劉輝

2014年6月27日，中國證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站公布了對(duì)新疆中基實(shí)業(yè)股份有限公司及其高管劉一、文勇等8名責(zé)任人的行政處罰決定書。為時(shí)兩年的調(diào)查之中，證監(jiān)會(huì)確認(rèn)新中基設(shè)立空殼公司天津晟中國際貿(mào)易有限公司，虛構(gòu)業(yè)務(wù)而虛增凈利潤，并依據(jù)《證券法》第63條、第193條之規(guī)定對(duì)其實(shí)施了行政處罰。但是，新中基的案發(fā)及處理無不折射出上市公司信息披露法律規(guī)制的無力。

造假劣跡

新中基實(shí)施財(cái)務(wù)造假最主要的原因，是經(jīng)營業(yè)績極差并對(duì)上市造成重大影響。2010年和2011年新中基的每股分別虧損0.76元、2.43元，由于連續(xù)兩年業(yè)績?yōu)樨?fù)，2012年5月公司帶帽“*ST”。同年，新中基實(shí)施了破產(chǎn)重整，業(yè)績扭虧為盈，每股收益為0.083元，每股凈資產(chǎn)為0.5367元。其股票名稱恢復(fù)為“新中基”。但好景不長，2013年公司再虧0.4741元/股，且2014年前兩個(gè)季度每股分別虧掉0.0086元和0.0353元。

證監(jiān)會(huì)公布的處罰決定書顯示，新中基存在的兩項(xiàng)主要違法事實(shí)是設(shè)立空殼公司以及虛構(gòu)業(yè)務(wù)自買自賣。一是2006年1月，在時(shí)任新中基董事長劉一的指使下，設(shè)立了空殼公司天津晟中，天津晟中從新中基采購番茄醬，后銷售給新中基控股子公司天津中辰番茄制品有限公司。二是2007年至2010年間，吳新安控制的新疆豪客國際貿(mào)易有限公司（與新中基是非關(guān)聯(lián)企業(yè)）先從天津晟中采購番茄醬，加上應(yīng)交稅款與新疆豪客獲得的純利潤后，再轉(zhuǎn)手全部銷售給天津中辰。相關(guān)證據(jù)顯示，新中基利用非關(guān)聯(lián)企業(yè)新疆豪客中轉(zhuǎn)與過賬，貨物基本不動(dòng)，實(shí)際上就是虛構(gòu)業(yè)務(wù)的自買自賣。

涉案事項(xiàng)對(duì)新中基年度財(cái)務(wù)報(bào)表數(shù)據(jù)有何影響？公司2006年虛增收入31566.92萬元，虛增成本22481.37萬元，虛增利潤9085.55萬元，虛增利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的138.57%，導(dǎo)致當(dāng)年利潤由虧損變盈利;2007年虛增收入26849.77萬元，虛增成本24915.95萬元，虛增利潤1933.81萬元，虛增利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的34.50%;2008年虛增收入7559.67萬元，虛增成本10365.51萬元，虛減利潤2805.84萬元，虛減利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的68.57%;2009年虛增收入0元，虛增成本675.04萬元，虛減利潤675.04萬元，虛減利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的25.43%;2010年虛增收入0元，虛增成本5648.11萬元，虛減利潤5648.11萬元，虛減利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的26.25%;2011年虛增收入0元，虛增成本1890.47萬元，虛減利潤1890.47萬元，虛減利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的1.64%。

制度之殤

近年來，我國證券市場(chǎng)財(cái)務(wù)造假案頻發(fā)，與《證券法》法律責(zé)任設(shè)置對(duì)投資者的傾斜性保護(hù)力度不足息息相關(guān)。同時(shí)，盡管《刑法》第161條規(guī)定了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，但刑事責(zé)任追究力度不夠也是不爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)，這對(duì)犯罪公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員甚至構(gòu)成一種間接的縱容。

從行政責(zé)任來看，根據(jù)《證券法》第193條，“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的”可處以30萬元以上60萬元以下的罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可以處以3萬元以上30萬元以下的罰款。就本案而言，新中基從2006年以來，持續(xù)實(shí)施財(cái)務(wù)造假行為，而證監(jiān)會(huì)最終的處罰也不過是對(duì)新中基給予警告，并處以40萬元罰款;對(duì)時(shí)任新中基董事長劉一給予警告，并處以30萬元罰款;對(duì)其他人員的罰款均不高于20萬元。

從民事責(zé)任來看，《證券法》對(duì)投資者通過追究違法公司責(zé)任尋求民事救濟(jì)而保護(hù)自身合法權(quán)益的途徑并不順暢。不僅證券民事訴訟，尤其是集團(tuán)訴訟立法滯后，而且在諸如本案的上市公司財(cái)務(wù)造假案情形下，法律并沒有對(duì)投資者的賠償范圍以及損失計(jì)算辦法予以明確，這對(duì)證券投資者來說無疑是十分不利的。

從刑事責(zé)任來看，《刑法》第161條規(guī)定了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，《最高檢、公安部關(guān)于刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第6條明確將“虛增或者虛減利潤達(dá)到當(dāng)期披露的利潤總額百分之三十以上”的情節(jié)列為本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。新中基2006年虛增利潤9085.55萬元，虛增利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的138.57%;2007年虛增利潤1933.81萬元，虛增利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的34.50%，連續(xù)兩年虛增利潤達(dá)到當(dāng)期披露的利潤總額30%以上，卻未被移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

完善立法

證監(jiān)會(huì)對(duì)新中基財(cái)務(wù)造假案花了整整兩年進(jìn)行調(diào)查。這一方面表明了監(jiān)管部門對(duì)違規(guī)信息披露者堅(jiān)決查處的決心，另一方面也折射出現(xiàn)行《證券法》對(duì)證券違法行為查處方面規(guī)制無力。要改變這種現(xiàn)狀，需重塑《證券法》基本原則。以美國為代表的發(fā)達(dá)證券市場(chǎng)國家普遍將“反欺詐”之帝王原則作為證券法的基本原則。反欺詐原則對(duì)于追究證券違法行為具有天然的優(yōu)越性，因?yàn)槠洳捎玫氖恰拔抑鲝埬闩e證”的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。以本案為例，證監(jiān)會(huì)指控新中基存在違規(guī)信息披露行為，如果新中基不能證明自己不存在違規(guī)信息披露，那么法律將直接推定違法事實(shí)成立。為此，該原則將促使違法嫌疑人主動(dòng)配合調(diào)查并主動(dòng)交代違法事實(shí)，有效提高案件查處效率。目前，我國《證券法》正值修改之時(shí)，反欺詐原則入法值得考慮。

在行政責(zé)任方面，要加大對(duì)上市公司財(cái)務(wù)造假行為的處罰力度，大幅度提高財(cái)務(wù)造假的違法成本。最近的《證券法》（修訂草案）正在征求相關(guān)部門意見，其中對(duì)違規(guī)信息披露的發(fā)行人及其他信息披露義務(wù)人的行政處罰由原《證券法》規(guī)定的30—60萬元的罰款提高到50—500萬元。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罰款由原來的3—30萬元提高到10—100萬元。基于保護(hù)投資者的目的，建議對(duì)虛假披露行為的處罰可依據(jù)違法行為對(duì)當(dāng)事人造成的實(shí)際損失來計(jì)算，并配套規(guī)定損失和賠償?shù)谋壤?，同時(shí)在損失無法計(jì)算的情況下，規(guī)定最低罰款數(shù)額（建議60萬元以上）。

此外在民事責(zé)任方面，必須將違規(guī)信息披露的發(fā)行人及其他信息披露義務(wù)人對(duì)投資者的民事賠償義務(wù)落到實(shí)處，要明確對(duì)投資者損失的賠償范圍以及損失計(jì)算辦法;要進(jìn)一步研究證券民事訴訟尤其是適合我國國情的集團(tuán)訴訟模式。在刑事責(zé)任方面，要加大對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪的追究力度。有必要進(jìn)一步完善監(jiān)管部門與司法機(jī)關(guān)之間的案件移送協(xié)調(diào)機(jī)制，對(duì)經(jīng)監(jiān)管部門調(diào)查涉嫌犯罪的行政相對(duì)人，有關(guān)部門要嚴(yán)格按照立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立案?jìng)刹楹蛯彶槠鹪V，依法追究刑事責(zé)任。