登記對抗主義”，《法學(xué)研究》2012年第5期。作者主要借助于日本學(xué)理，論證了權(quán)利外觀說是對抗效力得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)。該論文的主要價值還在于進一步研究了絕對可對抗的第三人、絕對不可對抗的第三人等實踐性的問題。這一研究實質(zhì)性地推進了學(xué)理上對登記對抗主義的理論認知。

在善意取得的問題上，雖然我國《物權(quán)法》第106條確定了動產(chǎn)與不動產(chǎn)一體化的善意取得制度，但在實際適用中是否需要區(qū)別對待仍然需要研究。魯春雅的“論不動產(chǎn)登記簿公信力和不動產(chǎn)善意取得制度的區(qū)分”一文主要借助于德國和瑞士的比較法資料，分析了我國不動產(chǎn)善意取得制度與國外的不動產(chǎn)登記簿公信力制度在諸多方面的差別，由此提醒我國學(xué)者不要盲目照搬國外的登記簿公信力的規(guī)定和學(xué)理來解釋我國的不動產(chǎn)善意取得制度。*參見魯春雅：“論不動產(chǎn)登記簿公信力和不動產(chǎn)善意取得制度的區(qū)分”，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期。吳澤勇則在《論善意取得制度中善意要件的證明》一文中討論了關(guān)于善意的證明責(zé)任的負擔(dān)問題。*參見吳澤勇：“論善意取得制度中善意要件的證明”，《中國法學(xué)》2012年第4期。根據(jù)通說，對于第三人的善意，首先推定其存在，然后由主張該善意不存在者舉證推翻該推定。但該文提出應(yīng)該由主張善意取得的第三人負擔(dān)證明責(zé)任。不過根據(jù)作者對其主張的進一步限制(間接證據(jù)的運用、援引經(jīng)驗法則以及對方當(dāng)事人事實主張責(zé)任的加重)，可能在實務(wù)上看，這一主張的效果與通說的效果并無實質(zhì)性的區(qū)分。由此來說，是否有必要為此突破民法上具有一定普遍性的善意推定規(guī)則，值得反思。

物權(quán)與訴訟時效相關(guān)的問題也有比較深入的研究。朱虎的“返還原物請求權(quán)適用訴訟時效問題研究”系統(tǒng)地分析了產(chǎn)生于物權(quán)的返還原物請求權(quán)應(yīng)該適用訴訟時效的主要理由，同時他還剖析了反對適用訴訟時效的各種主張之所以不能成立的理由。*參見朱虎：“返還原物請求權(quán)適用訴訟時效問題研究”，《法商研究》2012年第6期。關(guān)于這一問題，最好形成通說或者以司法解釋的方式予以明確。而關(guān)于附有擔(dān)保物權(quán)的主債權(quán)超過訴訟時效之后，相關(guān)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)問題，也在困擾理論與實務(wù)界。徐潔的“擔(dān)保物權(quán)與時效的關(guān)聯(lián)性研究”一文著重分析了這一問題。*參見徐潔：“擔(dān)保物權(quán)與時效的關(guān)聯(lián)性研究”，《法學(xué)研究》2012年第5期。作者對《物權(quán)法》第202條的規(guī)定所體現(xiàn)出來的嚴(yán)格的從隨主原則提出了批評，并且主張建構(gòu)一個不受債權(quán)時效影響的擔(dān)保物權(quán)制度。我國理論與實務(wù)在這一問題上的困擾其實來自于《物權(quán)法》的語焉不詳以及與相關(guān)的司法解釋關(guān)系的定位不清晰。至于說是否要突破從隨主原則，因為涉及債權(quán)人、債務(wù)人和擔(dān)保人之間的利益關(guān)系的精確平衡，仍然需要深入的研究與論證。

劉貴祥與吳光榮的“論未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力”一文，研究了一個在理論與實務(wù)上存在較大爭議的問題。*參見劉貴祥、吳光榮：“論未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力”，《比較法研究》2013年第5期。作者的結(jié)論是，在承認抵押權(quán)的追及效力的前提下，應(yīng)該根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定來處理未經(jīng)抵押權(quán)人同意的抵押物轉(zhuǎn)讓的效力，為此就必須將《物權(quán)法》第191條的規(guī)定解釋為倡導(dǎo)性規(guī)范。雖然倡導(dǎo)性規(guī)范這一概念未必合理(更加合理的概念似乎是注意性規(guī)范)，但作者在解釋論上的努力值得肯定。這一問題之所以成為一個問題，突出地表明中國民事立法質(zhì)量上存在的問題。在先前的司法解釋已經(jīng)有明確具體規(guī)范的前提下，后續(xù)的立法居然不能夠明確在這一問題上的規(guī)則，非常遺憾。這一問題在《侵權(quán)責(zé)任法》中同樣大量存在。

關(guān)于其他物權(quán)制度，例如地役權(quán)制度，相鄰關(guān)系制度等等，都有學(xué)者進行了深入研究。限于篇幅，這里不再一一涉及?？偟膩碚f，物權(quán)法的理論研究面向?qū)崉?wù)問題，取得了顯著的進展。

五、 債法總論與合同法研究的發(fā)展

嚴(yán)格來說，債法體系中應(yīng)當(dāng)包括債法總則(包括不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的發(fā)生原因)，合同之債以及侵權(quán)之債的內(nèi)容，但考慮到圍繞《侵權(quán)責(zé)任法》的研究具有相對的獨立性，而且是理論關(guān)注的熱點，所以將其作為一個獨立的單元予以論述。

關(guān)于債法總則的研究，學(xué)界主要關(guān)注了債法體系的完善問題。崔建遠的“中國債法的現(xiàn)狀與未來”著重討論了侵權(quán)責(zé)任法具有債法的品質(zhì)，應(yīng)該納入債法體系之中，未來中國民法典應(yīng)該設(shè)立債法總則。*參見崔建遠：“中國債法的現(xiàn)狀與未來”，《法律科學(xué)》2013年第1期。類似的觀點也可以在李永軍：“論債的科學(xué)性與統(tǒng)一性”，《法律科學(xué)》2013年第1期中可以看到。中國民法學(xué)界對債的概念的體系化功能，認識比較一致。這些論斷應(yīng)該能夠代表民法學(xué)界的主流看法。魏振瀛的“論債與民事責(zé)任的起源及其相互關(guān)系”一文研究了債與責(zé)任的關(guān)系的歷史動態(tài)發(fā)展，這對于厘定民事責(zé)任的性質(zhì)具有啟發(fā)意義。*參見魏振瀛：“債與民事責(zé)任的起源及其相互關(guān)系”，《法學(xué)家》2013年第1期。徹底深入透徹地研究民事責(zé)任與債的關(guān)系，是中國民法學(xué)界不能回避的一個重要課題，因為這涉及對《民法通則》所創(chuàng)立的民事責(zé)任體系的繼承、發(fā)展與超越的重大問題。

在債法總則領(lǐng)域，學(xué)者也開始關(guān)注一些特殊的債的發(fā)生根據(jù)。徐滌宇、黃美玲的“單方允諾的效力根據(jù)”一文，對單方允諾進行了比較私法史的研究，提出了擺脫合意主義的約束，將單方允諾作為一種單獨的與合同并列的債的發(fā)生根據(jù)的理論模式。*參見徐滌宇、黃美玲：“單方允諾的效力根據(jù)”，《中國社會科學(xué)》2013年第4期。這一理論研究增加了中國學(xué)界對單方允諾制度歷史內(nèi)涵的理解，對于未來債法立法具有重要參考價值。

在不當(dāng)?shù)美难芯恐?，趙文杰的“給付概念和不當(dāng)?shù)美颠€”*參見趙文杰：“給付概念和不當(dāng)?shù)美颠€”，《政治與法律》2012年第6期。與婁愛華的“不當(dāng)?shù)美疀]有合法根據(jù)’之概念澄清”，*參見婁愛華：“不當(dāng)?shù)美疀]有合法根據(jù)’之概念澄清：基于‘給付’概念的中國法重釋”，《法律科學(xué)》2012年第6期。主要圍繞給付概念對不當(dāng)?shù)美闹贫葮?gòu)成進行了研究。在欠缺任何背景之下當(dāng)事人之間發(fā)生財產(chǎn)變動時，關(guān)于得利是否具有合法依據(jù)的舉證責(zé)任的分配，對當(dāng)事人的利益影響很大，相關(guān)的研究結(jié)論具有實務(wù)上的重要參考價值。

合同法研究無論從理論還是實務(wù)的角度看一直備受關(guān)注。由于相對成熟，相關(guān)的研究視角已經(jīng)進入針對具體問題的法解釋論研究為主的階段。毫無疑問，由于這一領(lǐng)域發(fā)表了大量的研究論文，限于篇幅，這里只針對其中若干具有代表性的論文所體現(xiàn)的研究進展進行評價。

總的來說，合同法研究的新動向表現(xiàn)為：開始關(guān)注與消費者有關(guān)的合同法層面上的問題；開始從總則一般性的理論問題的研究轉(zhuǎn)向針對合同法分則具體類型的合同問題的研究；開始關(guān)注新的技術(shù)手段的發(fā)展所導(dǎo)致的新問題，尤其是電子合同相關(guān)問題。

在合同法領(lǐng)域與消費者保護有密切聯(lián)系的是格式條款的規(guī)制問題。解亙的“格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系”一文，*參見解亙：“格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系”，《法學(xué)研究》2013年第2期。提出格式條款內(nèi)容規(guī)制規(guī)范不能適用于核心給付條款。另外，他還引入了“合意度”與“均衡度”的概念，由此拓展了《合同法》第40條的研究視角。這一理論框架，對于發(fā)展和完善中國法上的格式條款控制的理論與實踐，具有啟發(fā)意義。祁春軼的“德國一般交易條款內(nèi)容控制的制度經(jīng)驗及其啟示”一文，比較詳細地介紹了德國的一般交易條款規(guī)制體系，包括了立法者條款擬定，預(yù)防性的行政控制和法院的司法控制的結(jié)合。*參見祁春軼：“德國一般交易條款內(nèi)容控制的制度經(jīng)驗及其啟示”，《中外法學(xué)》2013年第3期。崔吉子在《消費者合同的私法化趨勢與我國的立法模式》一文中討論了我國立法上如何應(yīng)對消費者保護問題。*參見崔吉子：“消費者合同法的私法化趨勢與我國的立法模式”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。孫良國的“單方修改合同條款的公平控制”一文，討論了消費者經(jīng)常會面對的這種類型的條款，并且主張對其施加嚴(yán)格的控制。此種控制分為程序控制與實體控制，此外還要允許消費者保護組織和法院的一定程度的干預(yù)空間。*參見孫良國：“單方修改合同條款的公平控制”，《法學(xué)》2013年第1期。寧紅麗研究了分期付款買賣中相關(guān)法律條款如何實現(xiàn)對消費者的保護的問題。*參見寧紅麗：“分期付款買賣法律條款的消費者保護建構(gòu)”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期?？紤]到我國合同法的立法走的是統(tǒng)一合同法的路子，并不特別強調(diào)民事性規(guī)范，商事性規(guī)范以及消費者合同的特殊性。這種取向所導(dǎo)致的問題已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)。在合同法理論與實踐日益分化為民事合同、企業(yè)合同與消費合同的的大背景之下，我國合同法立法與理論如何回應(yīng)社會現(xiàn)實對于更加精細的規(guī)則的需求，尤其是如何回應(yīng)日益尖銳的消費者保護需求，值得關(guān)注。

合同法研究的關(guān)注點日益向合同分則發(fā)展，也是合同法研究中另外一個值得注意的趨勢。這表明中國合同法理論面向?qū)崉?wù)的發(fā)展。關(guān)于買賣合同，許德風(fēng)的“不動產(chǎn)一物二賣問題研究”一文對一物二賣現(xiàn)象進行了深入探討。論文中得到充分闡述的獲益交出請求權(quán)、代償請求權(quán)，是對相關(guān)問題認識的深化。*參見許德風(fēng)：“不動產(chǎn)一物二賣問題研究”，《法學(xué)研究》2012年第3期。關(guān)于租賃合同，一直是合同法分則中重要的問題。寧紅麗的“租賃物維修義務(wù)的法律構(gòu)造”對這一重要的義務(wù)進行了解釋論的研究，著重討論了這一義務(wù)不履行時的法律效果問題，深值參考。*參見寧紅麗：“租賃物維修義務(wù)的法律構(gòu)造”，《清華法學(xué)》2013年第5期。黃鳳龍的“‘買賣不破租賃’與承租人保護”一文比較細致地討論了我國合同法上確立的有權(quán)占有維持模式與傳統(tǒng)的法定契約承受模式之間的區(qū)別。*參見黃鳳龍：“‘買賣不破租賃’與承租人保護：以對《合同法》第229條的理解為中心”，《中外法學(xué)》2013年第3期。與這一規(guī)則相聯(lián)系的承租人優(yōu)先購買權(quán)問題，可參考常鵬翱：“論優(yōu)先購買權(quán)的行使要件”，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。這一研究對于實務(wù)具有參考價值。高圣平等人對融資租賃合同進行了較為深入的研究。*參見高圣平、王思源：“論融資租賃交易的法律構(gòu)造”，《法律科學(xué)》2013年第1期。融資租賃問題是合同法分則中的一個研究熱點。《法學(xué)》在2012年第7期發(fā)表了專門的“融資租賃法律制度的創(chuàng)新與完善”的筆談文章。金海：“判定融資租賃法律性質(zhì)的經(jīng)濟實質(zhì)分析法”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期，討論了所謂的經(jīng)濟實質(zhì)分析方法對于處理承租人破產(chǎn)時租賃物的歸屬問題。此外關(guān)于加工承攬合同，贈與合同，也有學(xué)者給予相應(yīng)的關(guān)注。

合同法研究領(lǐng)域另外一個值得關(guān)注的動向是重視一些新問題，尤其是電子合同相關(guān)問題。周洪政的“網(wǎng)絡(luò)時代電子要約和承諾的特殊法律問題研究”一文，運用傳統(tǒng)的民法學(xué)理對電子化的意思表示進行了分析。*參見周洪政：“網(wǎng)絡(luò)時代電子要約和承諾的特殊法律問題研究”，《清華法學(xué)》2012年第4期。《法學(xué)家》2013年第5期發(fā)表一組論文，專門研究網(wǎng)絡(luò)平臺借貸的法律規(guī)制問題。隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新的課題。我國電子商務(wù)的迅猛發(fā)展導(dǎo)致大量的交易行為以電子化的形態(tài)出現(xiàn)，這一切都要求民法研究者能夠關(guān)注最新出現(xiàn)的問題，保持對實務(wù)現(xiàn)狀的敏感和回應(yīng)現(xiàn)實問題的能力。

在上述幾個趨勢之外，合同法領(lǐng)域受到重點關(guān)注的問題還有待審批合同的效力問題。此前已經(jīng)有學(xué)者進行了專門研究，但仍然受到高度關(guān)注。蔡立東在“行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力”一文中主張將行政審批的法律意義界定為對合同履行的控制，而相關(guān)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同即使未獲得審批也是有效的合同。*參見蔡立東：“行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力”，《中國法學(xué)》2013年第1期。吳光榮在“行政審批對合同效力的影響：理論與實踐”一文中，主張一種更強調(diào)具體問題具體分析的思路，認為不能將未經(jīng)審批的合同認定為無效，但也不能認為審批與否不影響合同效力，由此而論，附有報批義務(wù)的當(dāng)事人違反報批義務(wù)時，可發(fā)生違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合。*參見吳光榮：“行政審批對合同效力的影響：理論與實踐”，《法學(xué)家》2013年第1期。楊永清在“批準(zhǔn)生效合同若干問題探討”中則提出待批準(zhǔn)生效合同可以看做是效力待定合同，但其中的報批義務(wù)本身不需要經(jīng)過批準(zhǔn)才能夠生效。*參見楊永清：“批準(zhǔn)生效合同若干問題探討”，《中國法學(xué)》2013年第6期。關(guān)于待審批合同的效力問題以及與之相關(guān)聯(lián)的責(zé)任的定性(違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任)，甚至損害賠償?shù)拇_定問題，學(xué)者已經(jīng)有相當(dāng)多的討論。現(xiàn)實生活中由于審批的功能和類型千差萬別，所以幾乎不太可能歸納出一個統(tǒng)一的模式來概括所有這些情形。類型化的理論和實務(wù)解決方案或許是可能的出路。

在合同解除問題上，賀劍的“合同解除異議制度研究”主要針對《合同法司法解釋二》第24條展開，批評了其中存在的錯誤，主張通過解釋論的方法架空和虛置這一規(guī)定。*參見賀劍：“合同解除異議制度研究”，《中外法學(xué)》2013年第3期。崔建遠的“解除效果折衷說之評論”深入討論了《合同法》第97條的可能的解釋空間，對折衷說進行了全面的批評性的分析，由此也對其所支持的合同解除直接效果說進行了辯護。*參見崔建遠：“解除效果折衷說之評論”，《法學(xué)研究》2012年第2期。

在違約責(zé)任領(lǐng)域，理論研究也有重要的進展。劉承韙的“違約可得利益損失的確定規(guī)則”主要借助英美合同法理論實務(wù)上的經(jīng)驗，對這一問題做出了深入研究，提出了包括從證明標(biāo)準(zhǔn)到計算標(biāo)準(zhǔn)等角度在內(nèi)的、系統(tǒng)性的解決這一問題的思路，可謂力作。*參見劉承韙：“違約可得利益損失的確定規(guī)則”，《法學(xué)研究》2013年第2期。民法學(xué)者也對《合同法》第121條展開了研究。周江洪的“《合同法》第121條的理解與適用”主張對該條進行限制性解釋，根據(jù)第三人原因造成違約的不同性質(zhì)，進行類型化的處理。*參見周江洪：“《合同法》第121條的理解與適用”，《清華法學(xué)》2012年第5期。謝亙則基于其對相關(guān)條文的歷史背景以及存在的缺陷的分析，主張直接廢止《合同法》第121條。*參見解亙：“論《合同法》第121條的存廢”，《清華法學(xué)》2012年第5期。

在合同法與侵權(quán)法的交叉地帶，張家勇的“合同保護義務(wù)的體系定位”一文，討論了保護義務(wù)的體系定位問題，他認可這一義務(wù)類型的雙重屬性，為了避免因為歸類上的偶然性導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，需要盡量使得依據(jù)合同法處理的效果與依據(jù)侵權(quán)法處理的效果協(xié)調(diào)一致。*參見張家勇：“合同法保護義務(wù)的體系定位”，《環(huán)球法律評論》2012年第6期。在我國大體上承認責(zé)任競合的模式之下，如何確保同一法律事實依據(jù)不同的請求權(quán)基礎(chǔ)所獲得的結(jié)果，大體上能夠協(xié)調(diào)一致，是一個值得重視的問題。

六、 侵權(quán)責(zé)任法研究的發(fā)展

得益于晚近頒布的“侵權(quán)責(zé)任法”，侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域仍然是2012、2013年研究的熱點領(lǐng)域。從侵權(quán)責(zé)任的制度構(gòu)架到具體的侵權(quán)責(zé)任類型，發(fā)表了大量的論文，有力地推動了學(xué)說與實踐的發(fā)展。但從研究范式而言，基本上仍然圍繞新法的理解與適用而展開。

困擾理論與實務(wù)的關(guān)于我國侵權(quán)責(zé)任法基本框架的問題，仍然是學(xué)者關(guān)注的焦點。這種關(guān)心表現(xiàn)為對區(qū)分模式的進一步闡述之中。方新軍的“權(quán)益區(qū)分保護的合理性證明”一文討論了權(quán)益區(qū)分保護模式作為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的解釋論前提。*參見方新軍：“權(quán)益區(qū)分保護的合理性證明：《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款的解釋論前提”，《清華法學(xué)》2013年第1期。類似的討論也可見于陽庚德的“侵權(quán)法對權(quán)利和利益區(qū)分保護論”一文。但他立論的基點是區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)，故意侵權(quán)采取法國式的概括規(guī)定比較合適，而過失侵權(quán)采取德國的列舉模式。*參見陽庚德：“侵權(quán)法對權(quán)利和利益區(qū)分保護論”，《政法論壇》2013年第1期。曹險峰的“我國侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式”一文圍繞“民事權(quán)益”的體系功能試圖建構(gòu)一個融合法國模式與德國模式的理論框架。*參見曹險峰：“我國侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式：以‘民事權(quán)益’的定位與功能分析為中心”，《法學(xué)研究》2013年第6期。作為區(qū)分保護模式的支持性概念，純粹經(jīng)濟損失問題也被單獨予以論證。姜戰(zhàn)軍的“論純粹經(jīng)濟損失的概念”一文，不僅分析了這一概念與德國侵權(quán)法體系結(jié)構(gòu)的聯(lián)系，而且論述了其法律政策上的意義主要在于將受害人與他人的利益的聯(lián)系切斷，避免無限擴大可賠償?shù)膿p失的范圍。*參見姜戰(zhàn)軍：“論純粹經(jīng)濟損失的概念”，《法律科學(xué)》2012年第5期。至于說在德國式的區(qū)分保護模式確立之后，除了過錯侵害他人絕對權(quán)導(dǎo)致?lián)p失之外，其他兩種類型(違反保護他人的法律與故意背俗侵權(quán))也有學(xué)者進行了相對細致的研究。*參見朱虎：“規(guī)制性規(guī)范與侵權(quán)法保護客體的界定”，《清華法學(xué)》2013年第1期。于飛：“違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護”，《法學(xué)研究》2012年第4期。

總的來說，伴隨著理論研究的深入，權(quán)利與權(quán)益的區(qū)分保護模式逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。如果學(xué)界能夠以此為基礎(chǔ)形成通說，并且貫徹到教科書以及其他學(xué)理論述之中去，那么我國侵權(quán)責(zé)任的基本構(gòu)架問題就基本上得到解決。如果仍然在這一問題上糾結(jié)下去，那么就很難展開進一步的解釋論體系構(gòu)造。不能忽視的是，尊重大體上的通說，也是一種學(xué)術(shù)上值得贊賞的德性。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件問題也有不少論述。王利明的“我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？”一文討論了一個存在較大爭議的問題，他從多個角度論證、否認了違法性要件的存在。*參見王利明：“我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？”，《中外法學(xué)》2012年第1期。而關(guān)于這一問題的討論，主要的考慮是這一要件能夠在制度構(gòu)造中發(fā)揮什么樣的作用。支持者們之所以強調(diào)這一要件的價值，主要是因為它可以用來實現(xiàn)權(quán)益區(qū)分的保護模式。關(guān)于過錯問題的研究，劉文杰在“論侵權(quán)法上過失認定中的‘可預(yù)見性’”一文對過失概念構(gòu)成中的“可預(yù)見”的標(biāo)準(zhǔn)問題進行了深入討論，尤其研究了個人與組織體在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)掌握上的區(qū)分。*參見劉文杰：“論侵權(quán)法上過失認定中的‘可預(yù)見性’”，《環(huán)球法律評論》2013年第3期。李中原在“論侵權(quán)法上因果關(guān)系與過錯的競合及其解決路徑”一文中關(guān)注了相當(dāng)性(因果關(guān)系領(lǐng)域)與可預(yù)見性(過錯領(lǐng)域)可能存在的互渉現(xiàn)象，提出以過錯的可預(yù)見來替代因果關(guān)系的相當(dāng)性。*參見李中原：“論侵權(quán)法上因果關(guān)系與過錯的競合及其解決路徑”，《法律科學(xué)》2013年第6期。作為過錯的認定的前提的過錯能力問題，也就是所謂的侵權(quán)能力或者說是責(zé)任能力的問題，在學(xué)者中也存在較大爭議。楊代雄討論了這一問題，明確將其界定為當(dāng)事人對其過錯行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律前提。*參見楊代雄：“重思民事責(zé)任能力與民事行為能力的關(guān)系：兼評我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條”，《法學(xué)論壇》2012年第2期。

在具體的侵權(quán)責(zé)任制度方面，學(xué)者們著重研究的熱點問題包括監(jiān)護人責(zé)任問題。金可可等人對這一問題從多個角度進行了研究，而且在研究方法上有所創(chuàng)新，運用了案例統(tǒng)計分析的方法，以揭示司法實務(wù)的現(xiàn)狀。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討”，《法學(xué)研究》2012年第5期。就研究方法而論，《華東政法大學(xué)學(xué)報》連續(xù)兩年嘗試采取案例比較法研究方法，針對典型案件，發(fā)表深入的比較法研究報告，推動對某一個專題的研究。*參見《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期關(guān)于震驚損害的比較法性質(zhì)的國別研究報告，以及2013年第3期關(guān)于第三人干擾婚姻關(guān)系的民事責(zé)任的國別報告。這種圍繞特定案例展開案例比較法研究的方法，是一種非常有益的嘗試，值得關(guān)注和推廣。

在雇主責(zé)任方面，班天可的“雇主責(zé)任的歸責(zé)原則與勞動者解放”一文比較深入地批判了主流的替代責(zé)任論，并且對雇主向雇員的求償問題進行了討論，指出了限制求償權(quán)的理由。*參見班天可：“雇主責(zé)任的歸責(zé)原則與勞動者解放”，《法學(xué)研究》2012年第3期?？紤]到雇主責(zé)任問題上我國的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》之間的模糊關(guān)系，班天可的這一研究對理論和實務(wù)上尋求妥當(dāng)解決辦法具有參考價值。

關(guān)于環(huán)境侵權(quán)，宋亞輝的“環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力解釋”一文，對于環(huán)境侵權(quán)上的合規(guī)性抗辯問題進行了深入研究，試圖打通民法與行政法，具有參考價值。考慮到我國環(huán)境污染事件高發(fā)，如何在環(huán)境治理的民法機制與行政法機制之間建立妥當(dāng)?shù)穆?lián)系，這一文章具有啟發(fā)意義。*參見宋亞輝：“環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法上的效力解釋”，《法學(xué)研究》2013年第3期。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，劉文杰的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)”一文，試圖將物理意義上的場所管理者的安全保障義務(wù)推廣到網(wǎng)絡(luò)平臺運行者，這是一種富有啟發(fā)性的思路，對于討論和界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于平臺上發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)具有啟發(fā)意義。*參見劉文杰：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)”，《中外法學(xué)》2012年第2期。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問題也是研究者關(guān)注的熱點問題。相關(guān)的論文還有蔡唱：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的反思與重構(gòu)”，《法商研究》2013年第2期；徐偉：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任之質(zhì)疑”，《法學(xué)》2012年第5期。

從侵權(quán)法未來制度發(fā)展的角度進行的研究，比較重要的論述有張新寶等人撰寫的“大規(guī)模侵權(quán)損害賠償基金：基本原理與制度建構(gòu)”。這一論文分析了大規(guī)模侵權(quán)所產(chǎn)生的社會后果的特殊性，因此建議超越民法的機制，采取特殊的具有社會法特征的基金賠償機制。*張新寶、岳業(yè)鵬：“大規(guī)模侵權(quán)損害賠償基金：基本原理與制度建構(gòu)”，《法律科學(xué)》2012年第1期。

總體而言，侵權(quán)責(zé)任法的研究在2012、2013年中獲得了長足發(fā)展。考慮到侵權(quán)法領(lǐng)域更多地體現(xiàn)出法官造法的色彩，許多一般性的范疇，例如過錯、因果關(guān)系、損害賠償數(shù)額確定中的參考依據(jù)等，都有賴于法官在司法實踐中的摸索。所以未來更多地借助于實證案例的研究，通過類案、統(tǒng)計分析來揭示制度運行的狀況和存在的問題，應(yīng)該是必然的趨勢。

七、 結(jié)語：反思與展望

無論從哪個角度來看，都應(yīng)該對民法學(xué)研究的發(fā)展抱持一種樂觀的態(tài)度。或許是一種幸運，正是由于與公法領(lǐng)域一些敏感話題的較為清晰的切割，所以民法學(xué)研究者基本上能夠自由地、不受外來干擾地展開其研究。相應(yīng)的，民法學(xué)研究中也沒有出現(xiàn)一些看上去凜然大義、帶著絕對真理的面具、但本質(zhì)上卻是缺乏論證的意思形態(tài)說教的所謂科研成果。在當(dāng)下的環(huán)境中，能夠有此研究的心態(tài)與氛圍，誠屬不易，需要好好珍惜。當(dāng)然，民法學(xué)研究也并非篇篇珠璣，白壁無暇。論題重復(fù)，對已有的研究成果視而不見，甚至出現(xiàn)了在著作中大方援用但在論文中刻意不引用別人的成果者。明眼人知道這都是以引證度量影響力惹的禍。好在在大數(shù)據(jù)面前，個人的偏離行為其實影響不大。

中國民法學(xué)研究在未來如果能夠注意到以下幾個方面，將獲得更好的發(fā)展，涌現(xiàn)出更多的高質(zhì)量的真正意義上的學(xué)術(shù)作品。

(一)更加多元化的學(xué)術(shù)方法

雖然解釋論研究(或者叫做教義學(xué)方法)是民法學(xué)研究的主流，但如果能夠補充性地采用統(tǒng)計分析、實證調(diào)查、經(jīng)濟分析等其他方法，將使得民法學(xué)研究更加豐滿。有人批評教義學(xué)方法其實是自我循環(huán)、根基淺薄，話雖然不好聽，但其實是有一定道理的。法教義學(xué)的支持者在與別人論戰(zhàn)時主張自己采納的是一種非常具有包容性的教義學(xué)方法體系，但在實際操作的層面上，又有多少人真正做到了這種自己宣稱的包容性呢？有些民法學(xué)者，學(xué)術(shù)成果數(shù)量龐大，無非是仗著自己的名氣，針對某個問題，搭積木式的擺弄一些別人早就提出來的甲乙丙丁若干學(xué)說，然后談?wù)劇拔艺J為如何如何”，論文就寫出來了。這種所謂成果，充其量只是增加一種說法而已，有多少實質(zhì)性的知識增量呢？

(二)更多的面向?qū)嶋H的問題意識

雖然不能說民法學(xué)研究中存在很多的偽命題，但民法學(xué)研究如何回應(yīng)一些實際生活中提出來的真問題，的確值得關(guān)注。在通訊傳播手段日益先進的今天，獲取實際生活中提出來的法律上的疑難問題已經(jīng)不再困難。最高法院在逐步推動司法裁判文書的公開，這對于民法學(xué)界把握實務(wù)中真實問題有很大幫助。大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)撲面而來，民法學(xué)界必須對此有所準(zhǔn)備，有所應(yīng)對，這既是機遇也是挑戰(zhàn)。民法學(xué)研究將逐漸進入到“計算法學(xué)”的時代，這或許不是一種夸張。

(三)更強的語境意識與體系意識

沒有人否認中國民法學(xué)知識體系整體建立在移植與借鑒的基礎(chǔ)之上。就此而言，比較法的方法現(xiàn)在以及將來仍然會是中國民法學(xué)知識增量的一個重要來源。但中國大陸民法學(xué)界不能也不應(yīng)該把思考的重任如同我國臺灣地區(qū)那樣，“外包”給歐美法學(xué)界(尤其是德國法學(xué)界)?，F(xiàn)在的問題是，由于法教義學(xué)發(fā)展程度上的巨大落差，中國民法學(xué)界在某種程度上處于因為這種落差帶來的“飽脹”之中。一些精通外文的民法學(xué)者撰寫的關(guān)于中國民法制度的研究作品，在不少情況下成為展示別國法解釋學(xué)成果的櫥窗。國外的某個法教義學(xué)研究成果碎片，僅僅因為足夠在中國學(xué)者面前顯示出令人嘆為觀止的精微細致，就被脫離其時代和體系語境地嫁接到中國民法制度研究中，導(dǎo)致不折不扣的食洋不化。無論如何，中國民法學(xué)的研究必須面向中國社會，針對中國實踐。如果民法學(xué)研究成果完全不接地氣，讓人感覺不到絲毫的中國氣息，舉的例子都是在特里爾、慕尼黑發(fā)生的例子，論文作者似乎叫做趙迪庫斯，那么這種學(xué)院派的民法學(xué)研究必然會失去其影響力。我們也不能責(zé)怪我們的律師、法官不愛讀《中國法學(xué)》而是愛讀《人民司法》了。

(四)民法學(xué)研究需要更多一點寬容和務(wù)實的精神

民法學(xué)研究的進一步發(fā)展和實現(xiàn)高效率的積累，需要學(xué)者有協(xié)力形成通說的意識，而這就意味著在經(jīng)過論辯之后，敢于承認自己先前觀點的欠缺，有雅量改變自己的觀點，去贊同別人(哪怕這個人曾經(jīng)是自己的學(xué)生)的觀點，而不是一味地扛著。由于學(xué)者研究志趣、知識結(jié)構(gòu)的差別，在很多問題上會有不同的看法，這很正常，但民法學(xué)研究要產(chǎn)生影響力，要能夠促使法律人共同體形成關(guān)于民法大致一致的知識體系(對于法治的良好運作來說，這是一個值得追求的價值)，就必須要以通說的方式來展示其說服力。民法學(xué)界在關(guān)于物權(quán)行為，關(guān)于《合同法》第51條，關(guān)于侵權(quán)法的構(gòu)造上，大量浪費的精力和筆墨就是一個例子。甚至在法官都已經(jīng)被說服的情況下，仍然有學(xué)者固守自己顯然不能成立的說法。這樣的例子太多太多。如果民法學(xué)者能夠多一點胸懷，多一點務(wù)實(這種務(wù)實不是犬儒主義式的，對何謂對錯無所謂的態(tài)度)，更多地從實際的功能效果，而不是從抽象概念的角度去考慮問題，那么民法學(xué)研究中通說的形成會順利很多，也會有更有效的民法研究的學(xué)術(shù)分工和更加可觀的學(xué)理積累。

展望未來，中國民法學(xué)且行且珍惜。

(責(zé)任編輯：薛軍)

中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.309-325