夏 蔚，范智欣

(廣東警官學院，廣東 廣州 510232)

網絡證據的證據能力認證規(guī)則研究

夏 蔚，范智欣

(廣東警官學院，廣東 廣州 510232)

關聯性、真實性、合法性是審查判斷證據能力的三個基本點，由于網絡證據是在網絡條件下存在的證據，對于網絡證據關聯性的審查判斷標準，應當通過證據法學理論的形式存在和發(fā)展；網絡證據真實性的審查判斷應遵循擬制真實性規(guī)則、推定真實性規(guī)則、鑒定真實性規(guī)則；網絡證據合法性的審查判斷則應主要關注非法證據排除規(guī)則的問題。

網絡證據；證據能力；認證規(guī)則；真實性

證據能力又稱為“證據資格”，是指“證據在法律上所具有的準入法庭的資格?！盵1]74或者是“某一證據材料被作為證據采納應當具備的資格和條件”。[2]202我國臺灣地區(qū)司法實踐認為“所謂證據能力，系指證據得提出于法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程序，且未受法律之禁止或排除，始能具備。如證人須依法具結，其證言始具證據能力……”①臺灣地區(qū)司法院：《大法官解釋》(釋字第582號)，解釋日期：2004年7月23日，載于《司法院公報》，第1-105頁，第46卷9期。有學者認為，證據能力是大陸法系習慣使用的概念，在英美證據法制度中該問題被概括為證據的“可采性”問題。[3]115雖然，學理上和實踐中對證據能力的概念有不同的定義，但一般都認為判斷證據能力應當從證據的真實性、關聯性、合法性三方面著手。[3]116-121網絡證據作為訴訟中的一種證據，對其證據能力的審查也應當遵循這三方面。簡言之，對網絡證據的證據能力的審查應當包括證據的關聯性、真實性(或客觀性)、合法性三方面。

一、網絡證據的關聯性審查

(一)對證據關聯性的基本認識

證據的關聯性，是指證據與其所欲證明的事實之間的聯系，而證據所欲證明的事實應當是對案件的審理具有法律意義的事實，包括實體事實和程序事實兩大類?？梢娮C據關聯性反映的是證據與正在審理的案件之間的關系。然而，證據與待證事實之間的這種聯系究竟為何種意義上的聯系？假如從哲學層面出發(fā)，按照一般的哲學觀點，世界上的客觀事實之間，其聯系是絕對和普遍的。也就是說任何事物總會聯系在一起，只不過不同的聯系在條件、方式和性質上有差別而已。上述這種哲學上的普遍聯系觀點，卻不能用在訴訟中，假如在訴訟中承認這種普遍聯系的觀點，那么任何證據總能找到其與待證事實之間的某種聯系，這種普遍的聯系就會消解證據的關聯性問題，換言之，證據的關聯性問題本身就不是證據法中的一個問題，即證據能力不存在需要考察關聯性的問題。這顯然是與證據法理論和司法實踐不符的。為此，證據法中的所謂的聯系，不能是哲學意義上的聯系，而應當是證據法層面特指的聯系。

在證據法層面上，對證據關聯性的理解，有學者將這種聯系稱為相關性。所謂相關性，又稱為關聯性，是指“證據所包含的證據事實與所要證明的案件事實的聯系。具體而言，一項證據的存在，使得某一證據事實或證據信息得到證明，而這些證據事實和信息的成立，又可以導致某一作為證明對象的案件事實的成立變得更具有可能性，或者變得可能性更小一些。對于證據所具有的這種證明作用，我們一般稱之為相關性?！盵1]83對于這種相關性，具體而言又可以區(qū)分出兩個要素：第一是證明性，第二是實質性。所謂“證明性”又稱為邏輯上的相關性，是指證據當中所包含的證據事實的成立，可以使待證事實或相關事實的成立變得更加可能或者更加不可能。所謂“實質性”，也可以被稱為“法律上的相關性”，具體是指證據所證明的事實與當事人在訴訟中的主張有直接的聯系，也就是該證據的存在足以支持訴訟中當事人的某一主張。[1]84-85

對于證據法上的關聯性的理解，一方面明確了法院對證據關聯性的審查標準，但同時也為法院對證據的審查帶來了新的問題。根據對證據法上關聯性的這種理解，法院對關聯性進行判斷后不僅會形成證據有無關聯性判斷，同時也會形成關聯性大小的判斷。有無關聯性的判斷影響的是證據與案件是否存在聯系的問題，屬于證據能力范疇內的問題，但是證據與案件聯系大小的問題則不再純粹是證據能力的問題，已經包括了證明力評價的內容在內。對證據能力的審查，應當聚焦于有無聯系這一方向，而至于聯系的大小則留待證明力審查時再予以考慮。不宜同一時間、同一階段均去考察這兩個方面，以避免法院在證據認證過程中可能產生的混亂。

(二)網絡證據關聯性的審查判斷標準

在網絡證據的證據能力審查認證這一語境下，對網絡證據的關聯性審查應當如何進行？是否應當設立具體的規(guī)范對法院和法官予以約束？這些問題都有待解答。筆者認為，無論是網絡證據還是傳統的證據，對證據的關聯性問題不宜在法律規(guī)范中作出明確的規(guī)定，以約束法院和法官。因為，證據與待證事實之間的關聯性，即證據事實與案件事實之間的關聯性問題，應當屬于評價范圍的事情。即A事實與B事實之間是否有聯系，這種聯系不是一種客觀現象或狀態(tài)的描述，而是對某種狀態(tài)的帶有較強主觀性的主體評價，不同的主體對同一狀態(tài)的評價可能會存在差異。正是因為存在這種差異，訴訟當事人之間，對同一證據與案件之間的關聯性會產生不同的評價結果，而不同的評價結果之間就會形成爭議，正是產生爭議才需要法院對關聯性問題作出判斷，而法院需要對關聯性問題作出判斷就成為了法院需要對證據的關聯性進行審查，這就是證據能力應當包括證據關聯性這一問題的直接來源。既然，不宜由法律規(guī)范對證據關聯性問題作出規(guī)定，這是否意味著法院和法官沒有任何約束，可以僅憑其意志對證據關聯性問題作出認定呢？筆者對此持否定的態(tài)度，一方面法秩序本身蘊含的安定性價值，要求對證據關聯性的問題應當能夠產生同事同判的結果，即對證據關聯性的判定應當有大概相同的處理，另一方面現代法治國家盡力防止法官的專斷，避免法官的恣意裁判。上述兩點均要求，對證據關聯性的審查判斷應當有一定明確的標準。在法律和司法解釋不宜對證據關聯性審查判斷標準作出規(guī)定，而現實中又需要這些標準時，這些標準又應當以何種形式出現和存在就成為一個棘手的問題。

筆者認為，對于證據關聯性的審查判斷標準，應當通過證據法學理論的形式存在和發(fā)展。誠然，在我國傳統認識中，法學理論并不屬于法的形式淵源，即不屬于具有約束力的法。然而，現代法理學、法哲學告訴我們實證法并不是法規(guī)范的全部，而且我國在司法實踐中也逐漸擴寬了法的淵源，如最高人民法院出臺的指導性案件，為我國判例制度的發(fā)展作出了積極的嘗試。因此，對證據關聯性的審查判斷標準首先以學說的形式存在，然后通過實踐利用裁判實際案件的契機，將學說上升到判例的層面，然后再通過判例的實踐和批判，最終形成較為可靠的規(guī)范。這一路徑，既可保有對證據能力審查標準的相對合理性和穩(wěn)定性，又可實現法規(guī)范持續(xù)發(fā)展，較好地調和了兩者之間的張力。

那么，證據的關聯性審查判斷學說應以何種為合理，筆者認為前文所述的，將證據關聯性問題再分解出證明性和實質性兩種要素，然后通過這兩個要素去判斷證據的關聯性，是目前較為成熟和合理的方案。結合網絡證據的數字性、依賴性和分離性的特點，對網絡證據的關聯性的審查，必須要將網絡證據重新轉變成可直觀感知的形式并將網絡證據與其它證據綜合考慮才能確定其關聯性。如一方當事人希望證明某IP地址為對方主體處理終端的IP地址，那么作為網絡證據的IP地址本身是以二進制數據的形式，通過0、1的形式記錄在電信服務供應商的儲存介質當中，要作為證據使用必須將IP地址轉化為文檔的形式顯示，同時還要通過結合網絡服務供應商的接入用戶名和口令的記錄、接入服務終端的MAC碼記錄、對方當事人實際控制終端設備MAC碼勘驗結果等證據才能確定IP地址記錄這份證據的關聯性。否則，僅在法庭上提供一堆二進制原始的IP數據，法庭是無法對其關聯性進行審查的，也就無法認定其證據資格。

二、網絡證據的真實性審查

網絡證據的真實性，即網絡證據的客觀性問題。證據的客觀性包括兩方面的要求即證據形式的客觀性和證據內容的客觀性。形式上的客觀性，不能簡單地認為證據只是客觀存在即可，這種客觀存在還應當是能夠被感知的客觀存在。例如紅外線，肉眼是無法看到和感知的，只有通過一定的工具和方法才能直觀地感知其存在。證據存在形式的客觀性應當是能夠被感知的客觀存在并不否定哲學上客觀性的定義——不依賴于主觀的存在。但是，作為證據形式的客觀性應當與哲學上的客觀性有所不同，證據形式的客觀性指的是證據能夠被感知的要求，而哲學上的客觀性更多是指本體論上客觀先于主觀的本源問題。在兩者沒有沖突的基礎上，證據客觀形式所要求的能夠被感知的問題，恰好與辯證唯物主義認識論中的可知論是匹配的，因為客觀的存在是能夠被認識的，所以客觀存在的證據才能以某種客觀的形式為主體所感知。證據形式的客觀性在網絡證據審查中比傳統證據的審查更為重要和復雜。傳統證據如書證、物證、證人證言、鑒定意見等等，其存在和感知之間是直接的，閱讀或聆聽書證、證言、鑒定意見的內容，通過五官去感受證物的形狀、色澤、氣味、感覺等等，傳統證據并不需要借助中介就可以由法官直接感知其存在形式。但是網絡證據存在著數字性的特征。網絡證據實際上以二進制數碼的形式存在于儲存介質當中，審查判斷的主體無法直接感知二進制數碼，同時基于網絡證據依賴性的特征，網絡證據必須通過特定的中介將其轉換成能夠為主體所感知的存在形式。所以，網絡證據的形式客觀性就表現為兩方面，一是網絡證據本源存在即二進制數碼的客觀性；二是由二進制數據所轉換成其它能為審查判斷主體所感知的形式的客觀性，這兩者都是審查網絡證據形式客觀性所應當注意的。

證據內容的客觀性，是指證據內容應當是客觀事物的反映，此處的客觀事實主要是指案件發(fā)生時的確存在的事物，或案件發(fā)生后通過科學方法發(fā)現的客觀事物。證據內容的客觀性是證據客觀性的實質要求。由于網絡證據形式客觀性存在兩層含義，包括本源存在的客觀性、將本源存在轉換成其它能感知的形式客觀性的問題。那么對證據內容客觀性的審查也應當包括兩方面：一是本源存在即二進制代碼與客觀事實之間的同一性；二是作為本源存在的二進制代碼與表達該二進制代碼的形式之間的同一性。其中前者是后者的前提，也是問題的實質，后者是前者的繼續(xù)，是問題的結果。因為，假如作為二進制代碼本身與客觀事物不相符，那么即使二進制代碼的轉換形式如文書，與原二進制代碼之間的轉換并無任何問題，但是轉換后的文書仍然由于其基礎——二進制代碼與客觀事物之間的差異，而導致了該文書不能作為客觀事物的反映而不具備真實性?？梢?，網絡證據內容真實性審查的要比傳統證據真實性審查要復雜和困難。

由于網絡證據內容真實性審查的難度要高于傳統證據，為此筆者認為，網絡證據內容真實性審查應通過下列三個層次和規(guī)則認證其內容真實性，這三個層次和規(guī)則分別是：擬制真實性規(guī)則、推定真實性規(guī)則、鑒定真實性規(guī)則。

(一)擬制真實性規(guī)則

擬制真實性，又稱為自認真實性，是指一方提出網絡證據后，另一方當事人承認其證據真實性，或不明確肯定或否定該網絡證據真實性的，視為其承認該證據的真實性。該規(guī)則是審查網絡證據內容真實性首先適用的規(guī)則。擬制真實性與客觀真實性之間存在一定差別，真正真實性是證據內容真實性的最高標準，而擬制真實性是法律上的某種擬制。這種擬制有可能與客觀真實有差異甚至完全相反，但基于特定的原因，法律仍然將其擬制為真實。對于網絡證據而言，由于其內容真實性的審查要復雜于傳統證據，從“訴訟結果對訴訟當事人直接影響、訴訟當事人必然會在訴訟中想方設法維護自己利益”這一常理出發(fā)，一方當事人對另一方當事人提出的網絡證據的真實性表示承認的，在這種承認有可能對其產生不利的影響的前提下該當事人仍然承認其真實性，因此，法院可以通過雙方當事人對該證據內容真實性的合意和一方當事人放棄其對該證據內容真實性的責難權而認可該證據內容的真實性。從另一角度來看，由于一方當事人放棄對該證據內容真實性的責難，也就是雙方對該證據內容的真實性沒有爭議，那么法院也沒有對證據內容真實性爭議作出裁判的必要和前提，這種情形下，該證據內容被認為是真實的也并無不妥。因此，在當事人明確承認對方提出的網絡證據內容真實性的情形下，人民法院應當將該證據視為具備證據真實性。

由此問題引申出的是，對于雙方對內容真實性無爭議的網絡證據的這種合意，人民法院是否應當受其拘束？即法院不得在當事人無爭議的基礎上，對證據真實性作出相反的認定？特別是，雙方當事人有可能通過偽造證據的方式進行虛假訴訟的情形下，人民法院是否仍然需要受到這一規(guī)則的約束。對此，筆者認為我國目前的訴訟實踐中，特別是民事訴訟中存在虛假訴訟的現象，而刑事訴訟中也的確有可能存在著個別人員因各種原因而頂包替罪的情形，但是，這兩種情形均超越了擬制真實性規(guī)則的前提——當事人會在訴訟中以各種方法維護其利益。對于這些情形，基于追求實質真實的立場，顯然可以得出排除適用這一規(guī)則的結論。這種做法本無可爭議，但在實踐中這種做法又是否具備操作性？而且通過更高的實質價值追求而使這一規(guī)則屈從的做法，對整個訴訟制度、證據規(guī)則的形式效力而言，是否真的利大于弊？筆者認為，在我國目前訴訟制度、規(guī)范的形式效力仍然沒有得到足夠尊重和充分落實的情形下，以實現更高的實質性價值而否定特定規(guī)則的形式效力，往往會帶來反效果。另一方面，對于民事訴訟中的虛假訴訟、對于刑事訴訟中頂包替罪問題，完全可以通過其它制度的完善和發(fā)展來解決，如民事訴訟中第三人撤銷之訴，再審程序都可以實現預防虛假訴訟的功能。因此，在現階段應當維持這一規(guī)則的效力，給予其較大的規(guī)則剛性，即法院應當受當事人此種證據合意的約束，在一方當事人對另一方提出網絡證據后明確承認其真實性的，法院應當確認該證據具有真實性。

至于一方當事人提出證據后，另一方當事人既沒有承認也沒有否認的，法院應將其視為承認的規(guī)定，則是出于對維護當事人合理的訴訟利益，促進訴訟發(fā)展的角度考慮。為了防止當事人在訴訟中通過不誠實訴訟行為有所獲益，如明明證據是真實的，但對方當事人為實現拖延訴訟的目的而對該證據的真實性沒有作出明確的表示，假若對此種情形法院仍然不認定證據的真實性，則會使不誠實的當事人通過其錯誤行為獲益同時也損害另一方當事人的訴訟利益。為避免這種情形的發(fā)生，有必要將另一方當事人對證據真實性沒有發(fā)表意見的情形，也視為其確認證據的真實性。

(二)推定真實性規(guī)則

推定真實性規(guī)則是在無法適用擬制真實性規(guī)則的情形下使用的認定規(guī)則。簡言之，一方當事人對另一方當事人提出的網絡證據的真實性明確提出異議，但該網絡證據由于具備法律所規(guī)定的條件或形式而直接推定其真實性時，法院可以直接認定該證據的真實性。

推定真實性規(guī)則的適用前提有兩個：一是無法適用擬制真實性規(guī)則，二是證據存在著法律規(guī)定的情形。對于法律規(guī)定的情形，根據目前的實踐和部分學者的總結，有以下兩種情形：

第一，計算機系統在關鍵時刻處于正常狀態(tài)的，推定該網絡證據具有真實性。這一規(guī)則是指，在關鍵時刻，只要形成或儲存該網絡證據的計算機系統處于正常工作狀態(tài)，或即使其異常但不影響形成和儲存該網絡證據的完整性的，推定該網絡證據具有真實性。網絡證據有兩種，其一是本源性網絡證據，如互聯網服務接入記錄、IP地址記錄等，這些證據是由計算機系統自動生成而不是由主體人工輸入，而且這些證據往往也自動再現為能為人所感知的形式，如日志文檔等。其二，輸入性網絡證據，如：電子郵件、電子公告板、網絡鏈接點擊、網上聊天、微博博文等，這些證據都需要由主體通過在終端輸入并上傳至服務器，然后再在其它終端以多媒或其它形式顯現而為其它主體所感知。對于第一種網絡證據，由于其生成、儲存、再現這一全過程完全由計算機系統自動完成，那么只要在這一過程的關鍵時候，計算機系統是正常的或雖然有異常但沒有影響這一過程某一具體動作或指令的實現，那么該網絡證據的真實性是無容致疑的。因此，計算機技術通過數學運算和邏輯控制的方式實現其運作，其數據產生、儲存、再現過程的自動化程度高、可靠性也較高，因此無論是本源以二進制代碼形式存在的網絡證據還是轉化為其它可為主體感知的網絡證據，其產生、儲存、再現的全過程均有極高的可靠性作保障，故應當推定這些證據具有真實性。而對于輸入性的網絡證據，由于其形成是特定主體的行為，而通常這些行為是主體為實現一定主觀目的而進行的。那么這些行為本身與主體的真實意思之間可能會存在誤差，即意思表示的錯誤行為，在網絡證據的場合可表現為：將原本發(fā)送給A的電子郵件，因填寫收件人錯誤而誤發(fā)送給B；本想點擊門戶網站中某一國內時事新聞，而錯誤點擊某一廣告；原希望發(fā)出褒揚博文的評論，但因為一時大意而輸入錯別字或送出錯誤的表情符號等等情形。對于這些情形，雖然形成的網絡證據與主體的意思表示之間有差異，但由于該網絡證據的形成、儲存、再現的過程也是由計算機系統自動完成，同樣具有較高的可靠性。因而，仍然可以推定這些證據的真實性。至于主體的真實意思表示與實際形成網絡證據不同的這一問題，則只能通過當事人另行證明意思表示是否真實這一實體問題的處理來解決，與證據的真實性問題無關。不能以證據形成時的意思表示錯誤而否定證據的真實性。

對于“關鍵時刻”這一概念，根據有的學者的解釋，“是指對電子證據的生成、傳遞、存儲、顯示等各環(huán)節(jié)具有重要意義的時候，在這些時候計算機系統的正?；虿徽＃瑫苯佑绊懙诫娮幼C據本身的真實性和準確性?！盵4]129

第二，附有電子簽名或其它電子保障程序的電子文書，推定其具有真實性。從目前的技術來看，電子簽名或其它安全程序有數字證書如U盾、口令如動態(tài)口令、生物特征識別如指紋、植入式電子芯片等。然而，隨著技術的不斷發(fā)展，電子簽名和安全程序方面的措施還會不斷推陳出新。上述這些發(fā)展和進步，使得電子文書或記載電子行為的文檔能夠實現確定行為主體的目的，即如傳統文書中的對文書進行簽章一樣，能夠讓其它主體能夠識別和信賴電子文書的內容。根據《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》的規(guī)定，電子簽名和安全程序具有表明簽名人或安全程序適用人承認、證明或核準了所簽署或附加了安全程序的文件內容?？梢?，只要是附有電子簽名或其它安全程序，而電子簽名人或其它安全程序使用人并不否認電子簽名的真實性和其附加的安全程序的真實性，則應當推定該電子文書為真實。

此外，有學者認為推定真實規(guī)則還應當包括：由適格證人通過具結方式證明其為真的網絡證據，推定其為真實；由適格專家鑒定未遭修改的網絡證據，推定其為真實這兩類。筆者認為，通過證人具結的方式來證明，一方面證人具結這種方式適用于社會誠信度較高的司法體制之內，另一方面還要求證人在訴訟中具有較強的作用，即證人證言對訴訟結果的確能夠產生影響。但是我國目前在司法實踐中，一般對證人證言不太重視，即證人證言對訴訟的影響極為有限。而產生這種現象的根本原因在于我國當前社會整體誠信度不高，導致實踐中不容易相信證人。因此，以證人具結的方式來推定網絡證據的真實性，并不符合我國的司法實踐現狀，不宜采用這一規(guī)則。至于通過專家鑒定來確定網絡證據的真實性，本身并不是法律上的推定，而應當是通過鑒定來確定證據的真實性，筆者將其表述為下文的鑒定真實規(guī)則。

(三)鑒定真實規(guī)則

網絡證據真實性的鑒定真實規(guī)則是指，雙方當事人對網絡證據真實性發(fā)生爭議，而人民法院無法通過推定真實規(guī)則確定網絡證據真實性時，鑒定人鑒定網絡證據是真實時，人民法院應當認定其真實性。鑒定是由具有專門知識的人員即鑒定人，對訴訟中涉及專門知識的問題，以其專業(yè)知識作出解答和判斷的一種行為。鑒定人是法官專門知識的補充者，在法官缺乏專門知識時，提供協助。在大陸法系的證據理論當中，鑒定只是其中一種證據方法，對于鑒定結論是否采納仍然由法院依自由心證為之。簡言之，法院仍然有權決定是否采納鑒定結論。這一傳統觀點，在網絡證據真實性審查判斷這一問題上是否仍然適用，即對法官是否受網絡證據真實性鑒定意見的拘束？筆者認為，大陸法系這一認識，在傳統證據領域當中是可以成立的，但是在現在高科技證據方面，仍然適用這一規(guī)則將不利于網絡證據真實性的認定?，F代社會的發(fā)展呈現著專業(yè)分工越來越明細的趨勢，不同專業(yè)之間的專業(yè)槽日益明顯。網絡科技作為其中一種專業(yè)性較強、科學技術含量較高的技術專業(yè)，其涉及的專門知識，對于一般人而言難以理解，更難以掌握；另一方面，網絡科技還表現出知識發(fā)展、知識換代較快的特征。即使是行業(yè)內的人士，對于新興的技術也不能全面掌握。網絡證據作為這一專業(yè)知識程度要求較高領域內的產物，對其真實性的鑒定必然需要有大量和專業(yè)的知識作支撐。作為專司審判的法院和法官，要在短時間內熟練掌握并運用網絡科技方面的專業(yè)知識，有如天方夜談。因此，由鑒定人對網絡證據給出的真實或不真實的鑒定意見，對于法院而言實無從評價，只能遵循其鑒定意見來作出判斷。因此，當鑒定人給出網絡證據為真實的鑒定結論或蓋然性較高的意見時，人民法院應當以鑒定結論或鑒定意見為基礎，認定網絡證據的真實性。

當然，對網絡證據鑒定結論或鑒定意見的本身的真實性問題也是值得討論的問題，但是這一問題并不是網絡證據真實性的問題，而是鑒定結論或鑒定意見真實性的問題。只要鑒定結論的真實性、鑒定過程的合法性和科學性、鑒定主體的適格性等情形符合法定情形，無法推翻鑒定結論或鑒定意見真實性時，其結論或意見的具體內容應當對法院具有拘束力，是法院對網絡證據真實性認定的基礎。

對網絡證據真實性的審查除了應當遵循上述三個規(guī)則外，還是否允許法院根據其它證據審查的經驗對網絡證據的真實性進行審查呢？如五部門《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第二十九條第一款規(guī)定，對網絡證據還要審查其存儲介質與打印件是否一并提交，網絡證據有無載明其形成的時間、地點、對象、制作人等，網絡證據內容有無剪裁、拼湊等偽造、變造情形等等方面。筆者認為，對網絡證據的真實性而言，由于其高科技性等特性，人民法院事實上是不能單憑其審判經驗和日常的生活經驗對網絡證據的真實性進行判斷的。正因如此，前條規(guī)定的第二款就明確規(guī)定了“對電子證據有疑問的，應當進行鑒定?！边@一規(guī)定就表明，對于網絡證據真實性的最終判斷依據應當是鑒定結果。故本文上述三項規(guī)定已經從不同的層面和次序上對網絡證據真實性審查規(guī)則作出了規(guī)定，因此，除卻上述三規(guī)則外，不應當再設立其它關于網絡證據真實性認證的規(guī)則。

三、網絡證據的合法性審查

證據的合法性問題一般包括幾個方面：第一，證據屬于法定種類能夠在訴訟中使用，即證據的形式合法性問題；第二，證據的調查收集程序符合法律規(guī)則，主要是非法證據排除的問題；第三，證據在訴訟中的使用符合法律規(guī)定，主要是指使用證據程序合法的問題，即證據應當經過舉證質證程序才能成為定案證據的問題。網絡證據的合法性審查同樣應當注意上述三方面。

就第一點而言，由于2012年的刑事和民事訴訟法修改已經在其證據章節(jié)的第一條當中均增加了關于“電子數據”的規(guī)定，此處的電子數據認為是網絡證據的上位概念，因此網絡證據目前已是我國刑事和民事訴訟中的一種法定證據。雖然行政訴訟法的證據部分仍然沒有關于電子數據的規(guī)定，但是根據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十七條的規(guī)定“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定”，可見，通過參照民事訴訟法中關于電子數據的規(guī)定，行政訴訟中可以認為電子數據也是其中一種法定證據種類。概言之，可以認為網絡證據已是我國訴訟法制度的法定的證據種類，已經解決網絡證據的形式合法性的問題。

對于第三點，即證據的使用合法性問題，由于三大訴訟法或其司法解釋當中均存在著未經質證的證據不能作為定案證據的規(guī)定，①民事訴訟方面見《民事訴訟法》第66條，刑事訴訟方面見《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條，行政訴訟方面見《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第31條。已為證據使用的程序設立了規(guī)則。那么網絡證據的使用合法性問題，也可以直接適用相關規(guī)則。雖然網絡證據以數字形式存在與傳統證據在證據載體上有所區(qū)別，但是網絡證據由于其可視化形式多種多樣，如打印文本、終端設備顯示、多媒體演示等方式，其出示方式也沒有技術上的障礙。因而網絡證據的使用合法性方面也不存在法律適用障礙。

至于第二點，網絡證據的調查收集程序合法，即非法證據排除的問題是網絡證據合法性審查的重點問題。非法證據排除規(guī)則在近十多年來一直是我國訴訟法學界和證據法學界研究的重點。非法證據排除問題在刑事訴訟中的重要性要高于民事訴訟和行政訴訟，在刑事訴訟中的立法難度也要高于其它兩種訴訟。例如，民事訴訟方面早在2002年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條當中設立了民事訴訟非法證據排除的一般規(guī)則，即“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。行政訴訟方面，2002年《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第五十七條第一項至第三項、第五十八條也對行政訴訟中的非法證據排除規(guī)則作出了規(guī)定，其內容概括為：嚴重違反法定程序收集的證據、以不正當手段獲取的證據應當予以排除，以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據應當予以排除。我國對刑事訴訟的非法證據排除規(guī)則的討論一直存在較大的爭議同時也形成了豐富的研究成果。2012年的刑事訴訟法修改，非法證據排除是其中一個重點議題。修改后的刑事訴訟法第五十條、第五十四—五十八條均對非法證據排除問題在法律層面作出了明確的規(guī)定。從我國三大訴訟法的相關規(guī)則來看，我國目前的訴訟制度已初步建立了非法證據排除制度，因而，當前非法證據排除面對的問題已不再是是否應當建立非法證據排除制度，而是怎樣完善和發(fā)展我國非法證據排除制度，特別是怎樣發(fā)展非法證據排除的具體規(guī)則。

網絡證據和其它證據一樣也有可能面對非法證據的排除的問題。網絡證據在刑事訴訟的非法證據排除包括三個方面的問題：

第一，通過刑訊逼供等非法方法收集到犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述后，根據上述主體的言詞證據所收集到的網絡證據是否應當予以排除的問題，也就是“毒樹之果”的問題。根據目前刑事訴訟法的規(guī)則，我國目前排除的主要是通過非法手段所取得的言詞證據，對因使用這些證據而取得的其它證據是否應當予以排除沒有明確的規(guī)定。筆者認為，由于刑事訴訟的重要性和特殊性，現階段要求實現排除“毒樹之果”的觀點將遭到實務部門特別是偵查部門的抵觸，而且這一觀點在目前也難以得到立法者的認同。因此，“毒樹之果”較難予以排除這就意味著對于因非法獲取的言詞而取得的網絡證據在我國目前是無須排除的，當然筆者認為從應然的角度來看仍然應當在我國刑事訴訟中設立相關的排除規(guī)則和明確的例外情形。

第二，不符合法定程序收集的可能嚴重影響司法公正的網絡證據，在不能補正或作出合理解釋的情形下是否應當予以排除。刑事訴訟法第五十四條后句規(guī)定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！痹摋l規(guī)則是否同樣適用于網絡證據？首先從文義的角度來看，該句適用的證據種類僅是物證和書證。根據刑事訴訟法第四十八條第一款的規(guī)定，我國刑事訴訟的法定證據種類有8種，其中物證、書證和電子數據是并列的證據種類。因此，無法對作為電子數據下位概念的網絡證據通過擴大物證、書證文義解釋的方法將其作為該條的適用對象。其次，從體系解釋來看，第五十四條設立了兩條非法證據排除規(guī)則，一是針對犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言、被害人陳述這幾種證據的非法排除規(guī)則，二是針對書證、物證的非法排除規(guī)則。該條規(guī)則對四十八條規(guī)定的其它證據包括鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據并沒有作出規(guī)定。因而第五十四條并不是關于這幾種證據的排除規(guī)則。由此也可推知網絡證據的排除規(guī)則也不能適用第五十四條的規(guī)定。從目的解釋來看，非法證據排除的目的在于保障犯罪嫌疑人的合法權益，限制公權力對公民正當權利的侵害。通過非法手段收集的證據將不局限于五十四條所列舉的幾種情形，對于五十四條沒有規(guī)定的其它幾種證據也存在著非法收集的可能，因而要實現設立非法證據排除制度的功能就必須將非法證據排除規(guī)則涵蓋全部的證據種類，否則容易形成法律漏洞，這些漏洞的存在容易在實踐中弱化非法證據排除規(guī)則，嚴重的將使之流于形式。從立法目的和應然的角度來看，第五十四條也應當適用于網絡證據排除的情形。而且從學理分析來看，五十四條前句所指向的是言詞證據、第二條所指向的是實物證據。言詞證據和實物證據這種學理上的分類，能夠包含我國目前全部的法定證據種類，因此可以認為第五十四條就是刑事訴訟中非法證據排除規(guī)則的一般規(guī)定，故該條適用于網絡證據甚至電子數據并無不妥。綜合上述的分析，筆者認為對于網絡證據也應當類推適用第五十四條的規(guī)定，以實現非法證據排除制度的目的和推進我國的法治文明。

第三，什么情形下應當排除非法取得的網絡證據，即排除網絡證據的構成要件和適用的問題。如前所述，刑事訴訟法第五十四條設立了兩條排除規(guī)則，前句規(guī)定的是言詞證據的排除要件，后句則規(guī)定實物證據的排除要件。實物證據的排除要件包括：1)證據收集不符合法定程序；2)可能嚴重影響司法公正的；3)對不符合法律規(guī)定不能補正或者作出合理解釋。上述三項要件，其中是否嚴重影響司法公證的問題屬于評價性要件，評價性要件在適用過程中受法官個人主觀影響較大。而要將評價性要件規(guī)范化和具體化只能夠通過學理和案例來進行發(fā)展。鑒于目前這一規(guī)則的施行日短，缺乏相關的案例而且學理研究不夠充分，因而無法提出具體的規(guī)則和具體的情形。對于不能補正或不能作出合理解釋，這一問題屬于純事實問題，由法官在個案中進行具體適用，也不存在設立規(guī)則的問題。剩下的“證據收集不符合法定程序”這一要件應當是判斷是否排除網絡證據的關鍵，而其中的重中之重又在于對“法定程序”中的“法”如何理解。假如對法作狹義解釋，此處的法即憲法和法律，法律是指由全國人民代表大會及其常務委員會制定并通過的法律，授權國務院制定的行政法規(guī)，上述法律法規(guī)的有權解釋包括立法解釋和司法解釋。然而，網絡證據是一種新的證據，我國目前上述位階的規(guī)范性文件當中對網絡證據的收集并沒有作出規(guī)定，采用此狹義的理解就會導致缺乏規(guī)范來衡量網絡證據收集程序是否合法，存在著無法可依的現象。因此，應當對法作廣義的解釋，即除上述規(guī)范外還包括部門規(guī)章、學理和國家標準。由于刑事訴訟證據的主要收集主體是偵查部門即公安機關、監(jiān)察管理部門中的偵查部門、檢察機關，因此這些部門作出的關于網絡證據或電子數據收集方面的規(guī)范也應當作為判斷網絡證據是否合法的規(guī)范。除此之外，法學即理論學說對判斷網絡證據的收集是否合法也具有補充的作用。國家標準由于規(guī)范了網絡證據收集中的設備條件、技術方法，因而也是其中一種十分重要的輔助規(guī)范。在實踐中，法院應當根據上述規(guī)范綜合判斷網絡證據的收集是否符合規(guī)定，不能以法律沒有明確規(guī)定為由回避網絡證據收集程序的合法性問題。

網絡證據在民事訴訟非法證據排除方面與刑事訴訟存在較大區(qū)別。民事訴訟的非法證據排除規(guī)則主要是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，該規(guī)定是民事訴訟非法證據排除的一般規(guī)則。根據該規(guī)則，在民事訴訟中對下列兩種證據應當予以排除：1)以侵害他人合法權益的方法取得的證據；2)以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據。對于第一種情形，即以侵害他人合法權益的方法取得的證據，其適用的關鍵是如何理解侵害他人合法權益。民事網絡證據收集中，以入侵計算機系統的方式入侵對方計算機收集的網絡證據是否屬于侵害他人合法權益？在公用的計算機終端中未經所有人同意而取得的網絡證據是否屬于侵害他人的合法權益？網絡服務提供方或第三方在未經當事人同意下而提供的網絡證據是否屬于侵害他人的合法權益等等，這些問題都屬于適用中可能遇到的問題，關鍵在于如何理解侵害他人合法權益。筆者認為，這一問題仍有待進一步研究，但總括而言應把握以下幾點：第一，侵犯自然人隱私權屬于侵害他人的合法權益；第二，侵害法人或其他組織的秘密，特別是商業(yè)秘密屬于侵害他人的合法權益；第三，入侵計算機系統的方式屬于侵害他人的合法權益；第四，違背他人對其的信賴屬于侵害他人的合法權益；第五，不正當行使或泄漏其擁有的他人信息，不管是否以謀利為目的或是否取得利益均屬于侵害他人的合法權益。至于是否以法律禁止性方法取得網絡證據的判斷則主要依據是否存在特定的法規(guī)范，而法規(guī)范的范圍和形式可以照前述刑事訴訟中法的范圍的理解，但與刑事訴訟相反，民事訴訟對非法證據的排除強度較弱。因此此處的法律應當采狹義的理解立場，即僅局限于憲法、法律、行政法規(guī)和上述規(guī)范的法律解釋。特殊情形，如涉及公安部門、公證部門和律師的，可以參考這些部門或主管部門的規(guī)章和其它具有約束力的規(guī)范。

[1]陳瑞華.刑事證據法學[M].北京：北京大學出版社，2012.

[2]宋朝武.民事證據法學[M].北京：高等教育出版社，2003.

[3]何家弘，劉品新.證據法學(第2版)[M].北京：法律出版社，2007.

[4]何家弘.電子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002.

責任編輯：馬 睿

On the Authentication Rules of Network Evidence Capacity

Xia Wei，Fan Zhi-xin

(Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China)

The examination and judgment of evidence capacity should be based on three factors, that is, relevance, authenticity and legitimacy. As for the examination and judgment standard of relevance under network conditions should be through the theoretical evidential science for its existence and development. The authenticity should follow the rules of working-out, presumption and identification. While the problem of the exclusion of illegally obtained evidences should be the main concern of legitimacy.

network evidence; evidence capacity; authentication rule; authenticity

2015-11-02

廣東省哲學社會科學規(guī)劃項目(GD10CFX08)

夏蔚(1962-)，男，湖北黃梅人，廣東警官學院副院長、教授，從事訴訟法學、證據法學研究；范智欣(1980-)，男，廣東廣州人，廣東警官學院法律系講師，法學博士，從事訴訟法學、證據法學研究。

DF721.3

A

1009-3745(2015)06-0075-09