黃得說

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000)

可罰的違法“借鑒”之否定

黃得說

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000)

試圖借鑒可罰的違法理論來解讀“但書”，不僅不會(huì)光大“但書”出罪功能，而是限制了“但書”出罪功能；試圖運(yùn)用可罰的違法理論為行政違法與刑事不法的區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)路，對(duì)我國刑法理論而言也不是前沿性的創(chuàng)舉，因?yàn)閼?yīng)受懲罰性歷來在我國犯罪概念中占據(jù)重要的位置；鑒于我國刑法明文規(guī)定了對(duì)犯罪的“量”的要求，我們也不需要援引可罰的違法理論就可以實(shí)現(xiàn)輕微違法行為的非犯罪化，援引條文出罪顯然要比引進(jìn)“理論”出罪更具權(quán)威性。

可罰的違法；刑法的謙抑；“但書”

淵源于德國但在他鄉(xiāng)日本煥發(fā)了青春的可罰的違法理論，近來受到國人的青睞與追捧，但該以謙抑為標(biāo)榜的理論是否具有傳說中的神奇“療效”，筆者并不以為然。誠如本文標(biāo)題所展示的那樣，筆者無意欲對(duì)此異國學(xué)說評(píng)頭論足、說三道四，故筆者否定的不為可罰的違法理論本身，而是“借鑒”之必要性與可行性。

一、可罰的違法理論淵源之梳理

可罰的違法，即一個(gè)行為雖然形式符合了刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，也不存在違法阻卻事由，但如果違法的量沒有達(dá)到可罰的標(biāo)準(zhǔn)，即可阻卻犯罪的成立。

(一)可罰的違法概念的提出

視為可罰的違法理論淵源之經(jīng)典判例為明治四十三年“一厘事件”，被告人受政府委托栽培煙草，將生產(chǎn)的一枚煙草(值一厘金)沒有交給政府，因違反煙草專賣法被判決有罪。大審院后來撤銷了該判決，改判被告無罪。其理由是:零細(xì)的犯法行為，只要不是在犯人具有危險(xiǎn)性這種特殊情況下堅(jiān)決實(shí)行的，就不能認(rèn)為在共同生活的觀念中存在應(yīng)該要求通過刑罰制裁進(jìn)行法律保護(hù)的法益，就沒有必要以刑法處之，就沒有必要施加刑罰制裁，不得不說立法的趣旨也在于此。[1]316

從“一厘事件”起，就有可罰的違法理論之論述，而系統(tǒng)提出可罰的違法理論構(gòu)建的則是宮本博士。宮本將 “一厘事件”的判決所揭示的法理，作為構(gòu)成其所謂“被害法益極其輕微的情形”的阻卻可罰的類型事由的理論。他認(rèn)為，“對(duì)于此種情形，法雖無明文，但在解釋上也可將其作為具有阻卻可罰的類型原因的情形。例如，某人在散步時(shí)順手摘取路旁或者庭院中所栽種的一朵鮮花，或者以立即返還的意思而實(shí)施‘使用盜竊’等，這些情形雖然都是侵害他人的所有權(quán)的行為，在一般法規(guī)上也成立違法，但因被害法益極為輕微，因此在刑法上不構(gòu)成盜竊罪?！盵2]275由此，宮本確立了新型的犯罪二元評(píng)價(jià)體系，一是一般刑法規(guī)范上的違法判斷，一是具體的可罰判斷。這對(duì)佐伯千初、藤木英雄等所倡導(dǎo)的“可罰的違法性理論”產(chǎn)生了重大的影響，可罰的違法理論彌補(bǔ)了當(dāng)時(shí)刑法理論的一個(gè)空白。

(二)可罰的違法的理論基礎(chǔ)

一般認(rèn)為，可罰的違法理論根據(jù)為刑法的謙抑性、違法相對(duì)(多元)論、實(shí)質(zhì)的違法論。

1.刑法的謙抑主義

宮本博士為賦予可罰的違法性以理論基礎(chǔ)，獨(dú)創(chuàng)了刑法的“謙抑主義”，并將之提升為刑法的根本思想。

刑法的謙抑性以承認(rèn)刑罰是一種惡害為前提，刑罰既然是一種惡害，就應(yīng)當(dāng)只有在必需的情況下才可以適用，可用可不用的時(shí)候，堅(jiān)決不用，用輕刑就能解決問題的，決不用重刑。即刑法不應(yīng)以一切違法行為、一切有責(zé)行為為當(dāng)然對(duì)象，只有到迫不得已的時(shí)候，我們才能用刑法?，F(xiàn)在,大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個(gè)方面的內(nèi)容: 1)刑法的補(bǔ)充性,即刑罰是剝奪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的極為殘酷的制裁,因此,只能看作防止犯罪的最后手段(ultima ratio),只有運(yùn)用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時(shí),才能夠運(yùn)用刑法。2)刑法的不完整性,即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個(gè)角落,只應(yīng)控制在維護(hù)社會(huì)秩序所必需的最小限度之內(nèi)。3)刑法的寬容性,即便行為人實(shí)施了犯罪,但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話,就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動(dòng)用刑罰。[3]4

但作為“有限度刑罰”的思想顯然不是宮本的首創(chuàng)，慎刑的思想在我國也自古有之。周公旦提出的施政方針就是“明德慎罰”；孔子的著名論斷即為“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”，認(rèn)為教化是預(yù)防犯罪的重要措施，“興禮樂以中刑罰”；孟子則把孔子的“德治”思想發(fā)展成為“仁政”學(xué)說，其中“省刑罰”，“罪人不擎”就是其主張的內(nèi)容之一；漢代黃仲舒也有“德主刑輔”的學(xué)說，而“德禮政刑”則是朱熹的慎刑思想，晚晴法制改革家沈家本、伍庭芳則將“刑法之當(dāng)改重為輕”，作為“今日”仁政之要?jiǎng)?wù)。

2.違法相對(duì)(多元)論

關(guān)于刑法的違法性到底是否有其獨(dú)特的衡量空間(違法相對(duì)論)，還是一定要依循法秩序一致性之要求(違法一元論)的這個(gè)問題，成為日本學(xué)者對(duì)可罰的違法性承認(rèn)與否的爭議重點(diǎn)。

嚴(yán)格違法一元論認(rèn)為，各種不同的法律(包括民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法、訴訟法等)合組而成一個(gè)整體法規(guī)范，各種不同法律，雖然性質(zhì)各異，內(nèi)容不同，但是對(duì)于社會(huì)共同生活中的行為，在合法或違法的價(jià)值判斷上，必須是一致的，如此才能發(fā)揮法規(guī)范的規(guī)范功能，從而建立整體法秩序。木村龜二是最有力的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為，“作為違法行為的刑法意義上的違法，應(yīng)當(dāng)從全體法秩序的角度來進(jìn)行判斷，因此，作為法的無價(jià)值性的違法性并不具有刑法上的特殊意義，而應(yīng)從法的一般意義上來把握其本質(zhì)?！盵4]95違法一元論的優(yōu)勢為：排除了其他法律的合法行為在刑法的違法性判斷中，評(píng)價(jià)為違法的可能。

違法相對(duì)(多元)論持相反的立場，認(rèn)為各個(gè)法領(lǐng)域之目的相異，導(dǎo)致(法律)效果要件的違法性當(dāng)然是有差別的。易言之，刑法的違法性有其本身目的性的考量，有其“自我形成空間”，不用遵從其它法領(lǐng)域的合、違法而為判斷，在民法、公法上合法者，在刑法上并不必然合法，仍可認(rèn)為其是刑法的違法行為，同樣的，在民法、公法上的違法行為，在刑法上也并不必然違法，仍可認(rèn)為其系屬刑法上的合法行為，而后者成就了可罰的違法性概念存在基礎(chǔ)。但是如果承認(rèn)前者的話(其它領(lǐng)域的合法行為在刑法上被評(píng)價(jià)違法)，會(huì)直接與日本《刑法》第三十五條的規(guī)定(即依法令或正當(dāng)義務(wù)的行為，不罰)相矛盾，也與刑法的謙抑性、補(bǔ)充性理念相沖突。

柔和的違法一元論希望能在法秩序一致性的前提下溶入違法性的相對(duì)判斷。認(rèn)為一般的違法性與作為犯罪要件的刑法的違法性是一致的，一般的違法性對(duì)刑法的違法性而言是必要要件，刑法的違法性對(duì)一般違法性而言處于從屬、特殊的關(guān)系。[5]柔和的違法一元論將阻卻違法事由區(qū)分為正當(dāng)化事由與可罰的阻卻違法事由，前者是完全排除構(gòu)成要件該當(dāng)行為違法性的事由，后者則是具有一般違法性但欠缺值得刑罰程度之違法性阻卻刑法違法性事由，由此，刑法的違法性的判斷變成二重構(gòu)造模式。

嚴(yán)格的違法一元論排除了可罰的違法理論的生存空間，因?yàn)槠渲鲝堖`法性的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)從全體法秩序的角度進(jìn)行統(tǒng)一判斷，其它法領(lǐng)域的違法行為在刑法上當(dāng)然違法，故而作為刑法特殊違法性之“可罰的違法性”概念并無存在的必要。而違法的多元論，雖然實(shí)質(zhì)上肯定可罰的違法，但一般不認(rèn)可可罰的違法稱謂，將所謂的違法性概念，藉由社會(huì)相當(dāng)性與謙抑主義的考慮，消解至刑法實(shí)質(zhì)違法性概念中。①具體原因?yàn)椋夯谛谭ǖ臋C(jī)能與目的，刑法上的違法具有刑法上的特質(zhì)，刑法上的違法是基于刑法的目的的設(shè)定，前提性地融合了刑法的謙抑性、社會(huì)相當(dāng)性的評(píng)價(jià)，用可罰的違法來定義刑法的違法，顯然具有疊床架屋之嫌。當(dāng)然也避免違法一元論對(duì)可罰的違法概念的批判，形式上也避免可罰的違法性稱謂。參見[日]前田雅英.可罰的違法論の研究.東京：東京大學(xué)，1982：520.可罰的違法理論稱謂上的捍衛(wèi)者則是柔和的違法一元論，柔和的違法一元論認(rèn)為刑法的違法性以一般違法性為前提，而又認(rèn)為刑法的違法性基于刑法的謙抑性和補(bǔ)充性，而對(duì)刑法的違法提出了某種程度“量”要求，具有某種程度的相對(duì)性。承認(rèn)可罰的違法與不可罰違法的區(qū)別，進(jìn)而承認(rèn)一般違法性存在，但可罰的違法性不存在的情形。

3.實(shí)質(zhì)的違法論

形式的違法性，意指行為違法法規(guī)范的禁止或命令，在德國、日本的三階層體系中，只要行為符合構(gòu)成要件，且不具備法定的違法阻卻事由，即具有違法性。形式的違法性論沒有說明違法性的實(shí)體，另一方面也否認(rèn)了超法規(guī)的違法阻卻事由的存在，于是出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)違法論，即從實(shí)定法之外來尋求違法的實(shí)質(zhì)根據(jù)，主要存在法益侵害說和規(guī)范違反說。

實(shí)質(zhì)的違法論，有利于考察行為的違法程度，有利于合理確定正當(dāng)化事由的根據(jù)與范圍，故社會(huì)相當(dāng)性理論與可罰的違法性理論都是建立在該基礎(chǔ)之上。根據(jù)實(shí)質(zhì)的違法性的觀點(diǎn)，違法就有程度方面的不同:分為嚴(yán)重的違法輕微的違法。對(duì)于輕微的違法行為，如果其沒有達(dá)到某一犯罪構(gòu)成要件所預(yù)料的社會(huì)嚴(yán)重程度，不具有科處刑罰的價(jià)值，即不具有處罰的價(jià)值，也就不具可罰的違法性。與可罰的違法性的精髓的一致程度不言自明。

(三)小結(jié)

可罰的違法理論的思維進(jìn)路，即是從刑罰制裁的角度來理解違法性，將可罰性作為判斷違法性的一個(gè)要素，注重違法性“量”與最低刑罰“量”的相當(dāng)，在筆者看來，其反映的實(shí)質(zhì)即是“罪刑均衡”思想。在德日《刑法》中，對(duì)犯罪的成立原則上只有定性而無定量的要求，但在現(xiàn)實(shí)生活中不免存在著顯著輕微的違法行為，如盜竊一張白紙或一枝花的行為，即便對(duì)其適用法定最低刑，在一般人心目中也不免萌生不自然與不合理之感。如日本《刑法》第二百三十五條規(guī)定：竊取他人財(cái)物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。而懲役最低限為一個(gè)月。如果將盜竊一張白紙或一枝花的行為以盜竊罪論處，判處一個(gè)月的懲役，這顯然是有違“罪刑均衡”原則。如何解決輕微違法行為非犯罪化的問題，法官就得另尋出路，可罰的違法性理論就是在這種背景下提出來的。

此點(diǎn)也可從考察日本刑法學(xué)者對(duì)可罰的違法的定義得到驗(yàn)證，如佐伯教授在其所著《刑法上的違法性理論》一書中論述到：所謂可罰的違法性，就是指行為之違法性具有以刑罰這種強(qiáng)力對(duì)策為必要，并且具有適合于刑罰的“質(zhì)”與“量”。[6]391藤木先生認(rèn)為，可罰的違法性理論是指某種行為即使符合刑法法規(guī)構(gòu)成要件所規(guī)定的形式外觀，但如果該行為欠缺犯罪類型所預(yù)想的值得處罰的程度上的實(shí)質(zhì)違法性，則該行為就欠缺定型性，不是犯罪構(gòu)成要件上的行為。[7]3大塚仁也指出，刑法上應(yīng)當(dāng)考慮的違法性的程度是應(yīng)值處罰的違法性的程度。從全法秩序的觀點(diǎn)被認(rèn)為是違法的，尚需在量上具有一定程度以上的重要性，在質(zhì)上與刑罰制裁相適應(yīng)。[8]122根據(jù)可罰的違法性理論，只有當(dāng)某一行為同時(shí)具備達(dá)到值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性時(shí)，才屬于刑法上的違法性，這本質(zhì)上就是“罪刑均衡”思想的要求，用最低的刑罰反制違法的“量”。

“罪刑均衡”思想決定了對(duì)構(gòu)成犯罪的不法的“量”的要求。如果說即便是最低的刑罰也是有“量”的規(guī)定的，如在我國管制、拘役、有期徒刑的最低限分別為三個(gè)月、一個(gè)月、六個(gè)月；在日本，作為最輕自由刑的拘留最低限為一日，財(cái)產(chǎn)刑中最輕的科料處罰的底限為1000日元。按照“罪刑均衡”思想進(jìn)行反推，決定了犯罪的成立也必然是有“量”的要求。因?yàn)槿绻塘P是有“量”的要求，而成立犯罪無“量”的要求，必然有違“罪刑均衡”原則。

在筆者看來，可罰的違法理論的實(shí)質(zhì)根基為蘊(yùn)涵公平正義觀的“罪刑均衡”原則，所謂的謙抑只是“罪刑均衡”原則應(yīng)用的結(jié)果。當(dāng)然，可罰的違法理論的提出在實(shí)踐中可能還有其它的理由，如刑法的法益保護(hù)原則與司法資源的緊缺性、高消耗性決定了國家應(yīng)當(dāng)將大量的刑法資源運(yùn)用在重大違法行為而非輕微的違法行為上；犯罪標(biāo)簽化后矛盾的凸顯可能也是促使可罰的違法理論提出的一個(gè)實(shí)踐依據(jù)。

二、與借鑒論者的商榷

拋開可罰的違法理論與我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的兼容性不論，根據(jù)筆者所掌握的資料歸納總結(jié)，學(xué)界希望借鑒可罰的違法理論主要發(fā)揮其以下幾個(gè)實(shí)踐性功能，即改造我國“但書”的功能，為民事違法、行政違法與刑事不法的區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)的功能和履行為輕微違法行為出罪化的功能。

(一)以可罰的違法理論改造“但書”的否定

1.將“但書”改造為可罰的違法阻卻事由之否定

借鑒可罰的違法理論中最“流行”的觀點(diǎn)就是以該理論為立足點(diǎn)，將我國的“但書”改造為可罰的違法阻卻事由。如論者一指出，它(可罰的違法理論——引者注)具有明顯的免罪機(jī)能和一定的合理性，能移植到我國資以借鑒，對(duì)于我們重新審視犯罪的本質(zhì)特征，對(duì)于我們正確評(píng)價(jià)和適用刑法的“但書”規(guī)定都有著積極的參考意義?！蚨?，把但書規(guī)定理解為可罰性阻卻事由，并在司法階段予以具體的個(gè)案判斷，是必要的，也是妥當(dāng)?shù)摹9]論者二同樣主張?jiān)诔姓J(rèn)“但書”規(guī)定的正當(dāng)合法性的前提下，認(rèn)為，把但書規(guī)定理解為可罰性阻卻事由，并在司法階段予以具體的個(gè)案判斷，是必要的，也是妥當(dāng)?shù)?。[10]論者三也認(rèn)為，借鑒該理論主要就是要吸取可罰的違法性的判斷基準(zhǔn)的合理性，把“但書”規(guī)定理解為可罰性阻卻事由，從而可以更有效地發(fā)揮其特有的出罪功能。[11]但筆者認(rèn)為這樣的借鑒顯然是值得商榷的。

行為不具有可罰的違法當(dāng)然可以排除犯罪的成立，但行為具有了可罰的違法并不必然導(dǎo)致犯罪的成立。依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原理，在成立可罰的違法前提下，行為人必須對(duì)該可罰的違法行為負(fù)有可罰的罪責(zé)才能構(gòu)成犯罪，即行為人罪責(zé)也必須達(dá)到可罰的高度。通常情形，不法的高度也是罪責(zé)的高度，但在期待不可能或顯著減弱的情形下，不法的高度并不必然是罪責(zé)的高度。比方說，盜竊一千元錢按照我國刑法規(guī)定是構(gòu)成犯罪的，此時(shí)，甲實(shí)施了盜竊一千元的違法行為，構(gòu)成了可罰的違法，但因存在異常的客觀附隨情狀，導(dǎo)致期待甲做出適法行為的可能性僅僅為常規(guī)情形的10%，那么，對(duì)甲實(shí)施該盜竊一千元錢非難的量僅僅與常規(guī)情形盜竊一百元錢非難的量相當(dāng)，依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原理，就應(yīng)該排除行為犯罪的成立。在筆者看來，也就可以援引“但書”，認(rèn)定其為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

從司法解釋上看，被認(rèn)定為“但書(情節(jié)顯著輕微，危害不大)”的出罪情形不僅包括不具有可罰的違法情形，而且還包括不具有可罰的罪責(zé)情形，甚至是基于刑事政策的考慮而排除犯罪成立的情形。如最高院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：已滿十六周歲不滿十八周歲的人實(shí)施盜竊行為未超過三次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)為是犯罪：1)系又聾又啞的人或者盲人；2)在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；3)具有其他輕微情節(jié)的。未成年人雖實(shí)施不滿三次但“數(shù)額較大”的盜竊行為，顯然達(dá)到了可罰的不法的標(biāo)準(zhǔn)，但考慮到未成年人的特殊責(zé)任能力和實(shí)施行為時(shí)的特殊情狀(既聾又啞、盲人、存有脅迫等)，對(duì)其非難的量顯然不能與實(shí)施的相同行為的成年人相提并論，即缺乏可罰的罪責(zé)而被認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微，危害不大”而否定犯罪的成立。①這樣的例子還有如該解釋第六條和第七條，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪；已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。相同的行為若由成年人實(shí)施，構(gòu)成強(qiáng)奸罪和搶劫罪無疑，但考慮到十四到十六周歲的行為人的心智還處于亞成熟階段，對(duì)其實(shí)施相應(yīng)行為非難的量可以理解為未達(dá)可罰的罪責(zé)標(biāo)準(zhǔn)而不成立犯罪。當(dāng)然，排除該行為的可罰性也不乏對(duì)未成年人的特殊刑事政策的考慮因素。

可以認(rèn)為，《刑法》第五條關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)的規(guī)定，實(shí)際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)?，F(xiàn)實(shí)中存在這樣的情形，行為人本來的罪行就比較輕微，又存在著自首、立功等情節(jié)，即便適用《刑法》三十七條定罪免罰的規(guī)定，但考慮到定罪本身所包含的非難的量，也不免與罪責(zé)刑相適應(yīng)矛盾時(shí)，在筆者看來，就可認(rèn)定行為人缺乏可罰的罪責(zé)，進(jìn)而引用“但書”的規(guī)定，宣告犯罪的不成立。

實(shí)踐中，還有許多行為基于政策性因素的考慮而阻卻犯罪成立的。如《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并全部退贓、退賠的，可不作為犯罪處理。對(duì)達(dá)到了可罰的不法和可罰的罪責(zé)高度的行為，之所以不按犯罪處理，顯然是考慮了降低訴訟成本、縮小“犯罪標(biāo)簽化”的影響和鼓勵(lì)行為人退贓、退賠等刑事政策因素。

在筆者看來，在司法解釋和實(shí)踐過程中，對(duì)“但書”的解釋和應(yīng)用遵循了實(shí)用主義路線，援引“但書”出罪的情形不僅包括行為不具有可罰的違法情形，而且還包括行為不具有可罰的罪責(zé)情形，甚至是基于刑事政策考慮而出罪的情形。論者僅僅用可罰的違法理論來理解“但書”，無疑限縮了“但書”出罪功能的發(fā)揮。

并且，將“但書”理解為阻卻可罰的違法事由，也與“但書”的規(guī)定相矛盾。因?yàn)橐勒粘＠?，可罰的違法的判斷資料的選擇應(yīng)限于決定行為違法性的要素，如法益的侵害、脫逸社會(huì)規(guī)范的程度，抑或二者的結(jié)合。而將不涉及不法及其程度的責(zé)任要素(如人身危險(xiǎn)性、非純正身份)排除在外。但如此理解的話，必然和我國的“但書”規(guī)定相矛盾?！扒楣?jié)顯著輕微”之情節(jié)顯然不應(yīng)當(dāng)僅包含違法性的判斷資料，一切影響著最終可罰性的情節(jié)，如犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、初犯、慣犯、少年犯、自首、立功等，都可以成為“但書”情節(jié)的外延。

2.引進(jìn)可罰的違法理論判斷標(biāo)準(zhǔn)的否定

論者認(rèn)為，我國刑法中對(duì)承擔(dān)出罪功能的“但書”的規(guī)定不明確，而日本的可罰的違法性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)則相對(duì)明確，由此，可以借鑒可罰的違法理論使我國的“但書”的標(biāo)準(zhǔn)明晰化。況且在我國刑法司法實(shí)踐中，一般都是先積極地從危害結(jié)果方面證明犯罪成立，在得不到充分證明時(shí)才使用“但書”，這種注重危害結(jié)果的嚴(yán)重程度的傾向會(huì)產(chǎn)生復(fù)雜的結(jié)果。[11]我們暫將以可罰的違法來解讀“但書”會(huì)限縮“但書”的出罪功能不論，僅僅就引進(jìn)可罰的違法理論使我國“但書”標(biāo)準(zhǔn)的明晰化而言，這也是徒勞之舉。因?yàn)榭闪P的違法理論首要弱點(diǎn)就是違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確。在可罰的違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，日本刑法理論采取了綜合論的立場，即從行為侵害法益與行為樣態(tài)脫逸社會(huì)相當(dāng)性的程度進(jìn)行綜合性的判斷。但是何為侵害法益的輕微？何為脫逸社會(huì)相當(dāng)性的微弱？除了在少許的個(gè)案中形成共識(shí)外(依一般觀念就可以直觀地判斷行為顯著輕微)，并沒有形成一致的共識(shí)和可量化的標(biāo)準(zhǔn)。且當(dāng)侵害的法益顯著輕微甚至趨向于零而行為的脫逸性稍強(qiáng)時(shí)，或者當(dāng)侵害的法益稍強(qiáng)而行為的脫逸性輕微時(shí)，如何判斷行為是可罰的還是不可罰的，往往形成自說自話的局面?？傊闪P的違法性的判斷基準(zhǔn)頗為暖昧，以法益侵害的輕微性與行為脫逸的輕微性等抽象的價(jià)值觀念作為其判斷基準(zhǔn)極易流于主觀性與恣意性，從而導(dǎo)致對(duì)該理論的濫用。不僅如此，由于裁判官的法律觀與價(jià)值觀各不相同，因此，輕微性的判定就可能見仁見智，以至于難以劃一適用法律，從而導(dǎo)致法律公平性的喪失。[12]40故筆者認(rèn)為，即便借鑒，也不能使我國“但書”中的“情節(jié)”明晰化。

況且，能否照搬日本的理論標(biāo)準(zhǔn)也是值得商榷的。同為盜竊五百元現(xiàn)金(目前的匯率約為6350日元)，在日本刑法看來是可罰的，是構(gòu)成犯罪的，但在我國，顯然是不可罰的(專指刑罰)，不構(gòu)成犯罪的。二元處罰模式(情節(jié)輕微，適用行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重，則適用刑罰)與一元處罰模式相比，顯然，前者對(duì)刑事不法的“量”提出了更高的要求。

論者還指出，在我國刑法司法實(shí)踐中，一般都是先積極地從危害結(jié)果方面證明犯罪成立，在得不到充分證明時(shí)才使用“但書”，在引進(jìn)可罰的違法理論后，可以破除我國法官在定罪量刑時(shí)“先入為主”的思想。[11]但是，筆者認(rèn)為，是否從危害結(jié)果方面來證成犯罪的成立，這是由違法論所采取的基本立場所決定的。在違法論的立場上，如果采取一元的結(jié)果無價(jià)值論，就應(yīng)當(dāng)首先從危害結(jié)果的角度來評(píng)價(jià)行為是否為可罰的違法。如佐伯先生就基于結(jié)果無價(jià)值論的立場，將可罰違法性的判斷僅局限于法益侵害輕微的情形，而對(duì)逸脫程度輕微的情形不予考慮。也就是說，即便引進(jìn)了可罰的違法理論，若該可罰的違法理論是基于一元的結(jié)果無價(jià)值立場，也不會(huì)改變司法實(shí)踐中“先積極地”從危害結(jié)果方面來證成犯罪成立局面。更何況，在我國為結(jié)果無價(jià)值論搖旗吶喊的人似乎已經(jīng)取得了強(qiáng)勢的地位，所以，若基于結(jié)果無價(jià)值論的“通論”立場，即便在實(shí)踐中“先積極地”從危害結(jié)果來考量行為是否構(gòu)成犯罪也是無可厚非的。在筆者看來，先從結(jié)果來認(rèn)定行為的可罰性，這也符合思維經(jīng)濟(jì)性的原則，畢竟結(jié)果是否輕微可以較直觀地表現(xiàn)出來，而判斷行為樣態(tài)的脫逸性程度則更具抽象性，融合很多的價(jià)值性因素。在危害結(jié)果已經(jīng)達(dá)到可罰標(biāo)準(zhǔn)的情形下，即便行為樣態(tài)的脫逸性顯著輕微，也不能否定行為的可罰性。

“但書”規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！鼻楣?jié)有“顯著”輕微的限定，而危害并沒有“顯著”不大的限定，這說明立法者本意并不是僅僅以危害結(jié)果來證成犯罪成立的。若在司法實(shí)踐中，真如論者所言，在證成犯罪成立時(shí)，給予了結(jié)果的過度關(guān)注，我們所要做的工作非常簡單，就是提醒司法者充分注意“但書”關(guān)于情節(jié)顯著輕微的規(guī)定，防止僅根據(jù)客觀危害結(jié)果來判斷的片面性，以此來擴(kuò)大“但書”在司法實(shí)踐中的適用范圍，而不需要牽一發(fā)而動(dòng)全身地去引進(jìn)可罰的違法理論。

(二)為民事違法、行政違法與刑事不法的區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)的否定

1.為民事違法與刑事不法區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)的否定

論者指出，可罰的違法性理論為刑事不法與民事不法的區(qū)分提供了一個(gè)非常重要的依據(jù)，即行為應(yīng)具有值得科處刑罰程度的違法性。[12]43論者認(rèn)為，民事違法雖然具有一定的社會(huì)危害性，但其嚴(yán)重性還沒有達(dá)到值得刑罰處罰的程度，而刑事不法卻往往具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。筆者認(rèn)為，以是否達(dá)到“可罰的違法標(biāo)準(zhǔn)”來區(qū)分民事違法與刑事不法這一命題顯然是不能成立的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中大量的刑事不法行為當(dāng)然也是民事違法的行為，如殺人、強(qiáng)奸、搶劫等，《侵權(quán)責(zé)任法》第四條明文規(guī)定，侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民事違法和刑事不法完全可以聚合存在，即一個(gè)侵害行為可以同時(shí)構(gòu)成刑事不法和民事違法。由侵權(quán)法調(diào)整的侵權(quán)行為可以成為刑法的調(diào)整對(duì)象，反之亦然，達(dá)到可罰的違法的犯罪行為也可以是侵權(quán)行為，民事違法與刑事不法的區(qū)分顯然不在于行為是否達(dá)到“可罰的違法標(biāo)準(zhǔn)”。

2.為行政違法與刑事不法提供標(biāo)準(zhǔn)的否定

論者指出，什么條件下，可以適用《治安管理處罰法》？什么條件下，可以適用《刑法》？深層觀之，其區(qū)別的根據(jù)與理由，也有賴于可罰的違法性的理論來加以說明。亦即，適合于行政法規(guī)所規(guī)定的行為，雖同時(shí)適合于刑法各本條所規(guī)定的構(gòu)成要件，但由于其違法性較為輕微，并不適合于科處刑罰，并且也未達(dá)到刑法各本條所預(yù)定的可罰的違法性的程度，所以不能成立犯罪，而只能以行政違法來處理。至于認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)就刑法各本條規(guī)定的罪質(zhì)與罪量，依據(jù)日常社會(huì)生活的共同觀念，具體分析而決定。[12]46筆者并不否認(rèn)可罰的違法理論對(duì)如何區(qū)分行政違法和刑事不法提供了進(jìn)路，但在筆者看來，即便沒有可罰的違法理論的借鑒，依據(jù)我國的本土理論資源也完全可以勝任問題的解決。

首先，可罰的違法理論植根于“罪刑均衡”原則。我國《刑法》第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原理，一個(gè)違法行為即便對(duì)其適用了法定的最低刑或者依據(jù)《刑法》第三十七條的規(guī)定定罪免罰，也是對(duì)該行為評(píng)價(jià)的不堪承受之重時(shí)，就應(yīng)該否定行為的犯罪的成立而適用行政的制裁方式。在筆者看來，“罪刑均衡”原則包含著可罰的違法理念，有了“罪刑均衡”原則(現(xiàn)演進(jìn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則)，即便無可罰的違法理論，也可為行政違法與刑事不法的區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)。

且將可罰的違法作為區(qū)分行政不法與刑事不法的標(biāo)準(zhǔn)有無理由地限縮刑法觸角的嫌疑。因?yàn)榉缸锏某闪⑴c否并不完全依賴于刑罰的制裁結(jié)果，我國《刑法》三十七條規(guī)定了非刑罰處置措施，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。行為受到刑罰制裁的必然以構(gòu)成犯罪為前提，但是，行為未受刑罰制裁的，并不當(dāng)然否定行為犯罪的成立，因?yàn)榉缸锏某闪⒉⒉槐厝粚?dǎo)致刑罰的結(jié)果。以可罰的違法區(qū)分行政違法與刑事不法無疑會(huì)不當(dāng)縮小犯罪的成立范圍。

其次、我國刑法學(xué)界普遍將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的三個(gè)基本特征之一。有的學(xué)者更從刑罰解釋論的角度，將作為犯罪基本特征的社會(huì)危害性，理解為應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性。如張明楷教授指出，作為犯罪基本特征的社會(huì)危害性，是指嚴(yán)重的社會(huì)危害性。那么，社會(huì)危害性“嚴(yán)重”到何種程度才是犯罪呢？從立法角度而言，答案應(yīng)是，嚴(yán)重到需要科處刑罰時(shí)才是犯罪。[13]78從《刑法》十三條關(guān)于犯罪的一般定義的文字表述來看，應(yīng)受刑罰懲罰性也是作為犯罪的基本特征之一。在筆者看來，作為犯罪特征的應(yīng)受懲罰性與可罰的違法理論是契合的，都是從刑罰制裁的角度來解讀犯罪成立的要件。也就是說，即便沒有可罰的違法理論的引進(jìn)，依據(jù)我國現(xiàn)有的刑法理論資源也可為行政違法與刑事不法的區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)。從應(yīng)受懲罰性的角度來解釋犯罪成立的要件，可能并不是我國學(xué)者的首創(chuàng)，但這至少可以說明可罰的違法理論的思維模式在我國并沒有前沿性?？闪P的違法理論的引進(jìn)，對(duì)我國刑法理論而言僅僅是多了一個(gè)疊床架屋的名詞而已。

(三)履行為輕微違法行為“出罪化”功能的否定

論者認(rèn)為：可罰的違法性概念的理論基礎(chǔ)是刑法謙抑性和違法相對(duì)性。我國刑法應(yīng)當(dāng)借鑒可罰的違法性理論，以便在司法中將輕微危害行為排除在犯罪范圍之外。[14]在我國是否需要借鑒可罰的違法理論，才能將輕微的違法行為排除在犯罪之外？德日刑法理論中，之所以要“發(fā)明”可罰的違法理論，誠如前述，這主要是因?yàn)榈氯赵诹⒎ㄉ喜]有對(duì)犯罪提出量的要求，而在司法實(shí)踐中，存在著可觀的輕微違法行為，即便對(duì)其適用法定的最低刑，也會(huì)產(chǎn)生不合理之感，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而需要可罰的違法理論通過法解釋論模式實(shí)現(xiàn)輕微違法行為的非罪化。

與德日刑法采取的法解釋論模式不同，我國對(duì)輕微違法行為非犯罪化處理路徑是立法模式，即明文規(guī)定了對(duì)犯罪的“量”的要求，如《刑法》總則中“但書”的規(guī)定和在分則中以各種“量”的限制性語言表明具體犯罪行為成立的量的條件，如情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等。在分則無“量”規(guī)定的情形下，在我國，即便能否直接援引“但書”而宣告犯罪的不成立是有爭議的，①最明了的法律依據(jù)為，《中華人民共和國治安管理處罰法》第二條、擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。但筆者認(rèn)為，如果能在刑法之外尋求一種可罰的違法理論來阻卻犯罪的成立，就能夠直接引用“但書”的規(guī)定排除犯罪的成立。因?yàn)椤坝诜o據(jù)”的可罰的違法“理論”都可以作為阻卻犯罪成立的依據(jù)，我們又有何種理由將于法有據(jù)的“但書”排除在阻卻犯罪成立依據(jù)之外呢？與其在法外尋求“理論”，還不如在法內(nèi)直接援引“但書”。

對(duì)情節(jié)顯著輕微的侵害法益或脫逸社會(huì)規(guī)范的行為非犯罪化，我國采取了立法模式，而日本則采取了法解釋論模式。兩種模式的優(yōu)劣我們暫且不論，但顯然引用條文出罪要比引用“理論”出罪更具權(quán)威性。在筆者看來，在刑法明文規(guī)定了對(duì)犯罪量的要求下，再引進(jìn)可罰的違法理論對(duì)輕微違法行為非犯罪化，實(shí)質(zhì)上是一畫蛇添足之舉。當(dāng)然，論者的真實(shí)意思是欲借鑒可罰的違法理論使我國刑法中規(guī)定的“量”的情節(jié)明晰化，[14]16但顯然誠如前述，可罰的違法理論不具有這樣的功能。

三、結(jié)語

可罰的違法理論，并沒有給我國刑法實(shí)踐帶來理論革新。作為謙抑的思想，我國自古有之；至于違法的多元論和一元論之爭，在我國并沒有爭論的必要，因?yàn)槲覈奶幜P機(jī)制本身就是二元的，>①張明楷教授指出：如果行為符合犯罪構(gòu)成，卻又根據(jù)第13條但書宣告無罪，便使刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第3條的規(guī)定(張明楷.刑法學(xué) (第三版) .北京：法律出版社，2007：83.)。實(shí)質(zhì)上，張教授并不是否定“但書”的出罪功能，而是主張實(shí)質(zhì)化地解釋構(gòu)成要件，將但書所具有的出罪功能融匯到構(gòu)成要件中來，誠如他所言，“刑法的解釋者、適用者在解釋和適用刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，也必須從實(shí)質(zhì)上理解，即只能將值得科處刑罰的法益侵害行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為?！闭J(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為阻卻的是構(gòu)成要件合致，而使可罰的違法成為一個(gè)不必要的概念。同一危害行為，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的(“極端的”、“嚴(yán)重的”、“相當(dāng)程度的”、“應(yīng)受刑罰懲罰的”的社會(huì)危害性)，適用刑罰，而對(duì)情節(jié)輕微的，則適用行政處罰，即在我國并不存在西方法理論中的違法一元論觀念，作為犯罪的社會(huì)危害性是達(dá)到一定程度以上的質(zhì)和量的統(tǒng)一體；至于實(shí)質(zhì)違法論，在重實(shí)體而輕形式的國度，早已根深蒂固地植入法律人的思維，犯罪的首要特征——社會(huì)危害性(法益侵害性)，即是從實(shí)體上解讀犯罪的本質(zhì)。

試圖借鑒可罰的違法理論來解讀“但書”顯然一次不明智的拙筆，因?yàn)檫@不僅不會(huì)光大“但書”出罪功能，而是相反，限縮了“但書”出罪功能；試圖運(yùn)用可罰的違法理論為行政違法與刑事不法的區(qū)分提供標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)路，對(duì)我國刑法理論而言也不是前沿性的創(chuàng)舉，因?yàn)閼?yīng)受懲罰性歷來在我國犯罪概念中占據(jù)重要的位置；我們也不需要援引可罰的違法理論就可以實(shí)現(xiàn)輕微違法行為的非犯罪化，因?yàn)槲覈谭魑囊?guī)定了對(duì)犯罪的量的要求，援引條文出罪顯然要比引進(jìn)“理論”出罪更具權(quán)威性。有的論者更是天真的設(shè)想，引進(jìn)了可罰的違法理論之后，就可以實(shí)現(xiàn)安樂死行為的非犯罪化。但安樂死行為的非犯罪化，并不是一個(gè)可罰的違法理論就可以解決的問題，而是涉及到倫理、生命的價(jià)值、尊嚴(yán)、醫(yī)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等一系列的沖突價(jià)值的取舍問題。希翼引進(jìn)可罰的違法理論就可以將安樂死行為非犯罪化，顯然是異想天開的。總而言之，我國沒有必要借鑒可罰的違法理論。如果一定要借鑒，這也只能屬于行政違法的范疇。在我國《治安管理處罰法》中，并沒有對(duì)行政違法行為提出“最低限量”的要求，如《治安管理處罰法》第四十九條并沒有對(duì)盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的治安違法行為設(shè)定下限標(biāo)準(zhǔn)，若現(xiàn)實(shí)中果真出現(xiàn)盜竊一張白紙的行為，是否應(yīng)該機(jī)械地適用該條文，對(duì)行為人處五日以上十日以下拘留，筆者認(rèn)為，這是不必要的，因?yàn)榧幢闶亲畹偷奈迦站辛籼幜P也與盜竊一張白紙的行為不相當(dāng)。此時(shí)，可罰的違法理論才有應(yīng)用的空間。

[1]大塚仁.刑法該說[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[2]洪福增.刑法理論之基礎(chǔ)[M].臺(tái)灣刑事法雜志社印行，1977.

[3][日]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[4][日]立石二六.刑法總論(上卷)[M].成文堂，1998.

[5]王容溥.法秩序一致性與可罰的違法性[J].臺(tái)灣:東吳法律學(xué)報(bào)，2008，(2)：79.

[6][日]佐伯千初.刑法上的違法性理論[M].有斐閣,1974.

[7][日]藤木英雄.可罰的違法性理論[M].學(xué)陽書房出版社,1975.

[8][日]大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

[9]彭澤君.日本刑法中的可罰的違法性理論及其對(duì)我國的借鑒[J].法學(xué)評(píng)論，2005，(6)：133.

[10]劉為波.可罰的違法性論[A].陳興良.刑事法評(píng)論(第10卷)[C].北京：中國政法人學(xué)出版社，2002：109.

[11]包雯,郝志超.可罰的違法性理論及其對(duì)我國刑法“但書”的啟示[J].學(xué)習(xí)論壇，2009，(7)：75.

[12]于改之.可罰的違法性理論及其在中國的適用[A].趙秉志.刑法論叢(12卷)[C]：46.

[13]張明楷.刑法學(xué)(第三版)[M].北京：法律出版社，2007.

[14]劉士心.論可罰的違法性[J].中國刑事法雜志，2009,(3)：16.

責(zé)任編輯：林 衍

On the Negation of Referring to the Punishable Illegality

Huang De-shuo

(School of Law, Anhui University, Hefei230000, China)

Trying to refer to punishable illegality theory to interpret proviso will restrain the acquitting function of the proviso instead of expanding it. Using punishable illegality theory to provide criteria for distinguishing administrative illegality from criminal illegality is an innovative action for China's criminal theories because being subject to criminal punishment has always occupied an important position in the concept of crimes in China. In view of the fact that the Chinese Criminal Law clearly prescribes "quantity" requirements of the crimes, we can say that there is no need to refer to the punishable illegality theory for the realization of non-criminalization for light illegal behaviors.

punishable illegality; restraining of the Criminal Law; proviso

2015-08-12

黃得說(1974-)，男，安徽合肥，安徽大學(xué)副教授，法學(xué)博士，從事刑法學(xué)研究。

DF61

A

1009-3745(2015)05-0094-09