張 芃

章士釗與李大釗:民初調(diào)和派的思想肖像

張 芃*

一、引論

中國近現(xiàn)代歷史是一部由傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的社會轉(zhuǎn)型史，這一進程迄今也遠未結(jié)束。這是一個社會大變革的時代，所謂社會變革，是指通過結(jié)構(gòu)的部分性或全面性的改良和重新組合來解決社會危機，進而按照一定的理想來形成新秩序這樣一種有目的的社會變動過程?！?〕季衛(wèi)東:《憲政新論:全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第115頁。激烈的社會革命可以摧毀舊的社會體制，但只有法律才能促使新的社會圖景得以鞏固和維系，社會變革欲求建立的新秩序，最終也要通過法律秩序的建構(gòu)和維護來實現(xiàn)。因之，不論法律思想，還是法律制度在這一歷史時期都處于不斷的流變之中。通過制憲來回應(yīng)政權(quán)危機、化解社會矛盾、確立新型體制，是20世紀(jì)中國憲法發(fā)展變遷的主旋律。正如季衛(wèi)東所說:“20世紀(jì)之于中國，可謂是一個憲法的世紀(jì)”?！?〕林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法學(xué)的一種前沿》，法律出版社2001年版，第9頁。但是由于社會變遷異常激烈，使得憲法學(xué)理論的繼承和積累受到了嚴(yán)重影響，只能在不斷的斷裂與反復(fù)中曲折前進。中國法制現(xiàn)代化的任務(wù)復(fù)雜而艱巨，對既往理論成果進行考察研究，梳理其邏輯脈絡(luò)，揭示其成敗得失，有助于厘清法律思想的發(fā)展歷程，從而有助于深入理解法律制度的演進軌跡，能夠為當(dāng)代中國法制建設(shè)的發(fā)展完善提供有益的借鑒。故而，本文聚焦于以章士釗和李大釗為代表的民初調(diào)和派憲政思想，古為今用，希能給人以有益的啟迪。

(一)以章士釗和李大釗為核心的民初調(diào)和派

中國近現(xiàn)代法律思想的萌發(fā)，是隨著西方法律思想在中國的傳播而出現(xiàn)的。如何去舊革新，建設(shè)一個新社會，是愛國學(xué)者所共同關(guān)注的核心問題。中國近現(xiàn)代法律思想的興起與發(fā)展，是和救亡圖存以及民族富強的基本理念無法分割的，這是近現(xiàn)代中國法律思想發(fā)展史的一大特點。此時的中國，軍閥割據(jù)，社會動蕩，政治上處于實質(zhì)不統(tǒng)一的狀態(tài)，這也促成了思想文化領(lǐng)域的短暫開放，思想的繁榮和勃發(fā)使各種不同的法律思潮也發(fā)展起來。

民國初期以法學(xué)為終生志業(yè)的學(xué)者是鮮見的，即使是法學(xué)家也通?？缭讲煌姆蓪W(xué)科，涉足領(lǐng)域廣泛，很難從法學(xué)的角度來區(qū)分這些學(xué)者的思想流派，只能應(yīng)用在比較寬泛的社會文化學(xué)意義上的劃分方法。盡管如此，從文化領(lǐng)域?qū)τ谒枷肓髋蛇M行界分是契合對法律思想流派的劃分的:這是因為近現(xiàn)代的西方法律思想被看作不同于東方文明的主要特征，不同的對待和理解西方文化的態(tài)度，決定了他們?nèi)绾慰创⒗斫夂瓦\用西方的法律思想，也就造成了不同的派別差異。一般思想史上對于民初的社會思潮，劃分為激進派、守舊派和調(diào)和派。劃分的依據(jù)主要在于學(xué)者對待東西方文明的不同態(tài)度和他們所采取的不同的行動方略。激進派主要指革命派和要求迅速發(fā)展新文化的學(xué)者，他們擁護能產(chǎn)生根本變革的社會革命，追求理想化的自由民主理念;而保守派學(xué)者則捍衛(wèi)傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)體制，為君主制和傳統(tǒng)慣習(xí)辯護。激進派并非完全忽視傳統(tǒng)，而保守派也并非完全從傳統(tǒng)出發(fā)，不論激進還是保守思想，實際上都是與西方思想相碰撞之后的結(jié)果。〔1〕比如被公認(rèn)為是保守主義代表之一的辜鴻銘，對于西學(xué)也有相當(dāng)深入的研究，其思想被認(rèn)為具有“后現(xiàn)代”的色彩。他因為看到西方現(xiàn)代化的弊端而對其采取了排斥的態(tài)度，但其并非一味地排外:“他不僅贊賞古希臘文明，歐洲文藝復(fù)興時期至18世紀(jì)理性時代的自由主義、浪漫主義思潮等，也不反對對現(xiàn)代西方物質(zhì)文明的成果加以一定限度的吸收。”龔書鐸:“《辜鴻銘文集》序”，載黃興濤編譯:《辜鴻銘文集》，海南出版社1996年版，第2頁。介于激進和保守之間是調(diào)和派學(xué)者。他們對激進思想比較警惕，而對保守思想則比較寬容。他們主張社會的穩(wěn)健發(fā)展與逐步變革，是民初立憲主義最堅決的捍衛(wèi)者。他們學(xué)習(xí)和借鑒西方國家的憲政思想，結(jié)合歷史的實踐與現(xiàn)實的變遷，運用古典自由主義的理論學(xué)說，從立法者的角度觀察社會，冀望通過法律制度的變革來實現(xiàn)其改造舊社會構(gòu)造新社會的美好理想。

民國初期的調(diào)和思潮，以“五四”為界，可以分為前期和后期兩個階段。調(diào)和思想萌芽于清末立憲與革命思潮的論爭，破壞與建設(shè)的兩難悖論讓學(xué)者們開始進行反思。章士釗也曾經(jīng)主張暴力革命，但在運用暴力推翻清政府的革命運動中，其觀點發(fā)生了很大的變化，“茍大體無損，愛國者惟有力贊成其成耳，一味破壞、破壞，又伊胡底?”〔2〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第14頁。中華民國建立后，面臨著建設(shè)新制度，構(gòu)建新秩序的迫切要求，調(diào)和派學(xué)者開始積極運用調(diào)和理念來表彰其具體觀點，成為重要的思想力量。從1914年到1917年，調(diào)和派學(xué)者對調(diào)和理念進行了系統(tǒng)闡述，使其發(fā)展臻于完善。他們發(fā)表了一系列論文來表彰其所持有的基本理念。這些論文，主要發(fā)表于《甲寅》雜志和《太平洋雜志》的創(chuàng)刊時期，代表論文包括章士釗的《調(diào)和立國論》、《政本》，李大釗的《政治對抗力之形成》、《調(diào)和之法則》等。章士釗和李大釗成為這一時期調(diào)和思想的代表人物。對什么是調(diào)和，調(diào)和的內(nèi)涵、特征，如何運用這一理念，章、李二人進行了系統(tǒng)地論述，周全而細致。以調(diào)和為本，是調(diào)和派所持有的政治法律思想的根本出發(fā)點。五四運動之后，社會主義思潮在中國廣泛傳播，對整個社會產(chǎn)生了深遠的影響。使得李大釗的思想發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。李大釗固有的民本理念促使他迅速接受了馬克思主義，從穩(wěn)健走向激進。實際上，李大釗在接受馬克思主義之后仍然在思想上具有較為強烈的改良色彩，這可從1923年他作為由胡適等發(fā)起的《我們的政治主張》的宣言署名人中體現(xiàn)出來。北洋政府的獨斷專行、軍閥混戰(zhàn)，也促使章士釗發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，他表達了對于憲政民主的失望，認(rèn)為中國不宜實行代議制民主，而宜實行業(yè)治的主張。五四之后，他也再鮮談法律問題，而轉(zhuǎn)向文化領(lǐng)域，趨于保守。五四之后的調(diào)和思想，主要為以《太平洋雜志》為核心的年輕學(xué)者所繼承，直到聯(lián)省自治運動的破產(chǎn)，統(tǒng)一的呼聲成為社會主流，調(diào)和之說才最終消亡。

民國初期，章士釗與李大釗在思想觀念上之所以相近，是和他們在個人經(jīng)歷、思想觀念方面具有一些基本共同點分不開的，概之如下:

第一，深受中國傳統(tǒng)文化影響。章士釗與李大釗在早年都受到良好的傳統(tǒng)教育。李大釗幼年家貧，由其祖父撫養(yǎng)長大，6歲進入私塾，一直在私塾學(xué)習(xí)10年，至到1905年才進入永平府中學(xué)。李大釗的祖父對于孫子期望很多，擇師嚴(yán)格，諄諄督促，對李大釗影響深刻。而少年李大釗學(xué)習(xí)勤奮，是私塾老師眼中最得意的學(xué)生?！?〕詳見北京大學(xué)圖書館、北京李大釗研究會編:《李大釗史事綜錄》，北京大學(xué)出版社1989年版，第19～20頁。章士釗出身于書香門第，他在少年時代完全接受傳統(tǒng)教育，在其兄長所開設(shè)的私塾讀書，以讀書做官光耀門庭為自己和家人所期望。“他讀書非常用功，簡直就是拼命，以至積勞成疾，年紀(jì)輕輕就患了咯血病?！薄?〕郭華清:《寬容與妥協(xié):章士釗的調(diào)和論研究》，天津古籍出版社2004年版，第14頁。他曾有強烈的通過科舉考試入仕的愿望，因二次童子試不中才選擇遠游。這種深厚的舊學(xué)功底不僅使他們能更深刻的理解傳統(tǒng)文化，而且在情感上也對傳統(tǒng)文化并不采取絕對排斥的態(tài)度。

第二，崇尚品性獨立。調(diào)和派學(xué)者非常注重知識分子的獨立性，并不依附某地方勢力或者某黨派。李大釗曾加入社會黨，但由于其思想以民彝為本，故持論中立，本于自身原則，并無偏私。李大釗1912年加入北洋法政學(xué)會，編輯《言治》雜志，強調(diào)主辦《言治》雜志的宗旨是:“但取決于真理，去感情之縛，絕意氣之私，當(dāng)仁不讓，視敵如友。用所論列，一以同人自由研究之所得，為獨立之發(fā)表。茍其說持之有故而言之成理，則兼收而并包，無所于排?！薄?〕朱志敏:《李大釗傳》，山東人民出版社1998年版，第34頁。章士釗從英國歸國之后，出任《民立報》主筆，持論遵從己意，并不依循黨派的意見，他甚至對革命派也提出了嚴(yán)厲的批評，不惜與革命派成員發(fā)生激烈的觀點沖突?！睹窳蟆返奶厣枪拇嫡h政治，呼吁各派政治勢力堅持“政黨之德”，希望革命派能與地方軍閥和君主立憲派相互寬容，尋求妥協(xié)。后章士釗提出的“毀黨造黨”說，引發(fā)了革命派的一致指責(zé)，迫使他辭去了職務(wù)。離開《民立報》后，章士釗組編《獨立周報》，倡導(dǎo)言論自由和獨立寫作。

第三，持論溫和漸進。調(diào)和派學(xué)者深受英美國家學(xué)術(shù)思潮影響，如李大釗開始系統(tǒng)了解并接受西方思想，是在進入北洋法政專門學(xué)校之后。北洋法政專門學(xué)校是國內(nèi)第一所正式的法政專門學(xué)校，教授各門近現(xiàn)代社會科學(xué)，并重視外國語教學(xué)。從客觀環(huán)境來看，北方地區(qū)的社會思潮更傾向于立憲而不是革命，因此李大釗所接受的是清末立憲派的主張。后來李大釗赴日留學(xué)，進入早稻田大學(xué)學(xué)習(xí)，這為他接受西方思想提供了便利的條件。章士釗堅定于英式道路，與其在清末的思想轉(zhuǎn)變不無關(guān)系。在1903年的退學(xué)風(fēng)潮中，章士釗作為學(xué)生領(lǐng)袖，率領(lǐng)退學(xué)學(xué)生來到上海。章士釗受聘《蘇報》，對《蘇報》進行了改革，由此《蘇報》增加了戰(zhàn)斗姿態(tài)，革命色彩也更加濃厚。章士釗后來追隨黃興回湖南，策劃成立華興會，為了配合長沙起義而在上海組成愛國協(xié)會。愛國協(xié)會鼓吹革命，主張暴力和暗殺。但在刺殺王之春失敗被迫留學(xué)日本之后，章士釗的思想開始發(fā)生變化。他總結(jié)了在上海的失敗教訓(xùn)，“轉(zhuǎn)而力倡‘苦學(xué)救國’”。〔1〕郭華清:《寬容與妥協(xié):章士釗的調(diào)和論研究》，天津古籍出版社2004年版，第22頁。他認(rèn)為自己不屬于革命的實行家，而決定終身致力于文字，并且因此拒絕了孫中山、黃興邀請其加入同盟會的請求，甚至被禁閉仍堅持不受。章士釗在日本的兩年，立志于學(xué)，思想日益成熟。1907年章士釗正式到英國留學(xué)，他不僅學(xué)習(xí)了邏輯和經(jīng)濟，還系統(tǒng)學(xué)習(xí)了英國的憲政理論，而且耳聞目睹，仔細觀察了英國憲政體制的實際運作。在英國期間，章士釗開始形成其調(diào)和思想，奠定其理論體系的基礎(chǔ)。

第四，社會進化論和漸進主義是共同的理論基礎(chǔ)。在社會理論上主張進化論是一種源遠流長的觀念，把進化論學(xué)說的誕生僅僅看作單純借鑒生物進化論的觀念實是一種誤解。哈耶克說:“如果一個19世紀(jì)的社會理論家需要達爾文來教他進化的觀念，那么這個理論家顯然是名不副實的?！薄?〕［英］哈耶克:《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第23頁。我們通常所說的社會進化論的形成與對社會的有機理解相聯(lián)系，進化論依賴于整體的認(rèn)識進路，主張某種社會進化的規(guī)律。“進化這個概念所意指的乃是一個有機體或一項社會制度的發(fā)展所必須經(jīng)歷的前定‘階段’的必然序列?！薄?〕［英］哈耶克:《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第24頁?？椎?、斯賓塞、霍布豪斯等人是早期的社會進化論的代表人物。早期的社會進化論認(rèn)為社會的發(fā)展是一個緩慢漸進的過程，是從低級到高級、由簡單到復(fù)雜的發(fā)展過程，或者認(rèn)為發(fā)展受到某種普遍規(guī)律的支配。早期的社會進化論比較粗淺，未能考慮到社會的多樣性、曲折性與復(fù)雜性?！?〕19世紀(jì)末20世紀(jì)初，社會進化論在社會學(xué)中的影響逐漸減弱。但20世紀(jì)后半葉伴隨著對發(fā)展和現(xiàn)代化問題的關(guān)注，引發(fā)許多社會學(xué)家重新看待傳統(tǒng)進化論，并完善某些概念，從而形成了現(xiàn)代的社會進化論?，F(xiàn)代社會進化論已經(jīng)不再對社會發(fā)展階段進行猜測，而把重點放在研究不同社會發(fā)展的變化模式上。調(diào)和派學(xué)者即深受早期社會進化論的影響，其調(diào)和理念建立在新舊兩分、不斷進步、新終勝舊的基礎(chǔ)之上。特別是霍布豪斯不僅主張社會的進化，而且重視社會的和諧，這一點與調(diào)和派學(xué)者主張新舊妥協(xié)調(diào)和相一致。調(diào)和派學(xué)者深受英美國家法律思想的影響，許多具有保守色彩的學(xué)說對他們產(chǎn)生了重要的影響，這些思想家包括柏克、托克維爾等。柏克對法國大革命提出了激烈的批評，強調(diào)對于傳統(tǒng)的維護和對自由的法律保障。而托克維爾則強調(diào)民情對于社會發(fā)展的意義，他對多數(shù)人的暴政進行反思，強調(diào)憲政的價值和意義。這些具有保守色彩的思想促使了調(diào)和派學(xué)者在理念上反對激烈的社會變革，倡導(dǎo)溫和的社會改革。英美國家漸進平穩(wěn)的憲政發(fā)展道路成為其制度勾畫的榜樣。

雖然章士釗與李大釗最終選擇了不同的思想陣營，但在民國初期這一百廢待興的時間段上卻選擇了同樣的社會改革道路。他們既要反對傳統(tǒng)體制，卻有困惑于新體制的薄弱根基，既堅持立憲主義，鼓吹控制權(quán)力與保障人權(quán)，卻又難以左右時局，對憲政實踐的失敗倍感痛惜，這種無從化解的矛盾處境既促成了調(diào)和思想的形成，又最終因理想的幻滅而促使其消亡。在具體闡述調(diào)和派憲政思想之前，有必要對民初風(fēng)起云涌的憲政歷史做一概觀，以明晰調(diào)和思想產(chǎn)生、演變的歷史圖景。

(二)民國初年流產(chǎn)的憲政實踐

以鴉片戰(zhàn)爭為標(biāo)志，中國進入了半殖民地半封建社會，外國殖民者的入侵粉碎了清王朝天朝上國的幻夢，中國人走向了向西方探求新知的學(xué)習(xí)之路。在“師夷長技以制夷”的改革失敗后，人們開始逐步認(rèn)識到制度的落后是造成中國落后的根本原因。救亡圖存的吶喊迫使清政府開始進行政治體制改革。戊戌變法在激烈的政治斗爭中曇花一現(xiàn)，歸于失敗。為了挽救風(fēng)雨飄搖的政權(quán)，清政府不得不在1908年頒布了《欽定憲法大綱》?！稓J定憲法大綱》是中國歷史上第一份憲法性文件。它雖然體現(xiàn)了君主立憲的政治改革方向，但其宗旨是大權(quán)統(tǒng)于朝廷，總體上有授權(quán)而無限權(quán)，議會權(quán)力狹小甚弱，人民權(quán)利缺乏保障，缺陷難飾。不過，這畢竟是立憲體制在中國的第一次勾畫。只是囿于清末困窘的局勢，客觀上內(nèi)憂外患的社會狀況積弊難返，主觀上清政府又無心真正厲行憲政、自我約束，致使憲政改革無果而終。

1911年辛亥革命推翻了君主專制統(tǒng)治，建立起了至少是形式上的民主共和國，開創(chuàng)了民主共和國時代的立憲歷程。民初的立憲實踐肇始于南京臨時政府參議院頒布的《中華民國臨時約法》。人民的權(quán)利義務(wù)在約法中已有詳盡的規(guī)定，但約法采用了法律保留原則。大總統(tǒng)的產(chǎn)生，沿用《中華民國臨時政府組織大綱》的規(guī)定，由參議院選舉。司法已有獨立審判規(guī)定，法官獨立審判不受上級官廳之干涉，這合乎西方三權(quán)分立的理念，但約法亦規(guī)定平政院制度，關(guān)于這一行政裁判制度設(shè)置的合理性與否，成為學(xué)者激辯的焦點?！杜R時約法》較《臨時政府組織大綱》最顯著的變化，即仿照法式責(zé)任內(nèi)閣制，出于防范袁世凱的需要，而將《臨時政府組織大綱》中原本規(guī)定的總統(tǒng)制改為內(nèi)閣制，“因人立法”的背后，隱藏著的是權(quán)力對法制的任意破壞。民初一般的社會心理，傾向于尋求穩(wěn)定、保障安寧，北京政府建立后，一方面只有擴大的權(quán)力才能實現(xiàn)國家的實質(zhì)統(tǒng)一，并且構(gòu)建起新的秩序;另一方面北洋政府對權(quán)力的整合又缺乏調(diào)控和制約，使其成為各派軍閥爭奪利益、滿足野心的工具。袁世凱隨其勢力的擴展和膨脹，開始肆無忌憚地破壞法制，以非法的手段對付政敵、攫取勢力。在求穩(wěn)定的心理促使下，相當(dāng)一部分政治力量尋求妥協(xié)和退讓，這讓袁世凱更加恣意妄為。袁世凱用《中華民國約法》取代了《中華民國臨時約法》?！吨腥A民國約法》以確認(rèn)袁世凱專制獨裁制度為基本特征，取消了國會制。它雖然有“中華民國由中華人民組織之”、“主權(quán)屬于國民全體”等條款，但在關(guān)于人民權(quán)利的各項規(guī)定中，都附加了“于法律范圍內(nèi)”的限制條件，這樣在文本上保留的各項自由權(quán)利，事實上都被剝奪殆盡。而法律的制定，人民是無權(quán)過問的，這實際上否定了主權(quán)在民的原則。它還取消了《臨時約法》所規(guī)定的內(nèi)閣制，規(guī)定“大總統(tǒng)為國家元首，總攬統(tǒng)治權(quán)”，把總統(tǒng)的權(quán)力提高到如同封建皇帝一樣，這種倒行逆施顯然是不得人心的。

袁世凱死后，出現(xiàn)了軍閥割據(jù)和軍閥混戰(zhàn)的局面，中國陷入實際不統(tǒng)一的狀態(tài)，憲法危機逐步凸顯出來。段祺瑞以國務(wù)院的名義通電全國，聲稱依照《中華民國約法》由副總統(tǒng)黎元洪代行大總統(tǒng)之職權(quán)，其意在拒絕恢復(fù)《臨時約法》及國會。后在各方壓力下，段祺瑞政府被迫宣布恢復(fù)《臨時約法》和舊的《大總統(tǒng)選舉法》，國會復(fù)會繼續(xù)討論《天壇憲草》。張勛復(fù)辟平定后，段祺瑞拒絕恢復(fù)舊國會，并召集臨時參議院，修改國會組織法，準(zhǔn)備選舉新國會，直接迫使一部分舊議員隨孫中山南下，成立了軍政府，南北遂成對峙之局。〔1〕張淑娟:“憲法危機與1919年南北和談”，載《安徽史學(xué)》2007年第4期。孫中山等革命派依然堅持武裝斗爭的方針，但卻無所依靠，只能依附于大小軍閥來對抗北京政府，根本無法擺脫軍閥之間的爭斗，處于勢單力孤的狀態(tài)。到第二次南北和談在上海開議的時候，中國的法律狀況大體是這樣的:一方面，權(quán)威憲法沒有得到更新或者任何的完善，《臨時約法》仍然是唯一公認(rèn)的民國存立之根基，另一方面，政治的運轉(zhuǎn)使超出或偏離《臨時約法》的“事實”越來越多，1916年護國戰(zhàn)爭后的新政局就曾對這個問題有過激烈爭論，但那時還僅止于一個政府下的“事實”與法律的矛盾，1919年卻擴展為南北完全不同的兩套系統(tǒng)了。這兩套系統(tǒng)都宣稱源自《臨時約法》，而同時有程度不等的變通。〔2〕張淑娟:“憲法危機與1919年南北和談”，載《安徽史學(xué)》2007年第4期。在北方，《臨時約法》在北洋軍閥政客的手中視如工具，為了爭權(quán)奪利幾立幾廢。原則上，革命派一直承認(rèn)《臨時約法》的合法性，直到1931年《中華民國訓(xùn)政時期約法》出臺為止。針對這種分裂對峙的現(xiàn)實，學(xué)者們期望通過南北和解，推動聯(lián)省自治運動，強調(diào)借鑒“聯(lián)邦制”的理論和實踐，發(fā)展地方自治，在保障地方利益的前提下防止國家的分崩離析，以期維持秩序，恢復(fù)和平。但是殘酷的政治現(xiàn)實讓這種烏托邦式的規(guī)劃只能流于夢想。

為了建立現(xiàn)代憲政民主體制，實現(xiàn)《臨時約法》的設(shè)想，民國初年展開了中國歷史上從未有過的議會民主和政黨政治實踐。這種實踐經(jīng)驗在中國法制現(xiàn)代化的進程中是寶貴的。正如張千帆所說，“這一時期雖然混亂不堪，卻是轉(zhuǎn)型中國立憲過程中的一個值得探討的階段。之所以如此，是因為專制國家在平時壓制并扼殺了任何威脅舊體制的改革;只有在他衰敗以后，社會才有機會自由考察并嘗試實現(xiàn)不同的制度選擇”?！?〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第100頁。

從議會民主的角度看，民初總共進行過兩次國會選舉。南京臨時政府參議院和北京臨時參議院的議員系由各省都督推薦而非選舉組成。在1913年第一次國會選舉中，賄選和舞弊的現(xiàn)象雖然不可避免，但總體上是體現(xiàn)了民意的。據(jù)統(tǒng)計，參加投票的總?cè)藬?shù)約有4000萬，占全國總?cè)丝诘?0.5%，這較晚清咨議局議員的0.42%的投票率增長了25倍?！?〕徐矛:《中華民國政治制度史》，上海人民出版社1992年版，第58頁，轉(zhuǎn)引自周小波:“放大的公共領(lǐng)域與流產(chǎn)的政黨營銷”，載《天津社會科學(xué)》2002年第2期。當(dāng)然這次選舉也施加了很多限制。選舉法對于當(dāng)選議員有年齡和居住條件的限制，尤其是有財產(chǎn)和教育程度的限制，并且女性也不享有選舉權(quán)。但如果將此條件與西方國家的法制現(xiàn)代化的發(fā)展進程相對比的話，這種缺點似乎也不必苛責(zé)?！?〕在19世紀(jì)經(jīng)過了四次改革英國方實現(xiàn)了普選權(quán)。早期更則為嚴(yán)格，1711年法律規(guī)定:下院議員需有很高的財產(chǎn)資格，郡議員必須每年土地收入在600百英鎊以上，市鎮(zhèn)議員在300英鎊以上，選民必須是納稅人，當(dāng)時享有選舉權(quán)的公民僅占成年男性公民總數(shù)的5%。直到20世紀(jì)，西方國家才普遍給與女性以選舉權(quán)。而到了第二次國會選舉的時候，隨著政黨的解體，黨派已經(jīng)完全蛻化為爭權(quán)奪利的利益集團，無所謂組織、綱領(lǐng)，只是政治斗爭的工具。賄選風(fēng)行，公正性和公信力喪失殆盡?！?〕關(guān)于第二次國會選舉的賄選丑聞，可參見熊秋良:“變異的政黨競選——以民國第二屆國會選舉為例”，載《江蘇社會科學(xué)》2007年第1期。1923年黎元洪下臺后，曹錕采用收買議員的辦法，被“選舉”為總統(tǒng)。從賄選議員到賄選總統(tǒng)，使憲法和法律徹底成了一紙空文。民國初年議會內(nèi)閣制至少在形式上被維持，從1912年到1918年年底，北洋政府共歷經(jīng)17屆內(nèi)閣，人事變更劇烈，顯示了統(tǒng)治階層內(nèi)部激烈的派別競爭。

從政黨政治的角度看，民國初年的政黨、會社，如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，從1911年10月到1913年年底，全國共有政治社團682個，具備近代政黨性質(zhì)的有312個?！?〕戴逸主編:《中國近代史通鑒》(第6卷)，紅旗出版社1997年版，第5頁。張玉法認(rèn)為，在312個政治性黨會中，有些具備政黨的性質(zhì)，有些僅系為達成某一種目的的壓力團體，有些則是從事社會運動者。具有健全政綱或某一方面具體政綱者有35個。〔2〕張玉法:《中國現(xiàn)代政治史論》，東華書局1989年版，第54頁。民初的政黨，主要由清末的革命派和立憲派演化而來。屬于革命派的同盟會，1912年由宋教仁改組為國民黨，實現(xiàn)五黨合并;憲法會屬于改良派，發(fā)展為統(tǒng)一、共和、民主三黨，后為了對抗國民黨又合并為進步黨。民初各個政黨斗爭激烈，國民黨以“民權(quán)黨”自居，而共和、民主兩黨則擁護袁世凱政府，自稱“國權(quán)黨”。1913年國會選舉使國民黨成為國會第一大黨，但實際上并未處于執(zhí)政黨地位。進步黨與國民黨的爭端主要圍繞著宋教仁遇刺案、大借款案和中俄協(xié)約案展開。二次革命失敗后，袁世凱宣布國民黨“非法”，強制將其解散。孫中山被迫出走海外，組建中華革命黨從事反袁運動，但中華革命黨的激進政策引發(fā)了革命派內(nèi)部的分裂。國內(nèi)的進步黨勢力被袁世凱瓦解分化，國會中的進步黨議員拒絕和袁世凱同流合污，使得他們的處境越加艱難，難逃分崩離析的命運。〔3〕關(guān)于進步黨維持國會和與袁世凱政府的妥協(xié)與斗爭，可參見張永:“國會解散與進步黨的分裂瓦解”，載《安徽史學(xué)》2005年第6期。護國戰(zhàn)爭之后形成的諸政治派別既無綱領(lǐng)組織，也無穩(wěn)固成員，并非現(xiàn)代意義上的政黨，所以，政黨政治之說也就鮮有人提及了。

民國初年的憲政實踐無果而終，從根本上說是由于憲政的根基十分薄弱，尚不成熟所致。從客觀環(huán)境看來，辛亥革命之后內(nèi)憂外患，舉步維艱的政治環(huán)境也難以為憲政的實現(xiàn)提供有利的因子，這樣的社會圖景決定了民國初年的憲政實踐只是中國憲政史上一次難得的探索歷程。

二、調(diào)和派憲政思想的基石

章士釗是最早闡述調(diào)和思想的學(xué)者，他在《論反對清帝遜位條件事》一文中就指出:“凡與人討論一事，兩方必有共同之一點，然后其說可進，此不待通邏輯者始明其理也。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第14頁。在調(diào)和派學(xué)者看來，調(diào)和是含義雋永的，是其全部社會文化和政治法律思想的出發(fā)點。李大釗把調(diào)和的觀念上升到美學(xué)的角度進行贊頌，認(rèn)為調(diào)和是美的來源和本質(zhì)。“蓋美者，調(diào)和之產(chǎn)物，而調(diào)和者，美之母也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第241頁。調(diào)和來源于五彩斑斕的世界，是諸種不同樣態(tài)協(xié)調(diào)融合的結(jié)果。“宇宙間一切熒尚之性品，美滿之境遇，罔不由異樣殊態(tài)相調(diào)和、相配稱之間蕩漾而出者?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第241頁。調(diào)和是應(yīng)該追求的境界，是解決社會問題，構(gòu)建政治新秩序的基本原則，而憲政是政治秩序的法律化，因此欲求良性之憲政，必以調(diào)和為基石。所以說，“調(diào)和者，立國之大經(jīng)也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第253頁。

(一)“調(diào)和”之內(nèi)涵

調(diào)和理念的產(chǎn)生，具有深刻的社會背景。從當(dāng)時的社會現(xiàn)實來看，中國實際上處于不妥協(xié)、不穩(wěn)定的狀態(tài)，是一個處處矛盾的社會。李大釗說:“一言以蔽之，中國今日之社會，矛盾之社會也。今日之政治，矛盾之政治也。今日之法律，矛盾之法律也。今日之倫理，矛盾之倫理也。今日之經(jīng)濟，矛盾之經(jīng)濟也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第237頁。他認(rèn)為這種不調(diào)和的根源為歷代專制統(tǒng)治所累積的扭曲民情:“累代之專制政治戕賊民性泰甚，以成此不自然之狀態(tài)，并以助長好同惡異之根性，致保守之力過堅，但知拒而不知迎，但知避而不知引。重以吾國歷史之悠久，有吾民族固有之文明，遮夫近代西方文明洶涌東漸，一方迫之愈急，一方拒之愈甚，遂現(xiàn)此不調(diào)和之象焉?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第237頁。中西新舊的劇烈沖突引發(fā)了社會的激烈動蕩，這種沖突在國家分裂、權(quán)力專擅的狀態(tài)下，越加尖銳。社會的景況反映到思想觀念上，就促成了調(diào)和思想的產(chǎn)生。調(diào)和是為回應(yīng)東西方文化激烈碰撞的困境而產(chǎn)生的。一方面，腐朽的專制制度必須推翻，蒙昧的文化必須尋求創(chuàng)新，滯后的社會境況必須發(fā)生變革。另一方面，過激的革命斗爭可能導(dǎo)致混亂、無序和失控的產(chǎn)生，激進的方針還可能因為無法適應(yīng)社會現(xiàn)實而成一紙空文。正是這種指導(dǎo)理念，奠定了平和漸進的理論基調(diào)。自民國成立之后，“簡而舉之，則一國以內(nèi)，情感利害，雜然并陳，非一一使之差足自安，群體將至崩裂不可收拾。故凡問題領(lǐng)域及于是焉者，非以全體相感相召相磋相切之精神出之，不足以言治國之長圖也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第252頁。

關(guān)于調(diào)和的含義，郭華清指出，“調(diào)”與“和”都有協(xié)調(diào)配合相適應(yīng)的意思。“由于‘調(diào)’與‘和’可互訓(xùn)，故‘調(diào)和’可訓(xùn)為‘調(diào)’或‘和’，其基本含義就是將不同的要素或元素配合的適當(dāng)，使之協(xié)調(diào)和諧之意?！薄?〕郭華清:《寬容與妥協(xié):章士釗的調(diào)和論研究》，天津古籍出版社2004年版，第58頁。而調(diào)和所對應(yīng)的英文詞匯是“compromise”，意為“采取一個為各方接受的中間路線以解決意見不合和爭論”?！?〕郭華清:《寬容與妥協(xié):章士釗的調(diào)和論研究》，天津古籍出版社2004年版，第79頁。這是對調(diào)和二字的語義解釋，透過表面文義，本文認(rèn)為調(diào)和理念具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬅}絡(luò)和豐富的思想內(nèi)涵?！?〕郭華清博士在其專著中運用辯證唯物主義的哲學(xué)原理對調(diào)和理念進行了詳細的剖析，但本文認(rèn)為遵循學(xué)者原本的思路，更能準(zhǔn)確地把握調(diào)和派學(xué)者所試圖表達的原意。調(diào)和派的調(diào)和理念宜從以下六個方面來理解:

第一，調(diào)和立基于自我保存。清末民初，中國面臨著嚴(yán)重的民族危機。在民族危機中國家意識和民族意識迅速覺醒，民族和國家的保存成為一切理論都堅持的出發(fā)點。調(diào)和的基本目的，就是先求得自我保存。如果自我不能保存，那并不是調(diào)和;以調(diào)和的名義破壞自身存在的基石，瓦解自身存在的信念，這種調(diào)和是偽調(diào)和。李大釗即辨析說:“其天性之弊機，即在避難就易，習(xí)故安常。以斯言證諸吾人，乃為無可辨諱。又以東西洋之生話不同，文明各異，因之傳來之道德，亦相懸殊。西洋生活之自然法則，在于保存自我(selfpreservation)，東洋生活之自然法則，在于犧牲自我(self－sacrifice or self－negation)，而調(diào)和之目的，乃在自他兩存(co－existence)。故兩洋人言調(diào)和，宜自使其保存自我之努力，止于不犧牲他人;東洋人言調(diào)和，宜以不犧牲他人為歸而先謀保存其自我。調(diào)和之義，茍或誤解，即鄰于犧牲，而暗合其犧牲自我之心理，結(jié)果適以助強有力者之張目，馴至權(quán)利、人格、財產(chǎn)、生命、真理、正義之信仰，乃無往而不可以犧牲，而專制之勢成，此皆偽調(diào)和之說誤之也。余愛兩存之調(diào)和，余故排斥自毀之調(diào)和。余愛競立之調(diào)和，余否認(rèn)犧牲之調(diào)和?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第28頁。他還說:“言調(diào)和者，須知調(diào)和之機，雖肇于兩讓，而調(diào)和之境，則保于兩存也?！w調(diào)和之目的，在存我而不在媚人，亦在容人而不在毀我。自他兩存之事，非犧牲自我之事。抗行競進之事，非敷衍粉飾之事?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第27頁。

第二，調(diào)和反對強制同化。在社會進化的過程中，同與異是相輔相成、相互斗爭競進的雙方，同也是客觀存在和必須的?！肮噬餇幋?，律曰同化?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第6頁。但是，單純的同化是不能導(dǎo)致社會進步的?！八陨類悍蛲撸怯谕赜兴鶒阂?，惡夫同之不足為治也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第12頁。強迫異趨同，在調(diào)和派學(xué)者看來，乃是人類的一種劣根性，必須去除?！皭喝酥敭a(chǎn)身份，不與己同，必毀減之，使盡同于己而后快也。此以知吾之野性，至今未除?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第6頁。章士釗運用梅因的觀點，認(rèn)為“社會化同以迎異則進，克異以存同則退?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第7頁。合理之同的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)以多樣化之異的存在為前提。他說:“前舉穆勒之論兩黨曰:其一之所以宜存，即以其一之有所不及。此不啻曰異之所以宜存，即以同之有所不及?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第12頁。人的智識是有限的，一時之同并非完美無暇，缺陷難飾，不可能做到完美，“智有所不及，即同有所不及也。”〔8〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第13頁。因此同所指向的內(nèi)涵必然會良莠不齊。所謂君子之同，蓋同其道，小人之同，則同其利。既然同之內(nèi)涵紛繁復(fù)雜，真正的同通常就會被蒙蔽遮掩，因此，以強迫的手段趨同是斷不足取的。

第三，調(diào)和并不贊同新舊的截然對立。在自我保存的基礎(chǔ)上，調(diào)和并不贊同新舊的截然對立。新舊之間，并非有不可逾越的鴻溝，尤其是不能以簡單劃分的方式來標(biāo)示新舊。李大釗說:“世所稱為新者，必其所企關(guān)于進步者較多之人也。世所目為舊者，必其所企關(guān)于秩序與安固者較多之人也。茍此解為不謬，則知此二種人但有量之殊，安有質(zhì)之異?此其相較，正與進步與秩序、安固之為同質(zhì)異量者相等。精確言之，新云舊云，皆非絕對。何今之人口講指畫者，動曰某派也新，某派出舊，某人也新，某人也舊，似其間有絕明之界域，儼若鴻溝者然。別白泰紛，爭哄斯烈，馴致無人能自逃于門戶水火之外。相崎相峙，相攻相搏，而不悟共所秉持之質(zhì)性本無絕異，且全相同。推原其故，殆皆不明新舊性質(zhì)之咎也。”〔9〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第29頁。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為，調(diào)和問題主要體現(xiàn)于思想觀念方面，而思想沖突的化解，并不如人際沖突一樣易于調(diào)節(jié)?！胺蛘{(diào)和者，乃思想對思想之事，非個人對個人之事。個人與個人，意見情感，稍有齟齬，可由當(dāng)事者以外之第三者出而調(diào)停之，和解之。思想與思想，若有沖突，則非任諸思想之自為調(diào)和不可。蓋其沖突之際，不必有人與人之交涉，即同一人焉，其思想亦有時呈新舊交戰(zhàn)之態(tài)也。然則欲二種之思想，相安而不相排，相容而不相攻，端賴個人于新舊思想接觸之際。自宏其有容之性，節(jié)制之德，不專己以排人，不挾同以強異，斯新舊二者，在個人能于其思想得相當(dāng)之分以相安，在社會即能成為勢力而獲相當(dāng)之分以自處，而沖突軋轢之象可免，分崩決裂之禍無虞矣。”〔1〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第29頁。既然是調(diào)和思想，強迫與人就是不足取的，而且也不可能有所收效。調(diào)和的達成，需要自律和他律相結(jié)合，也即是既能夠自我抑制，又可以涵納他方，唯有如此，才能化解對立，促進發(fā)展。

第四，調(diào)和是漸進的社會進化過程。雖然社會是進化的，但卻不是突變的、激烈的。學(xué)者李劍農(nóng)認(rèn)為，“凡革制易政之事，新者未能猝立，舊者未能猝除，良惡參半，乃天演自然之象。……然其所以為進化之機者，乃在使新者漸即于完全成立，舊者漸即于完全消釋。后起之新者復(fù)漸進于今日新者，得半之位，而今日之新者又漸為余半之舊者，以次推演，斯為進化之故”。〔2〕李劍農(nóng):“調(diào)和之本意”，載《太平洋雜志》第1卷第1號，第2頁。調(diào)和，雖然是緩慢的，但卻是在進化論指導(dǎo)下的進程。首先，調(diào)和相信新生事物終會取代落后事物。調(diào)和并不否認(rèn)新生事物，進步事物的進步性。“大凡一意之生，生必不減。一象之進，進必不退。有時見為減為退者，非真減而退也，乃正其迂回宛轉(zhuǎn)，所以為生與進也。”〔3〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第275頁。即使有曲折反復(fù)，新生事物也是不可阻擋的。其次，如果不邁向進步，則仍非調(diào)和。調(diào)和并不是和稀泥。調(diào)和的結(jié)果仍舊是進步，調(diào)和的目的也是為了進步。如果不能邁向進步，那絕不是調(diào)和?！岸裰?，則去調(diào)和之本意尚遠?！{(diào)和者，新舊蛻壇，群體進化之象，非新舊相與腐化，群體衰敗之象也?！薄?〕李劍農(nóng):“調(diào)和之本意”，載《太平洋雜志》第1卷第1號，第1頁。最后，新生事物放棄進步的道路是無法實現(xiàn)調(diào)和的。如果放棄了進步，則必然走向腐化?！敖窀鳁壠涞模c固陋不進者相抱合，所爭反不在進，而在收攬固陋勢力之多少，以為勝負。故其結(jié)果，不為新舊二派之調(diào)和，為新者共腐化于舊者之調(diào)和?！薄?〕李劍農(nóng):“調(diào)和之本意”，載《太平洋雜志》第1卷第1號，第5頁。

第五，調(diào)和是契合實踐，靈活圓通的。調(diào)和派學(xué)者著重于現(xiàn)實社會的進步和改良，注重社會實踐。他們反對單一的原則和模式，不盲從，不輕信。重視反思和創(chuàng)新?！罢{(diào)和者實際家之言者也，首忌有牢不可破之原則，先入以為之主，吾國調(diào)和事業(yè)之無成功，病即在此?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第253頁。調(diào)和是從實際出發(fā)的思想，不是囿于理想的空想。“蓋調(diào)和者，實際之境，非理想之境也。”〔7〕李劍農(nóng):“讀甲寅日刊之輿論一束”，載《太平洋雜志》第1卷第2號，第2頁。調(diào)和必須通過積極的實踐才能實現(xiàn)，是一個動態(tài)的不斷調(diào)整不斷變化的過程?！袄碛型ㄓ诖硕煌ㄓ诒苏撸崛〈硕岜?，通于彼不通于此，吾取舍則反之。斯為善讀古人之書，而不為所苦”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第19頁。調(diào)和是需要積極參與的，學(xué)者也不必一定置身于外?！把哉{(diào)和者，當(dāng)知即以調(diào)和自任者，亦不必超然于局外，盡可加擔(dān)［袒］于一方，亦惟必加擔(dān)［袒］于一方，其調(diào)和之感化，乃有權(quán)威也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第2卷)，人民出版社2006年版，第30頁。在南北和談中，章士釗就介入到政局中，他希望可以憑借自己的力量使政局產(chǎn)生變化，試圖調(diào)和南北雙方。雖然這一調(diào)停因卷入軍閥政客之間的爭斗而不免為后世所批評，以失敗而告終，但從動機的角度看來，不能不說他的出發(fā)點是積極和進取的。

第六，實現(xiàn)調(diào)和的基本方式是相抵相讓?！坝蘼?wù){(diào)和生于相抵，成于相讓。無抵力不足以言調(diào)和，無讓德不足以言調(diào)和?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第253頁。相抵就是要相互共存，但是又要相互斗爭。如何才能實現(xiàn)相讓呢?李劍農(nóng)說，“然所謂兩讓，必在新舊之間，謂新者不必一新而無不新，姑以其所期無不新者。待諸翌日，舊者不必固執(zhí)其舊，故放棄其舊者之一部，以讓新者處之。觀其新效之何如，若新者與新者之間，則無須有執(zhí)調(diào)和之役者。奔走兩間，以求其兩讓也?！薄?〕李劍農(nóng):“調(diào)和之本意”，載《太平洋雜志》第1卷第1號，第3頁。李劍農(nóng)認(rèn)為，民初的政象，根本無法體現(xiàn)相抵相讓，其兩不相讓者，不僅在新與舊之間，而更在新與新之間。即使是進步的主張，也成為兩不相讓之勢，以至于最終的結(jié)局必然走向倒退，他對此種不進反退后果的預(yù)見，實踐證明是非常準(zhǔn)確的。

既然調(diào)和是一切思想的出發(fā)點，那么在政治和法律領(lǐng)域，由于現(xiàn)實中共和因子的缺乏和故舊無法即刻根除，也必須要體現(xiàn)調(diào)和的理念。對于民初政壇上的政治勢力，章士釗曾把他們劃分為不賢而得勢者、賢而依勢者、不賢而失勢者、賢而無勢者四類。李大釗也有類似的劃分，其所指向與章士釗的看法大同小異。他們希望能夠把這些政治勢力都融匯到穩(wěn)定和平的憲政秩序之中，讓其在法律的框架內(nèi)進行合法的政治斗爭，創(chuàng)造一種“政本有容，求同存異”的政治秩序。

“政本有容，求同存異”的政治秩序，需以政治對抗力的存在為基本條件?！懊裰郧螳@良政治者，亦同欲享治平之幸福耳。”〔4〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第95頁。政治的目的在于實現(xiàn)人民的福祉，這也是國家和政府存在的正當(dāng)性之所在。新政府必須為其擁有和行使權(quán)力的正當(dāng)性提供合理的論證。如果治國者濫施其力，而受治者無以對抗，則不能認(rèn)為政治權(quán)力的擁有和行使是正當(dāng)?shù)摹Ｖ挥性诖嬗袑沽Φ那疤嵯?，政治?quán)力的擁有和行使才有可能是正當(dāng)?shù)?。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為政治對抗力不僅應(yīng)當(dāng)發(fā)生，而且在現(xiàn)代社會，其產(chǎn)生也是必然的。抑政治之意見，既不能盡人皆同，則對抗力之發(fā)生，乃政局自然之產(chǎn)物。只有存在政治對抗力，方能相調(diào)相劑，相抵相讓，最終促成調(diào)和。正是從這一點出發(fā)，調(diào)和派學(xué)者主張議會民主制和政黨政治、權(quán)力的對抗制衡以及人權(quán)保障。

(二)以“調(diào)和”統(tǒng)攝憲政

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命。擁有憲法并且實施憲政是近現(xiàn)代國家的一個基本標(biāo)識。憲政是“一種使得政治運作法律化的理念或理想狀態(tài)，它要求政府所有權(quán)力的行使都納入憲法的軌道并受憲法的制約?！薄?〕張千帆主編:《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第11頁。雖然中國自古有“憲”、“憲法”等詞匯，而且其中也包含法與規(guī)范的意思，〔6〕古代的憲有法、法令的意思。比如《管子·立政》說，“布憲于國”?！稜栄拧氛f，“憲，法也”。但與近現(xiàn)代憲法和憲政理念相比，則是名實皆異的。

調(diào)和派學(xué)者在辛亥革命之前就是立憲主義的堅定信奉者?！?〕“立憲主義”一詞在中文中起源自何時，暫未見考證。但章士釗已經(jīng)開始使用這一術(shù)語。他在文章中說“乃假定立憲主義已經(jīng)確立，惟進論實行主義之方法，而吾說始以登場也。”他們提出運用調(diào)和的理念來解決社會問題，其中首要的當(dāng)然是政治法律問題。唯有制定憲法，踐行憲政，才能真正實現(xiàn)權(quán)力運行規(guī)范化，權(quán)利保障制度化，政治角力和政治斗爭平穩(wěn)化。既然如此，那么憲法就必須體現(xiàn)調(diào)和，把憲法看作各種力量相互妥協(xié)的產(chǎn)物，各種力量相互對抗、制衡，最終形成穩(wěn)定協(xié)調(diào)的法律秩序?！爸^憲法之善，在乎廣被無偏，勿自限于一時一域，勿自專于一勢一體。”〔2〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第96頁。調(diào)和派致力于促使憲法的有效運用和平穩(wěn)實施，冀望于通過政治勢力的妥協(xié)，實現(xiàn)政治關(guān)系的法律化。

1.調(diào)和派對制憲過程的認(rèn)識

民國初年劇烈的政治斗爭，軍閥混戰(zhàn)和社會的動蕩不安，導(dǎo)致了憲法的脆性。對于各派政治勢力而言，他們首要關(guān)心的是如何通過憲法文本為自己謀求利益的最大化。制憲斗爭成為民初憲法論爭中的主旋律。調(diào)和派學(xué)者期望通過理想的立憲設(shè)計，達到調(diào)和折衷實現(xiàn)憲政的目的。李大釗認(rèn)為，“制憲者當(dāng)知宏厚憲法之勢力，茍得其道，不必虞法外勢力之橫束摧毀，而蓄意防制也。制憲之事，有不可失之律二焉:一即調(diào)和，一即抵抗是也。夫調(diào)和與抵抗，其用相反，其質(zhì)則同。憲法實質(zhì)之備此二用者，唯在平衡。但憲法之實質(zhì)，必如何而能致平衡之境，則征之各國通例，制憲之際，必將各方之意思情感，一一調(diào)劑之，融和之，俾各得相當(dāng)之分以去。而各種勢力，亦均知遵奉政理，而能自納于軌物之中，則法外之勢力，悉包涵于憲法，而無所于不平。憲法之力，乃克廣被無既，以垂于永久。不惟多事，抑且無功。以憲法為物之勢力，不在憲法之自身，而在人民之心理。國中有一部分勢力，不得其相當(dāng)之分于憲法，勢必別尋歧徑以求達，而越軌之行為，必且層見而迭出”。〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第207～208頁。

依照《中華民國臨時約法》第54條的規(guī)定，中華民國之憲法，由國會制定。在第一屆國會召開之后，激烈的立法斗爭便凸顯出來。鑒于國會中國民黨占多數(shù)，袁世凱便授意各省都督進行干涉。各省實權(quán)人物在行政權(quán)和立法權(quán)的爭奪中，對于各級議會干涉行政權(quán)早已非常不滿，便倡議仿美國各州推舉代表之例，由各省都督推舉代表組成憲法起草委員會，起草后提交國會進行議決。國民黨深知制憲權(quán)“一旦為袁氏黨所攘奪”，則將來制成的憲法必將成為“袁氏之憲法”。因此如“欲得鞏固之民國憲法，必力爭其制訂之權(quán)，使隸屬于議會”?！?〕張學(xué)繼:“論有賀長雄與民初憲政的演變”，載《近代史研究》2006年第5期。從這種利害關(guān)系出發(fā)，國民黨表示要堅決擁護國會享有制憲權(quán)。1913年3月3日，參議院開會審議袁世凱交議的《編擬憲法草案委員會大綱案》時，國民黨議員極力反對將此提案交付審議。由于國民黨議員占多數(shù)，該提案被否決。

在這一制憲斗爭中，章士釗注重法理而非黨派見解，提出了自己的主張。他期望對保守勢力和激進勢力進行調(diào)和，既認(rèn)可專家制憲的合理性，容納軍閥和地方勢力的意見，又能使決定權(quán)最終掌握于議會手中。他首先區(qū)別了立法者與造法者，他認(rèn)為從理論上來說，參議院是立法者，而不是造法者，因此參議院本不應(yīng)當(dāng)干涉國家根本法的制定，這超越了參議院的職權(quán)。“立法者，乃根據(jù)一定之原則而立為法;造法者，則立法以外并原則而自造之也。此在國會萬能之英倫，其巴力門無此區(qū)別，而大陸政家頗重視之?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第245頁。其次，章士釗對制憲的起草機關(guān)和批準(zhǔn)機關(guān)進行了區(qū)分，他反復(fù)強調(diào)，世界各國起草和修改憲法的機關(guān)有兩類，一是國會，二是另設(shè)的機關(guān):“一以其役屬之國會，一則以其役屬之別一機關(guān)。前者行之于歐，后者行之于美。二者手續(xù)雖有不同，而其無害于民意則一?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第704頁。制憲草案必須經(jīng)過表決才能通過，因此并不會違背民意。而擁有表決權(quán)者，或者是國民全體或者是國會，若國會通過，則一般要求絕對的多數(shù)方可。既然編制憲草的問題并不妨礙民意的表達，那么如何編制憲法，何種機關(guān)為宜則要進行學(xué)理的研討，才更為合理。之所以要明確界分不同的機關(guān)，是為了化解臨時約法帶來的困境。臨時約法將制憲權(quán)賦予了國會，如果認(rèn)為起草機關(guān)應(yīng)當(dāng)另設(shè)為宜，則必須面對臨時約法的挑戰(zhàn)，必須對臨時約法作出解釋。“夫憲法會議之設(shè)，純起于鄭重根本法之觀念，與平民政治行至何度，初無必不可脫之關(guān)聯(lián)?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第707頁。章士釗認(rèn)為，設(shè)立憲法起草委員會和民主政治之間并沒有沖突?！霸O(shè)立憲法起草機關(guān)無不守法之必要。特解釋約法‘制定’二字為不兼起草在內(nèi)耳。解釋法律絕非不守法也。不守法者破壞法律之謂，非修改法律之謂。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第707頁。

章士釗對制憲過程的理解，深受美國立憲經(jīng)驗的影響。美國的憲法起草機關(guān)是費城制憲會議，之后憲法草案提交13個州進行表決通過。這可以使憲法的制定更加富有理性。大國人民親自行使制憲權(quán)似乎并不現(xiàn)實，但通過選舉代表，成立專門的制憲機構(gòu)可能是一種較好的制憲程序:既可以防止公民被不良權(quán)勢操縱而出現(xiàn)盲目性;又可以讓更多的專家參與制憲程序，提高憲法的質(zhì)量。比如美國憲法的制定者中，幾乎有2/3是法律職業(yè)者，其中10人曾擔(dān)任過州法官。他們在法律方面的經(jīng)驗和受過的訓(xùn)練使他們能夠起草一部這樣的文件:它不只是學(xué)術(shù)觀點的產(chǎn)物，而是一部指導(dǎo)政府實踐的憲章?！懊绹鴳椃ǘ倌瓴蛔兊氖聦崳嗌僖舱f明了專家參與制憲的重要性?！薄?〕章劍生:《論制憲權(quán)》，引自http://www.xslx.com/htm/mzfz/xzyj/2003－3－17－13341.html。

章士釗認(rèn)為國會議員擔(dān)任憲法的起草委員也不合適。憲法是國家的根本法，肩負者構(gòu)建“政本有容，求同存異”的政治秩序的任務(wù)，因此必然要求理性、審慎和嚴(yán)謹(jǐn)，而國會議員是達不到這一要求的。理由有二:

第一，憲法應(yīng)當(dāng)反映國民的共同利益和普遍觀念，而國會是凸顯政黨政治的地方，充滿黨爭和私心偏見，因此，議員不宜擔(dān)任憲法的起草工作?！笆桩?dāng)不雜黨派觀念，如主持其事者為某黨人，吾必反對之是也。次當(dāng)不雜人身觀念，如主持其事者為何如人，吾必反對之是也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第707頁。他論證說，“憲法草案納于國會之中，其弊之最顯而易見者，乃為黨爭。蓋政黨為物，莫不成于國民一時之情感，而憲法號為根本法，百年大計，胥于是焉定之，使之沾染黨潮，最為不幸，是固不必謂由他道起草之可以悉免此也。而比較上其量當(dāng)可因之獲減焉，此其所以主張之也。其所以然者，則此種機關(guān)，獨立于行政部之外，無處理一國財政及施行他種政事之權(quán)……夫持此說者，蓋起于分工之念，與彼善于此之思，非必謂國會無此能力也。即以能力為言，而起草與議決，二者所需能力之量，決不同等?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第704頁。另一方面，國會自身的議事也有自己的特點，與制憲的要求并不相匹。這些特點包括:“一、國會之議事，率準(zhǔn)黨線以為可否，誰黨占有多數(shù)，則誰黨勝利，起草會會員，故不能排擠有黨籍者使不得充，而一黨獨擁多數(shù)恐不可能。二、國會之議事，絕少獨立討論之余地。而起草會可以吸收無黨派著。獨立之論調(diào)，必時聞會中。三、國會為黨潮之旋渦，黨員即使有獨立之主張，亦恒格于黨議，苦不得發(fā)。若別設(shè)機關(guān)起草，地點離國會頗遠，其會又定為秘密會，并有法律專條保障會員言論之自由，則黨中學(xué)修苦志之士可言也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第707頁。顯然，國會議員從事制憲活動有其不可避免的弱點。

第二，憲法的起草是技術(shù)性非常高的工作，要求起草人員擁有精深的學(xué)理和知識，才能保證法案的質(zhì)量。章士釗說:“惟議員來自田間，代表民意，其識足以對于一法而定其然否，或不足以制成一法以待人之然否，而立案貴有特識，非成于專家之手，必至破裂不完，此固不獨憲法然也。即一切法罔不如是。以是國會之外，必設(shè)法制局，以精于法學(xué)者掌其事，是在理論，憲法有國會議定，草案不必即由國會提出，且來年國會一年以主權(quán)機關(guān)制定憲法，一面以立法機關(guān)制定一切法，職務(wù)紛繁，頭腦易亂，別得一憲法草案以為準(zhǔn)據(jù)，從而施以討論，乃便而有溢之事也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第602～603頁。而設(shè)立憲法起草委員會，則可以彌補此種缺陷?！耙弧酥苡懻搼椃ㄕ?，不必即為議員;二、國人之能討論憲法者不必即隸于何黨;三、在國會起草，其結(jié)果必致排除上兩部人，如別設(shè)起草機關(guān)，而又規(guī)定國會議員可以兼充起草會會員，則全國聰明才力之總量可望得之，此起草會之知識必高于國會有可言也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第707頁。

當(dāng)然，對于都督舉薦起草人的觀點，章士釗并不認(rèn)為這樣的選擇能令人滿意，只是囿于現(xiàn)實的無奈選擇?！胺蛞詰椪卮笾畼I(yè)，由都督舉人起草，誠于法理不必健全，即記者亦不必絕對贊成此事，乃環(huán)顧天下，輒發(fā)為無可如何之態(tài)，故又不得不嘆持都督推薦說者之終為知言也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第707頁。他曾解釋為什么支持都督舉薦一說:第一，在清末革命運動中，都督確實是各省政治活動的中心，獨立運動都依賴于都督。而其他階層，則罕有參加革命運動者，從歷史角度，是可以信賴都督的。第二，讓多數(shù)人推舉代表，未必公正。多數(shù)人因為其智識水平，在推舉時，未必能做到公正。優(yōu)秀的人才，未必能得到多數(shù)人的支持，少數(shù)人所推舉者，未必不優(yōu)秀。第三，被多數(shù)人推舉的人，很有可能顧慮重重，忌憚于多數(shù)人的蠻橫意盲，即使多數(shù)人意見錯誤，被推舉的人也不敢表達。第四，被推舉者，出任委員而非議員，委員并不具有最終決定權(quán)，最終決定權(quán)仍然在議員手中。議員難以超脫黨派之見，而委員則沒有這種顧慮。章士釗是期望能夠在憲法起草中，引入對立平衡的元素，避免近代思想家所論證的暴政誤區(qū)，這種思路與他對憲法起草機關(guān)的理解是一致的。

《天壇憲草》起草于二次革命之后，此時，國民黨的力量已經(jīng)大為消弱，但是，雖然“國民黨委員之離京者已有多人，其被系與被捕殺者亦有數(shù)人，國民黨委員之人數(shù)既已減少，在委員會之勢力亦較衰”〔1〕謝振民:《中華民國立法史》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第82頁。，但是憲法起草委員會仍能湊足法定人數(shù)?！短靿瘧棽荨酚兄鴿夂竦南拗圃绖P權(quán)力的色彩，通過內(nèi)閣制約總統(tǒng)、內(nèi)閣由國會控制。規(guī)定了國務(wù)員的附署權(quán)、不信任投票和彈劾等制度。同時，《天壇憲草》把修改和解釋憲法的權(quán)力賦予國會，進一步架空了袁世凱。袁世凱無法阻止《天壇憲草》提交國會審議，只能下令收繳議員證書，解除國民黨籍議員資格。至1914年第一屆國會被解散，《天壇憲草》也就不了了之。從《天壇憲草》的實際起草過程看，適當(dāng)?shù)慕蛹{袁世凱政府的意見和進行必要的妥協(xié)，可能是更為貼切的選擇?！短靿瘧棽荨穼τ谠绖P政府的限制過于嚴(yán)苛，使得行政權(quán)力缺乏必要的彈性空間，在文本中體現(xiàn)出諸多的不足，雖然袁世凱政府和各地方軍閥懷有野心，傾向保守，但也畢竟是民初政治生活中的核心力量之一，在制憲過程中對其持有一個排斥的和完全敵對的態(tài)度，從結(jié)果看的確并不完全合適。

2.調(diào)和派對憲法內(nèi)容的理解

在憲法的內(nèi)容方面，調(diào)和派學(xué)者非常強調(diào)憲法的柔性，贊揚不成文憲法的優(yōu)點。調(diào)和派學(xué)者在這里所主張的柔性憲法，并不是憲法學(xué)理論上的柔性憲法。柔性憲法即普通立法機構(gòu)就可以按照立法程序而進行修改的憲法。從憲法理論上來說，不成文憲法雖然傾向于柔性，但未必一定是柔性憲法，在不成文憲法國家，習(xí)慣和慣例的修改機制未必簡易;而成文憲法，也并不意味著修訂艱難，通過釋憲其內(nèi)容可以不斷變化。〔2〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第20頁。顯然，調(diào)和派學(xué)者并不十分關(guān)注憲法的修改，他們期望能“畢其功于一役”，因此其所期望的實則是“彈性”憲法，而非“硬性”憲法。

既然要包容調(diào)和，憲法就不宜硬性僵化。硬性的憲法無法適應(yīng)現(xiàn)實的紛繁多變，易于導(dǎo)致社會的劇烈沖突?！吧w衡平之憲法，成于對抗之勢力。自兩力相抵以維于衡平而外，決不生憲法為物。有之則一勢力之宣言，強指為憲法者耳。力存與存，力亡與亡，更何遵守之足云，更何治安之能保，更何幸福之克享也。”〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第96頁。衡平的憲政秩序，是良性政治秩序的基石。“政本有容，求同存異”的理念反映到憲法文本上來，即要求憲法不能僅僅反映單一派別的意志，偏向于單一派別，更應(yīng)當(dāng)能夠容納多個不同的利益派別，反映各種不同的呼聲。章士釗認(rèn)為法蘭西憲法就提供了很好的例證。法國憲法固然確定，但改變也實屬不易，若求變則必然革命，導(dǎo)致政權(quán)更迭，紛爭不斷。李大釗也持有同樣的看法:“夫硬性者，謂一成而不可變，即變而其手續(xù)亦異常繁重也。此種憲法最大之弊，則條文中之文字不易與國民之精神相應(yīng)。文字為凝而精神則流，倘人民不滿意于其憲法，求改而不易得，則革命以起?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第79頁。

調(diào)和派學(xué)者從英國的憲政經(jīng)驗出發(fā)，贊揚英國不成文憲法的彈性。英國憲法能夠很好地處理國內(nèi)政局的變化。英國能夠通過立法較好地解決蘇格蘭和愛爾蘭的問題，避免了國家分崩離析的結(jié)局，對于殖民地問題的處置，也靈活圓通。這種靈活性在調(diào)和派學(xué)者看來恰能解決當(dāng)時中國矛盾重重的現(xiàn)實問題。李大釗說:“愚謂不文主義之特長.乃在性柔而量宏。此種特長，雖在今日成文主義時代，亦為制憲者不可蔑棄之精神?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第208頁。而成文憲法，則在劇烈的社會變革時期，存在著諸多的不足。李大釗認(rèn)為:“制憲而采成文主義者，每易趨于繁文詳項，反以塞其量而使之猿，為其所短。況當(dāng)制憲之秋，多在政態(tài)萬變之頃，經(jīng)營草創(chuàng)，惴惴焉恐有掛漏之譏，民眾之權(quán)利自由或異日即以是而召損失，制憲者每求詳舉其條以蘄網(wǎng)羅無遺，方足告無罪于今后之生息于該憲法之下者。其弊也在畸于繁?！幚o余者。條文愈繁，法量愈狹，將欲繁其條項以求詳，必為瑣屑事項所拘蔽，反不能虛其量以多所容受。愚以為與其于條項求備，毋寧于涵量求宏，較可以歷久，而免紛更之累也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第209頁。

調(diào)和派學(xué)者并不贊成不成文憲法的形式，而只是欣賞其中的精神。對憲法形式和內(nèi)容的區(qū)分是有意義的，表明他們對憲法的理解已經(jīng)不止于表面。章士釗認(rèn)為:“然須知無政治習(xí)慣之國民，適用軟性憲法而不可者，適用硬性憲法亦同屬不可。不可只量正同，而以變易憲法甚易，故其激急之沖突轉(zhuǎn)或可免?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第79頁。學(xué)者李劍農(nóng)也進一步指出，憲法保持其彈性，方能有利于培養(yǎng)有利的政習(xí)。如果制憲僅僅選擇了某一些政習(xí)，固定不變，便不能容納新政習(xí)的發(fā)生。我國缺乏政習(xí)，非一日可期，僅依靠選擇各邦所有之良好先例遠非適當(dāng)。而且憲法的規(guī)定，倘若能迅速實行，并無不可;但政力未至，徒為板滯之規(guī)定。非徒不能促其速成，且使他種不良之政習(xí)乘之而起。所以，“彈性之量宏者，其容許政習(xí)發(fā)生之量亦宏，彈性之量狹者，容許政習(xí)發(fā)生之量亦狹”。〔4〕李劍農(nóng):“憲法與政習(xí)”，載《太平洋雜志》第1卷第1號，第11～12頁。

但調(diào)和派學(xué)者忽略的關(guān)鍵問題是，英國的彈性憲法傳統(tǒng)是與其自身發(fā)展所具有的獨特歷史難以區(qū)分的。第一，英倫國家憲法傳統(tǒng)與普通法和判例法的發(fā)展密不可分。普通法對于傳統(tǒng)和慣習(xí)的認(rèn)可，對自生自發(fā)秩序中蘊含的自由與權(quán)利理念的追求和維護，是促使不成文憲法發(fā)展的重要原因?！氨M管普通法的規(guī)則要受到立法修改和廢除的約束，但是在某一重要的意義上普通法優(yōu)先于成文法。作為一系列不斷演變的原則，普通法可以提供穩(wěn)定性和連續(xù)性。它所確定的原則和假定，盡管始終容易受到重新審議和挑戰(zhàn)，但卻構(gòu)成了立法必循遵循的框架?！薄?〕［英］艾倫著:《法律、自由與正義——英國憲政的法律基礎(chǔ)》，皮協(xié)中、江菁譯，法律出版社2006年版，第107頁。第二，“英國的憲法性法律絕不是一個體系，而是依照歷史偶然事件形成的不相關(guān)連的一批規(guī)則”?！?〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)出版社1997年版，第49頁。這些規(guī)則與憲法慣例的實踐密不可分。憲法慣例和法律的結(jié)合，淵源悠久且為人們所熟悉，它一直是政治發(fā)展的特征。當(dāng)不能用純法律的手段解決某些實際問題的時候，如果沒有憲法慣例提供一種調(diào)和關(guān)系的途經(jīng)，就可能阻礙自由的發(fā)展演進，也不能使各種機構(gòu)的變化革新充滿生命的活力?！皯椃☉T例的意義在于，它們充實和豐富了空洞的法律框架。使得憲法得以發(fā)揮功能，并使憲法與思想觀念的發(fā)展保持聯(lián)系?！薄?〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)出版社1997年版，第56頁?；蛟S是不同的法律文化環(huán)境使然，這些典型特征是調(diào)和派學(xué)者所未曾考慮到的，這也決定了雖然調(diào)和派學(xué)者認(rèn)識到了英倫國家憲政的獨特的優(yōu)勢，但卻未明其機理，因此使得對先進法律文化的學(xué)習(xí)借鑒不免膚淺，流于表面。

在對衡平調(diào)和憲政秩序的構(gòu)思中，調(diào)和派學(xué)者學(xué)者一度是比較樂觀自信的。“天下無絕難之事，偉大之功業(yè)，往往發(fā)于一念之微明，寐興復(fù)旦之際，疚心自悔，光明之運，郎蘊蓄于斯?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第96頁。同時，李大釗認(rèn)為不必憂慮政治勢力會破壞憲法，因為這樣的事實行為本不是憲法本身能防止的。他自信地認(rèn)為，只要制定出良好的憲法，縱使有政治勢力欲求破壞，也會因為人民的反對而歸于失敗?！胺ㄍ庵畡萘δ艽輾垜椃?，法外之勢力即能保障憲法。愚非不革命為不幸，亦非敢保吾國將來必?zé)o恃法外之勢力摧殘憲法者。愚之本意，乃謂制憲之時一不必涉慮及此，而為防制;防制而只設(shè)于憲法，為之亦且無效。惟依政治原理以求良憲之成，異日茍有冒不韙，而違判憲法者，吾民亦何敢避鋒鏑戈矛之慘，而各［吝］衛(wèi)障憲法之血代價，以失先烈艱難締造之勇哉!”〔2〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第208頁。調(diào)和派學(xué)者試圖通過憲法的合法性來確立憲政的良性基礎(chǔ)，這種訴求固然美好，卻難抵薄弱的憲法意識和矛盾的社會現(xiàn)實。但事實也表明，制憲過程的合法性越能得到認(rèn)可，憲法規(guī)范的內(nèi)容越能容納現(xiàn)實、適應(yīng)變化，憲法的公信力和穩(wěn)定性就越強，從這一點來說，調(diào)和派學(xué)者對制憲合法性的訴求仍是有重要理論意義的。

三、為民主制度辯護

清末民初的政體變革，是由革命派所領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命引發(fā)的，但激烈的革命斗爭未能讓民主共和思潮深入人心，君主專制的觀念并沒有因為民主共和國的建立而消亡。從歷史傳統(tǒng)來說，中國社會專制制度留存長久，形成了穩(wěn)固的國民心理，民主因子十分缺乏;從民初政局現(xiàn)實來看，袁世凱擅權(quán)、張勛復(fù)辟和軍閥爭斗導(dǎo)致了專制思想的反彈;從學(xué)術(shù)思想上來說，政體問題是政治學(xué)和憲法學(xué)聚訟良久的問題，想要對此作出比較清晰的解答，也需要一個不斷反思的求索過程。因此，關(guān)于政體問題的討論一直未曾終止。對于民初學(xué)者來說，民主是憲政合法性的來源?！坝绕湓诮^大多數(shù)君主制度被廢止的國家，民主幾乎是促使權(quán)力正當(dāng)化的唯一的合法性基礎(chǔ)?！薄?〕王怡:《憲政主義:觀念與制度的轉(zhuǎn)換》，山東人民出版社2006年版，第10頁。為憲政體制辯護，也必然要為民主體制辯護。

(一)政體辨析

民初關(guān)于政體問題的討論，以楊度、康有為為代表，鼓吹君主制，反對民主制，以孫中山為代表的革命派則強調(diào)激進民主，以革命派來掌控政權(quán)。而以章士釗為代表的調(diào)和派學(xué)者則反對激進民主，主張在議會民主制的基礎(chǔ)上發(fā)展立憲政治?！罢w設(shè)計不合理，權(quán)利就成了一句空話;要保障權(quán)利，首先要探討什么是對權(quán)利保障最有效的政府體制——就和要實施憲法，首先要設(shè)立憲法審查機制一樣?！薄?〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第198頁。雖然在當(dāng)代憲法學(xué)上可能鮮涉政體問題，但在近代立憲主義思潮初萌的中國，這個問題的確具有非常重要的意義。

調(diào)和派學(xué)者在辛亥革命之前多傾向于立憲而非革命。他們秉承和平主義的立場，遵循英美國家溫和漸進的學(xué)理邏輯，認(rèn)為暴力革命并不能帶來真正的和平，并且擔(dān)心革命本身會造成極大的破壞，從而無法實現(xiàn)新社會的建構(gòu)。李大釗曾說，“暴烈之革命，既過其時，一切能與諸人者，既為彼等所與，同時其所難與者，亦昭然若揭。實際之自由，非能依巷戰(zhàn)虐殺而獲者，寧罷止服從一切人界之權(quán)威，始能獲也”。〔1〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第101頁。當(dāng)然，他們對專制也深惡痛絕，故而他們能正確認(rèn)識到辛亥革命和傳統(tǒng)革命的不同，認(rèn)識到它本質(zhì)上意味著政體變革，具有顯著的意義和價值。革命意味著人民和統(tǒng)治者之間權(quán)力關(guān)系的根本改變。章士釗認(rèn)為，傳統(tǒng)的革命只是囿于改朝換代的武裝斗爭?！拔釟v史上之革命，非能有良政略，必掊其惡者而代之。非能創(chuàng)一主義，必出其無者而以行之，從以暴政之所驅(qū)，饑寒之所迫，甚且陰謀僭志之所誘，遂出于斬木揭竿之舉，以遂其稱王稱帝之謀。其成也，彼乃復(fù)為專制如故。不成，則前之專制者，又特加甚?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第8頁。杜亞泉在《革命戰(zhàn)爭》一文中將革命分為“爭奪統(tǒng)治權(quán)”和“轉(zhuǎn)移統(tǒng)治權(quán)”兩類，而辛亥革命“純乎為轉(zhuǎn)移統(tǒng)治權(quán)之政治戰(zhàn)爭，一改歷代革命戰(zhàn)爭之面目，實為我革命民族中一種之異彩，不特大多數(shù)國民，傾向于此主義，即清政府中，亦已承以此主義而不惜讓步于國民。雖實行憲政與創(chuàng)立共和，主張各異，而轉(zhuǎn)移統(tǒng)治權(quán)之主義，實已確立而不可移?！薄?〕許紀(jì)霖、田建業(yè)編:《杜亞泉文存》，上海教育出版社2003年版，第145頁。這一論斷，正確指明了辛亥革命的民主主義革命性質(zhì)。革命導(dǎo)致了統(tǒng)治權(quán)的轉(zhuǎn)移，卻未必當(dāng)然意味著具有合法性的新統(tǒng)治權(quán)威就能建立起來，對此還需要從學(xué)理上做出論證。

統(tǒng)治權(quán)之所在，就是主權(quán)之所在。章士釗指出，“是故國家與統(tǒng)治權(quán)，合體者也。從其凝而言之為國家，從其流而言之為統(tǒng)治權(quán)，之二物者，非二物也，一物而兩象者也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第104頁。主權(quán)觀念，是理解政體問題的前提。正如有學(xué)者所指出的，“主權(quán)不代表絕對理論邏輯，而是一種歷史邏輯。它是特殊的社會、經(jīng)濟條件的產(chǎn)物?！鳈?quán)最早是西方國家的政治語言，是在西方專制主義國家秩序基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是用來說明國家內(nèi)部關(guān)系和描繪國家之間關(guān)系的概念”?！?〕韓大元:《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第48頁。主權(quán)是為新的國家體制提供合法化論證的基礎(chǔ)理念。一個國家正是因為擁有主權(quán)才成為國家，主權(quán)是國家的根本屬性。

主權(quán)學(xué)說是中世紀(jì)末期，為了促進世俗國家擺脫教會控制的目的而產(chǎn)生的一種理論。〔6〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)出版社1997年版，第100頁。近代主權(quán)學(xué)說由布丹首倡。布丹把主權(quán)定義為統(tǒng)治公民和臣民的不受法律約束的最高權(quán)力。其特征是不受外來權(quán)力約束、不受法律約束的最高權(quán)力，也不受時間限制的永恒權(quán)力。〔7〕韓大元:《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第49頁。盧梭進一步強調(diào)了主權(quán)的兩個特點:不可分割性與不可轉(zhuǎn)讓性。這一思想為調(diào)和派學(xué)者所接受:“國家者，必具有最初絕對無限及普及之權(quán)力，否則不成為國家，此無問于國之為君主或民主也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第622頁。主權(quán)的歸屬決定了國家的性質(zhì)。主權(quán)屬于君主個人，就是君主國;主權(quán)屬于人民，就是民主國?！霸诪榫髡?，謂之立憲，元首為總統(tǒng)者，謂之共和，如是而已。”〔9〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第21頁。

調(diào)和派學(xué)者接受了英國憲政思想中政治主權(quán)和法律主權(quán)相區(qū)分的思想。這一界分來自于戴雪。章士釗認(rèn)為，“蓋國會者，人民之代表也，國家之主權(quán)即以付之，凡國會所通過之議案，有適用于全國之效力，法庭守之，以斷訟案，所謂法律之主權(quán)是也。但議案之能有效于全國者，其惟一之保障，則議案之精神實與人民意志相符，則人民可向議員索還其主權(quán)，惟索換之法，能訴之于總選舉，不能訴之于法庭，倘訴之法庭，則斷無法官能取主權(quán)于議員之手，轉(zhuǎn)而還之人民。故此種手續(xù)，不含有法律性質(zhì)，惟含有政治性質(zhì)，此所以謂為政治上之主權(quán)也”。〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第148頁。法律上之主權(quán)，表明代表的關(guān)系，政治上的主權(quán)，表明本體的關(guān)系，不可混淆。法律主權(quán)僅僅意味著不受任何法律限制的法律制定權(quán)。它不是最高的權(quán)力，而是一個法律概念，即法律家們用以說明議會與法院之間關(guān)系的一種表達形式。它意指法院將永遠承認(rèn)議會通過立法制定的規(guī)則為法律;這里的立法指的是用慣常的方式制定的并用慣常的形式表達的規(guī)則?！?〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)出版社1997年版，第101頁。戴雪之所以界分法律主權(quán)和政治主權(quán)，乃是因為他認(rèn)為主權(quán)是不受任何限制的。但基于法治的原則，議會立法不可能不受任何的限制，化解這一悖論的唯一方法就是區(qū)別兩種主權(quán)。這樣一來，戴雪便可以當(dāng)然的主張議會立法必須是正式的和深思熟慮的，議會的意志只能通過議會頒布的法令來表達，并且議會立法應(yīng)當(dāng)受制于司法解釋，議會雖然擁有主權(quán)，但并不是集立法權(quán)、行政權(quán)于一身的至高無上的君主。調(diào)和派學(xué)者接受此一觀念，旨在強調(diào)“政體之別在形式不在精神”。調(diào)和派是民主制度的捍衛(wèi)者，反對君主制，但面對民初政局的現(xiàn)實矛盾，要實現(xiàn)立法、行政權(quán)力的均衡協(xié)調(diào)，一方面既要肯定一定的行政權(quán)力的合法性，另一方面又要使行政權(quán)力受到制約。但若單純從傳統(tǒng)主權(quán)學(xué)說中主權(quán)不可分割不受約束的觀念出發(fā)，確難以在邏輯上為相互制衡留下空間，實存在矛盾和悖論，故而他們采納形式化的法律主權(quán)之說。

從形式化的主權(quán)觀念出發(fā)，在調(diào)和派學(xué)者看來，國體問題糾纏過多沒有必要，重要的是對現(xiàn)實中的權(quán)力關(guān)系進行研究，建構(gòu)合理的政府組織形式，這也是調(diào)和理念的體現(xiàn)?！敖兰o(jì)以來，英美同以憲法之模范主盟于世界。表面雖以元首之性質(zhì)而分，實際乃以政府之形式而異。”〔3〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第21頁。從北洋政府的角度看來，政權(quán)初立，其所面對的是一個尚未實質(zhì)統(tǒng)一的社會，處在內(nèi)憂外患之中，迫切要求擴大權(quán)力，建立實質(zhì)的統(tǒng)一權(quán)威。無論是專制國還是共和國，國家都要承擔(dān)一些相同的職能，比如增強國力，維護統(tǒng)一，保護民生等，加之民初人心思定，期望社會安定，更期望經(jīng)濟的恢復(fù)和發(fā)展。如此則必然要求政府具有一定強力。從這個意義上來說，政府權(quán)力的擴大是必然的。調(diào)和派學(xué)者的主張，通過形式化的界定，為權(quán)力的運行提供合理的空間，無疑具有一定的合理性。

調(diào)和派學(xué)者并不認(rèn)為立憲體制和君主政體互不相容。對于立憲體制而言，既可以存在于共和政體中，也可以存在于君主政體中;他們也不認(rèn)為共和與專制之間有不可逾越的鴻溝。帝王名號與共和政體并非絕對不相容。當(dāng)然，拒絕帝王名號，這樣的言論極易打動人心，但卻是只知皮毛，不知機理。共和政體并非口號，是需要全體國民切實踐行的。章士釗認(rèn)為，從專制進入共和，在國民心理上尋求差異，是可以理解的。“吾人初入平民政治，有如明珠發(fā)于黑夜，徒眩其光而莫名其實，遂以為平民立國之精神，必有以大異于專制或立憲者，此感情宜然，以無足怪?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第82頁。盡管如此，反對賦權(quán)給中央政府的行為是不足取的，尤其在民初實際不統(tǒng)一的狀態(tài)下，中央政府不能不掌控有力的權(quán)力。章士釗接受了托克維爾關(guān)于平民政治的界定，認(rèn)為平民政治的概念只能界定政治的形式，而不是社會的組織。對于政府權(quán)力而言，其職能并不因為國體的變更而有所不同，在專制之下政府權(quán)力要承擔(dān)的職能，在民主體制之下仍然要承擔(dān)。因此說“近世持極端共和主義者，每謂民政之異于君政，在于精神，此巨謬也，”〔2〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第82頁。章士釗認(rèn)為并不是只有共和才能為民求福祉，比如英國為君主立憲國家，顯然不能說英國政體是不能為民求福祉的。從實際享有的權(quán)能來說，也不能簡單的說共和就優(yōu)于專制?！爸^自專制以至共和，乃有共通要素，非此不足以國存。而立憲之國，民意流通，有時且較之共和愈形活潑。是故平等自由者，非共和國之特產(chǎn)，而盧梭之所能發(fā)明也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第19頁。當(dāng)然現(xiàn)代君主立憲中的君主是虛位元首，并無實權(quán)，現(xiàn)代立憲政體的本質(zhì)在于分立和制衡，這一點也正是調(diào)和派學(xué)者所極力主張的。

既然政體的首要原則在形式不在精神，在于法律的擬制而非權(quán)能的大小，區(qū)別不同政體的并不是政府的職能，而是政府組建的原則。憲法就是決定政府組建的基本制度。在古代，國家即是政府，二者融為一體，只有發(fā)生了轉(zhuǎn)移統(tǒng)治權(quán)的革命，才使得兩者的區(qū)別趨于顯明。如果僅僅推翻了舊有政權(quán)，而并沒有改變國權(quán)的歸屬，這種變更僅僅是政權(quán)的變更;如果改變了國權(quán)的歸屬，那便是國家的變更。其所建立的不僅是新政府，更有新國家。在這種情況下，國家、憲法和政府三者的關(guān)系就非常清晰了?！吧w古來國家，實建設(shè)于政府之內(nèi)。國家政府，合為一體。后雖逐漸分明，而由甲種政府，折而為乙種政府，前者混乎國家，后者實于國家有別，而蟬蛻之跡，極其無形，程序又極迂緩，新舊兩者之界線，殊難劃清，于是欲在政府之外，建立國家，使國家自國家，政府自政府，終不完全。雖然，此在古國而憲法有相承之系統(tǒng)者為然也。若曾經(jīng)革命，將從前之系統(tǒng)，破壞無余，而別創(chuàng)一新系統(tǒng)，使新舊交替，有至明之跡，不可掩者，則愈于此。若而國者，沒有絕大之機會，建立國家于政府以外，蓋革命既成，國家以立，由國家編制憲法，憲法定而政府之形式以生。政府者乃依國憲之條文，體國憲之法意，以施行政事者也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第104頁。

通過抽象化的主權(quán)和主權(quán)所“形成”的國家這一路徑，章士釗回避了關(guān)于憲法來源的理論困境而賦予了憲法以合法性和最高權(quán)威性?！皯椃ㄕ叻窃靽艺咭?。有國家而后有憲法，有憲法而后有政府。國家者乃純乎立乎政府之外，而又超乎政府之上。”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第104頁。章士釗多次強調(diào)這一觀念，“由國家編制憲法，憲法定而國家之形式始生，政府者乃依憲法之條文，體憲法之法意，以實施統(tǒng)治者也。政府由憲法而生，國家乃非由憲法而生。國家者造憲法者也，憲法者非造國家者也。有國家而后有憲法，有憲法而后有政府”。〔6〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第49頁。

將憲法的根源追溯到主權(quán)觀念，使得憲法的來源獲得了合乎邏輯的解釋。這一思路后來也為李劍農(nóng)所堅持，他強調(diào)國家與主權(quán)為一體，國家和主權(quán)是不可分離的，“欲問其國家為何形體，但觀其主權(quán)構(gòu)成之形體何如”?！?〕李劍農(nóng):“嗚呼中華民國之國憲”，載《太平洋雜志》第1卷第5號，第2頁。國家又呈現(xiàn)主觀和客觀二象?！爸饔^之國家盾乎憲法之后，客觀之國家則組織于憲法之中?！薄?〕李劍農(nóng):“嗚呼中華民國之國憲”，載《太平洋雜志》第1卷第5號，第2頁。國體的劃分即依據(jù)于客觀國家，即“以其在憲法上之地位，有創(chuàng)造變更政府之最高權(quán)能”?？陀^的國家，即所謂造法機關(guān)者，依照造法機關(guān)人數(shù)之多少，劃分為君主國、貴族國、民主國。所以，所謂革命就是奪取造法機關(guān)的權(quán)力。只要造法機關(guān)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即使并沒有發(fā)生武裝斗爭，也屬于革命。憲法理論上，對主客觀國家的劃分來自柏克，同樣體現(xiàn)了對主權(quán)觀念的形式化理解和對政府權(quán)能從規(guī)范化的角度進行解讀的邏輯進路。

形式化的主權(quán)概念，雖然確立了憲法高于政府的觀念，確立了權(quán)在法下的原則，但是對于立憲政體背后所蘊含的價值和文化理念的忽視，使得學(xué)者們始終未能涉及形而上的憲法觀念，從而使憲法的基礎(chǔ)缺乏倫理價值的有力支撐。

(二)批判專制與支持民主

從政體角度觀察，君主政體也是政體形式之一，其存在自有其合理性。正如我們所看到的，在西方思想史上，不同政體之間，本無必然的優(yōu)劣之別。政體是否適宜，受到人口、經(jīng)濟、地理環(huán)境、政治狀態(tài)等多方面的制約?！耙栽瓌t之本體言之，無論根據(jù)若何，要無言不成理之處，共和尚矣，專制亦非不能主張?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第253頁。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為君主政體的產(chǎn)生，具有一定的思想、現(xiàn)實和文化基礎(chǔ)，不能簡單的否定了事，應(yīng)理性對待這一歷史存在。盡管如此，君主專制仍然是不足取的。調(diào)和派學(xué)者從以下四個方面對其進行了批駁:

第一，君主專制假設(shè)了理想的君主，實行完美的人治，這在現(xiàn)實中是不可能的。首先，對人的有限性的認(rèn)識是反對君主政體的第一個理由?！暗芽栐?，人類生而不全者也。全者非彼所能思議之物，則民之秉彝，雖有等差，未能絕遠，儲德全美，信乎未能。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第268頁。其次，即使君主有一定的威望，君主本人也無法處理全部事務(wù)，必然要委托屬下，而這就無法避免屬下作惡?！扒臆髑渲匀愿艑Ｖ?，猶有未盡。蓋其所謂威者，無論德暴，要發(fā)自一人，致諸民眾，中無間斷者也。必如是也，而后其威之效，使有可言。且必如是也，而后主張斯制者，有其立腳之點……亦既賴之，其病首中于蔽。一有所蔽，威則下移。威之下移，專制胡有?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第268頁。再次，好惡的偏好是人固有的，人是不能避免好惡利害的?！胺騽?chuàng)設(shè)一制，首責(zé)行之者去其好惡，則必假定其人對于斯制，初無所容心于其間。以無所容心之人，施行一制，其制必不成……好惡者生于人心，不生于法術(shù)?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第270頁。

第二，君主專制大權(quán)獨攬，本質(zhì)是獨裁統(tǒng)治。“大權(quán)總攬者，獨裁帝制之精神也。其中不容有何種機關(guān)，分其權(quán)能，限其作用?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第253頁。實行君主專制，實際上也扼殺了民眾的能力和活力，使得國家成為滿足一己私利的工具?！拔崛藝遗c君主之觀念，全然未明。以為君者即國之所寄也……夫曰致貴其上，則將自損其所有，或為物質(zhì)，或為精神，悉以加于君焉，殆無疑義。儒家既以此垂為大訓(xùn)，歷世之獨夫民賊，復(fù)崇其說以取便于己。以是舉世之聰明才力，悉為所禁制，而不敢一為非常之思?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第7頁。專制的特點就是強人同己?！叭四挥酥诩海茨粯穼Ｖ?。故專制者，獸欲也。遏此獸欲，使不得充其量，以為害于人群，必賴有他力以抗之。其在君主獨裁之國，抗之以變，則為革命?？怪猿?，則為立憲?？怪跓o可抗，則為諫諍?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第7～8頁。調(diào)和派學(xué)者正確的認(rèn)識到，古代法家所倡導(dǎo)的“法治”，是獨裁統(tǒng)治下的“法治”，而不是立憲國家下的法治?！叭唤裰拿鲊蟹ㄕ咂湫怨?，其質(zhì)顧。審判有定員，解釋有定義，所用者法也。而非用法之人，人惟用法，而不能自用，故行之而無弊。專制國之法則不然，舉所謂法，不越一人之意，即意即法，莫能明之。果茲一人者，亦落行氣之中，則意決無衡，而法因靡定?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第269頁。

第三，專制政治充滿著爭奪與陰謀，而爭奪與陰謀絕非立憲體制的特點。權(quán)力的膨脹必然導(dǎo)致爭奪?！皺?quán)無限則專，權(quán)不清則爭，唯專與爭，乃立憲政治之大忌，而專制國民之常態(tài)也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第178頁。章士釗認(rèn)為專制包含四賊?！捌渥匀恢颍瑒t為四賊，以為同者必有賴乎心腹，心腹以恃其同也。恒敢于異樣威福以為己私，而不使主知，是為蒙蔽。即知之矣而太阿，既已倒持，主者亦將未如之何，是為恣肆。凡為同者，奉主之令，不如其意，所謂意者，又寧有限度，以是假威濟奸，壤壞亂紀(jì)，皆由于此，是為刺探。法既壤矣，紀(jì)既亂矣，彼輒敢從而為辭曰，此主者之所命也，是為諉卸。”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第116頁。爭奪的氛圍必然導(dǎo)致陰謀盛行。“專制政治尚秘密，立憲政治尚公開。秘密者，每出詭譎之權(quán)謀;公開者，必有鮮明之旗幟?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第179頁。

第四，專制政治下秩序是“偽秩序”，而非“真和諧”。袁世凱政府為自己統(tǒng)治合法性所作的重要論證，就是專制有利于維持秩序。李劍農(nóng)尖銳地指出袁世凱“保持秩序”的真實目的之所在:“然需知秩序之為用，全視憑藉此秩序之人目的何如。梟雄強暴之目的，舍個人權(quán)勢外無他物。其造秩序也，即以造權(quán)勢。秩序既得，權(quán)勢既成?！薄?〕李劍農(nóng):“專制與秩序”，載《太平洋雜志》第1卷第7號，第5頁。李劍農(nóng)指出:“凡以一己之權(quán)勢為目的者，絕不容有若何之人或團體與之對立，分其權(quán)勢。故其所操之術(shù)，一以催散消解對立之人或團體為歸結(jié)。凡有可以達此催散消解之目的的者，彼皆施之。而無所顧慮。故彼所欲得之秩序，其象為無敢反抗。天下無敢反抗而秩序里矣，此之謂偽秩序。”〔8〕李劍農(nóng):“專制與秩序”，載《太平洋雜志》第1卷第7號，第5頁。只有“異同兼?zhèn)?，強弱并存，?quán)數(shù)質(zhì)劑，循軌不紊”〔9〕李劍農(nóng):“專制與秩序”，載《太平洋雜志》第1卷第7號，第5頁。的秩序，才是真秩序。真秩序是符合規(guī)律，不斷發(fā)展變化的秩序。只有不斷地發(fā)展變化，才能求得進步而不腐化，具有生機和活力。

君主專制不足取，把其“偽裝”為開明專制同樣不足取?！伴_明專制者，人治政治也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第139頁。李大釗認(rèn)為，開明專制的本質(zhì)就是“強人同己”，“吾國求治之君子，每欲以開明之條教弘，繩渾噩之編氓，依有方之典刑，馭無方之群眾。己所好者，而欲人之同好，己所惡者，而欲人之同惡。有諸己矣，而望人之同有，無諸己矣，而望人之同無。抑知此一身之好惡非通于社會之好惡也，此一身之有無非通于社會之有無也。今以一身之好惡有無制為好惡有無之法，以齊一好惡有無不必相同之人，是已白處于偏蔽之域，安有望于開明之途也!任其好同惡異之性，施其強異從同之權(quán)，擅權(quán)任性，縱其所之，別自太紛北，爭攘遂起，同者未必皆歸，異者從此日遠，而政以乖方，民以多事矣。此好同惡異之性所以不可滋長，強異從同之事所以宜加痛絕也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第147頁。

既然專制不足取，那如何才能除去專制的罪惡呢?“所以然者，人莫不自私，而有權(quán)者尤莫不欲濫用其權(quán)以自恣。以是一國之人，較然劃為治者被治者兩級，其中絕無連環(huán)可以交通情感，互調(diào)利害，則以全國之福利，供一人或一團體專欲之犧牲，實人類劣根必生之果無可疑也。其因既明，則欲解除專制之毒，惟有還求之被治者之身而已?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第120頁。只有還權(quán)于民，才能真正制止專制的罪惡。雖然否定了專制制度，但并不當(dāng)然意味著民主制度就能被民眾接受，民初混亂的局面使得充滿期望的興奮之情迅速冷卻，各種保守學(xué)說也重新抬起頭來，在理論上與進步觀念展開了激烈的論爭，進步的學(xué)者亟須為民主制辯護。

第一場論爭是章士釗與嚴(yán)復(fù)之間關(guān)于盧梭社會契約論的爭論。在近代西方，民主制獲得合理的辯護，離不開社會契約理論。把有序社會的起源歸因于其成員之間所締結(jié)的某種契約的學(xué)說，在16世紀(jì)已經(jīng)司空見慣?！?〕［英］戴維·赫爾德:《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第199頁。轉(zhuǎn)引自謝惟雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第162頁。而盧梭是人民主權(quán)學(xué)說的集大成者。他運用社會契約論批判專制制度，為民主制度作了辯護。但在20世紀(jì)初葉，近代傳統(tǒng)契約論卻已經(jīng)受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，功利主義、實證主義等都對社會契約論提出了嚴(yán)厲的批評。那么，社會契約理論是否還能為后發(fā)現(xiàn)代化國家所接受，是否還能為民主體制辯護就成為一個尖銳的問題。嚴(yán)復(fù)在《民約評議》中就對盧梭的學(xué)說進行了批判。認(rèn)為嚴(yán)復(fù)有意為復(fù)辟提供辯護是不公正的，但客觀上嚴(yán)復(fù)的主張卻向民主派提出了挑戰(zhàn)。章士釗首先強調(diào)他并不同意盧梭的所有觀念，并且認(rèn)為過于篤信其說反而會產(chǎn)生弊端，但是他并不否認(rèn)盧梭學(xué)說中的合理性。

首先，章士釗認(rèn)為“約”是合乎邏輯的存在。他認(rèn)為嚴(yán)復(fù)以初民社會的殘酷景象來論證民約的不存在是無的放矢?！笆撬^約，即約于弱肉強食之時也”，按照霍布斯式的社會契約觀念，自然狀態(tài)中難以避免戰(zhàn)爭狀態(tài)，正因為自然狀態(tài)中有無所解決的問題，無法形成良好的社會秩序，所以才組成政府?！凹醇s于假物相爭，爭而不已之時也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第21頁。自然狀態(tài)的不完善，促使了政府的產(chǎn)生，是所有社會契約論都承認(rèn)的邏輯。其次，他為盧梭的性善論作了辯護。章士釗認(rèn)為人性善惡本是聚訟長久的問題，即使未能知曉本性為何，也不影響推斷的結(jié)論?！氨R梭追想初民，而字之曰善，特指爭存好殺之前一境，猶吾言渾渾噩噩，并非至善之善也。”〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第23頁。他爭辯說盧梭的意思是“生民之始，由此一境，而非即據(jù)以為民約之動因也”，〔2〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第21頁。這是兩個完全不同的問題，“蓋言性為一事，言民約又為一事”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第21～22頁。因此，“仿佛盧梭曾謂人類自由平等而皆善，因相與為約，造為一理想之社會焉，此攻之者閉門而造之。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第22頁。

章士釗并不否認(rèn)世俗的社會契約論。他通過借鑒盧梭社會契約論思想對民約進行了界定:第一，民約的范圍受到嚴(yán)格的限定，民約指向的是民族國家。民約必須得到限定，而不能任意解釋。只有如此，才能準(zhǔn)確地理解到底什么是“民約”?！凹s為國家，則斷不出乎一民族以外”，〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第26頁?！懊窦s”是一國之內(nèi)人與人之事，而不是國與國之事。第二，約的本質(zhì)是意思的一致。約以意不以力，是約的本質(zhì)所在。以強力迫使他人接受，這并不是約。章士釗贊同征服者是不應(yīng)當(dāng)有權(quán)利的。他認(rèn)為湯武并非征服者，這只是對于民約違反之后的復(fù)權(quán)的行為，其目的不是征服，而是恢復(fù)人民的自由權(quán)利。雖然嚴(yán)復(fù)的論文所闡發(fā)可能更多是他對學(xué)理的認(rèn)識，但在1914年的中國，面對著反彈的專制思潮，章士釗反駁的意義是不言而喻的。

第二場論爭有關(guān)民主與國情的關(guān)系。托克維爾在《論美國的民主》一書中，詳細闡述了美國的社會民情和憲政民主的關(guān)系，他指出，法律只要不以民情為基礎(chǔ)，就總要處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。民情是一個民族唯一的堅強耐久的力量?！?〕［法］托克維爾:《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版，第315頁。從邏輯上說，如果一個國家不具備一定的國情，則“近現(xiàn)代的”、“西方的”立憲民主制也無法在一國立足。如何理解一個國家的基本狀況，是決定將會采取什么制度的基本依據(jù)。民初對君主專制作辯護的學(xué)者主要是楊度、有賀長雄和古德諾，雖然他們的動機有所不同，〔7〕有學(xué)者認(rèn)為，有賀長雄本人帶有日本軍國主義的背景和色彩，而古德諾則比較“單純”，他對中國的看法，僅僅是其學(xué)術(shù)上的看法。參見張學(xué)繼:“論有賀長雄與民初憲政的演變”，載《近代史研究》2006年第3期。但持論卻基本相同。

章士釗認(rèn)可古德諾的學(xué)術(shù)貢獻，但是他認(rèn)為古德諾對中國的分析是混亂的和無法理解的。古德諾說中國自古重視行政而不重視立法，因此應(yīng)保存重視行政的習(xí)慣。但是章士釗反駁說，“然最宜注意者，則古氏所謂行政，乃立法完成后之行政，非寡頭專制之行政也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第134頁。即便要對一國應(yīng)該采取何種政體進行嚴(yán)肅的考量，這個考察的主體也應(yīng)當(dāng)是本國的國民，而非他人。“專制之朝，不容民意發(fā)生，無民意矣，焉得有立法部。既無立法部，則無注重不注重之可言。吾惟以專制之不足立國，故迫而革命，革命之后，以民意施之政事，不問而為必至之符?！w合國情之說是矣，惟所謂合不合者，其言當(dāng)出之誰何之口，始為定評，吾知古氏非其人也，今之大總統(tǒng)非其人也，今之約法會議亦非其人也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第135頁。

李大釗的重要論文《國情》，對為君主專制辯護的國情論進行了有力的反駁。李大釗認(rèn)為既然談?wù)搰?，那?dāng)然要討論中國自己的國情。他認(rèn)為，古德諾作為美國人，他的闡述所依據(jù)的是美國的國情，或者說是美國人眼中的中國國情，有賀長雄所論述的國情，必然是依據(jù)日本來闡釋，是日本人心目中的中國國情?！都滓冯s志對李文附按語說，然文中所含真理，歷久不渝，且古氏之論，惡果甚深，正賴有人隨時匡救。贊同態(tài)度不言而喻。雖然，從邏輯角度看來，李大釗的論證似有詭辯的嫌疑，但卻也指明了內(nèi)部視角的獨特性。畢竟，任何一國國民，選擇與實踐某種政體，都是該國國民自己的選擇。僅靠外部觀察得出不可能的結(jié)論，是難以服人的。

李大釗反駁的第一點是中國人自古重視家族，淡于政治，因此不需要選舉制度。李大釗認(rèn)為，確實，傳統(tǒng)的中國人是遠離政治的?！拔釃L思之。中國自唐虞之世，敷教明，親九旅，以協(xié)萬邦，家族之基，于以確立。聚族為村，有禮俗以相維系，國家權(quán)力之及于民者，微乎渺矣。百年而上，尚純以放任為治，征賦折獄而外，人民幾與國家無涉，國權(quán)之及于民也輕，故民意之向于政治也淡。然歷代君人者，必以省刑罰、薄稅斂為戒，其民始相安于無事，否則揭竿四起矣。”〔1〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第108頁。但此種情況，面對現(xiàn)代化的潮流將不得不改變。“近世國家政務(wù)日繁，財政用途亦日增，人民負擔(dān)之重，已非昔比。于是‘不出代議士，不納租稅’之聲愈高，而爭獲參政之柄者，亦不惜犧牲身命以求之?；勒冎蓙?，直可謂為困賦稅之加重而起也。中國海通而后，亦競立于列國之林，財政用途之?dāng)U張，不惟不能獨異，而以屢逢創(chuàng)挫，國力益微，養(yǎng)兵賠款，窮索編氓，維新以來，負擔(dān)益重。夫前之漠然于政治者，以國家權(quán)力之及乎其身者輕耳，今則賦重于山矣，法密于毛受，民之一舉一動，莫不與國家相接矣?？v懸厲禁以閼之。民亦將進索政權(quán)而不顧，乃滑其不習(xí)于代表政治，退抑之使仍聽命于行政者意旨之下，此實逆乎國情之論也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第108頁。他所反駁的第二點是人民囿于生計的艱辛，而無參究政治之能力。李大釗反問說:“吾之國民生計，日瀕艱窘，無可掩諱，然譴謂其至于無參政能力之度，吾未之敢信。蓋所謂生計艱者，比較之辭，非絕對之語，較之歐美，誠得云然，較之日本，尚稱富裕，胡以日人有參政能力，而我獨無也?”〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第109頁。的確如此，根據(jù)統(tǒng)計，中國的國民生產(chǎn)總值在清末民初并非處于低水平。另外保守思想認(rèn)為，傳統(tǒng)中國人服從命令與夫反抗苛虐之積習(xí)，要想相安無事，還必須政府來維持秩序，不能習(xí)慣于代表政治。李大釗認(rèn)為這種說法邏輯不通。服從法令與反抗苛虐本來就是共和國民之精神，之所以能建立共和國，就是反抗苛虐之結(jié)果，既然能安于共和政治之下者，則必有服從法令之精神。而無論何種國家，無分共和、專制，政府要宜具有維持秩序之能力，此政府之通性也。共和國當(dāng)然也不能除外。

李大釗強調(diào):“言國情者，必與歷史并舉.抑知國情與歷史之本質(zhì)無殊.所異者，時間之今昔耳。昔日之國情，即今日之歷史;來日之歷史，尤今日之國情。談憲法者，徒顧國情于往者，而遺國情干近今，可怪也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第109頁。李大釗的認(rèn)識不可謂不正確。但是，他的立論角度是比較宏觀的。能否施行民主和依照什么步驟、遵循什么規(guī)則、采納何種形式的民主制度是兩個不同的問題。慮及薄弱的民主意識、強權(quán)的肆無忌憚、組織能力的欠缺等現(xiàn)實困境，調(diào)和派學(xué)者的闡述只能說是千里之行，跬步方積。

(三)對代議制民主的探索

代議制民主，是指“全體人民或一大部分人民通過由他們定期選出的代表行使最后的控制權(quán)，這種權(quán)力在每一種政體都必定存在于某個地方。他們必須完全握有這個最后的權(quán)力。無論什么時候只要他們高興，他們就是支配政府一切行動的主人。不需要由憲法本身給他們以這種控制權(quán)。”〔1〕［英］密爾:《代議制政府》，汪渲譯，商務(wù)印書館1982年版，第55頁。民初實行議會內(nèi)閣制，國會力量曾一度掌控在革命力量手中，起到了一定的制衡和控制作用。雖然袁世凱所執(zhí)掌的北洋政府恃權(quán)妄為，但也不得不對國會有所忌憚和妥協(xié)，各種不同的政治勢力都力求通過議會獲得權(quán)勢的最大化。

代議制民主首要問題是組織形式問題，在民初被稱作院制問題。一院制“與近代議會產(chǎn)生的特殊歷史背景有關(guān)”。〔2〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第289頁。它最初產(chǎn)生于1789年法國大革命時期的國民會議。兩院制起源于英國，15世紀(jì)英國的兩院制建立，由貴族院和眾議院組成。而美國的兩院制則與聯(lián)邦制聯(lián)系密切。民初的院制之爭反映了不同政治勢力之間的博弈。如果設(shè)立兩院，則有利于地方實力派和軍閥勢力，而對于革命派則頗為不利。一院制有利于革命派控制議會，對抗北洋政府和地方軍閥的勢力。章士釗等調(diào)和派學(xué)者從議會主權(quán)的邏輯出發(fā)，主張一院制，反對設(shè)立兩院，主要觀點概之如下:

第一，反駁專橫說和輕躁說。認(rèn)為一院制不足以防止議會之專橫，這被稱為專橫說;認(rèn)為一院制不足以防止議會之輕躁，這被稱為輕躁說。反對者認(rèn)為在一院制之下，議會容易導(dǎo)致專制，議行合一之下的議會可能成為政府所利用的工具。對于專橫說，李大釗認(rèn)為在良性的政黨政治之下，不必擔(dān)心這一點。既然存在對立的政黨，反對方可以利用輿論竭力攻擊執(zhí)政黨，故相互競爭即可確保不出現(xiàn)暴政。他說，“不知立憲國均有二大黨以上之政黨，相砥相礪相監(jiān)督。更迭而撐其政局;議院制的內(nèi)閣，同時又為政黨內(nèi)閣，甲黨在朝，乙黨在野，甲黨一有失政，乙黨必攻擊之不遺余力，政府既為輿論所不容，其內(nèi)閣立即傾倒，乙黨即起而代之，斷不容其恣睢暴戾，為所欲為也。且內(nèi)閣閣員，雖出自議會，而國會議員，則舉自國民，內(nèi)閣閣員，雖同隸一黨，而國會議員，則非一黨黨員所得壟斷，則所以監(jiān)督政府者，國會中尚大有人”。〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53頁。假如政黨政治不能發(fā)揮作用，則二院制也根本無法發(fā)揮制衡作用。章士釗反詰說:“如必以多數(shù)黨之意見為政治罪惡，則一黨或控制兩院之多數(shù)，一院之專橫，以兩院救之，兩院之專橫，又以若干院救之乎?”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第20頁。對于輕躁說，李大釗則認(rèn)為基于緩慢的國民性，不足為慮?！叭缫灾卮笾吨辉?，每為一時熱潮所驅(qū)策，草率議決，其因輕率而貽害無窮者匪鮮?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第52頁。而章士釗則認(rèn)為立法是由復(fù)雜的程序組成的，這些程序有助于立法的嚴(yán)肅謹(jǐn)慎，故而不足為慮。

第二，反對沖突說。沖突說認(rèn)為一院制容易造成議會和政府等其他機關(guān)的矛盾沖突，而二院制則能夠化解這一矛盾。第二院可以協(xié)調(diào)議會與其他機關(guān)之抵觸。如一院與政府發(fā)生沖突，另一院就可以從中調(diào)解，化解矛盾。而調(diào)和派學(xué)者則認(rèn)為在議會內(nèi)閣制之下，不必擔(dān)心此問題?！叭挥獯吮?，亦豈必限于采取二院制者。則議院制的內(nèi)閣，英倫曾行之矣，其所以溝通行政、立法兩機關(guān)者，頗為學(xué)者所嘉許，與其襲過渡之二院制，毋寧采其議院制的內(nèi)閣，較為得宜?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第52頁。英國實行議行合一，“英倫下院握立法之全權(quán)，其政府又為議院制的內(nèi)閣，不惟行之無弊，且其政治之善良，世無與比倫者，其故可深長思也”?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53頁。

第三，反對人才浪費說。反對者認(rèn)為實行一院制，難以人盡其材。而實行兩院制，可以使少數(shù)優(yōu)秀的人在政治上發(fā)揮其應(yīng)有能力。李大釗概括這種學(xué)說認(rèn)為，“為是說者，謂國會法律上雖為統(tǒng)治機關(guān)，政治上則為國民代表。既為國民代表，則凡國民之狀態(tài)，均當(dāng)使反射于國會，而無所淹沒，始稱平允。一國之中，富者少而貧者多，愚者眾而智者寡，若聽其雜處于一院，則富者智者將為多數(shù)貧者愚者之豪暴所壓倒，其意思卒不得表現(xiàn)于國會，甚非政治之佳象，故莫如兩院并峙，各得其平也”?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53頁。民初學(xué)者一般認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會屬于平民社會，并不存在激烈的階層對立?！叭晃崛A近于平民政治，往昔已然，歐美儒者亦所公認(rèn)?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53頁。章士釗認(rèn)為:“必假定上院之德智，優(yōu)于下院，然后于理可通。今兩院議員，皆出于選舉，是無異使人民舉其次優(yōu)之人物于下院，以為其直接代表，而留其最優(yōu)之人物不舉，儲為間接之代表也，有是理乎?……愚謂意見二字，更無標(biāo)準(zhǔn)可言。果其人德智俱同，意見亦必相去不遠……但愚意其弊太甚，非兩院所能救之;其弊不甚，不必以兩院救之?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第20頁。

第四，調(diào)和派正確認(rèn)識到二院制產(chǎn)生的獨特歷史背景。李大釗認(rèn)為，二院制是歷史的產(chǎn)物，并且隨著歷史的演進，而走向消亡。二院制中一院代表國民，一院代表地方，聽起來固然周全，但卻有“駢拇之嫌”。“蓋聯(lián)邦國各邦民情風(fēng)俗法律各不相同，聯(lián)合而組織國家沖突之處實所難免，故能不有保障之法。于是國會設(shè)上院以代表各邦，下院因人口多寡，幅員廣狹之不同，以選舉方法代表各邦必不能平均。……但中國各省民情風(fēng)俗無大差別，法律亦無行于甲省而不行于乙省之事?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第19頁。李大釗預(yù)測說，英國的二院制，是社會各階層與國王不斷斗爭的結(jié)果，隨時代發(fā)展，上院的作用必然日漸消退，下院占據(jù)絕對優(yōu)勢。李大釗的這一判斷是十分準(zhǔn)確的。

第五，反對調(diào)停說。支持者認(rèn)為二院可以實現(xiàn)上下調(diào)停的功能。章士釗則認(rèn)為觀察議會的現(xiàn)實運作，并沒有什么權(quán)力值得調(diào)停:“財政之權(quán)本屬于下院，上院本無權(quán)，何須調(diào)停?凡一國有一民選立法部門，與一超然之行政部門并立，則沖突必起?！粍t元首假民選立法部以行政權(quán)，使議會之多數(shù)黨建設(shè)責(zé)任內(nèi)閣。一則削除民選立法部之職權(quán)至于凈盡，使無法再起沖突。”〔7〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第144頁。雖然這一認(rèn)識在理論上難掩缺陷，卻尖銳地反映了民初財政斗爭的客觀現(xiàn)實，揭露了軍閥和權(quán)貴勢力的真實意圖:“兩院之意而有異同，是實民意自相矛盾，非政治之良相。茍至矛盾，則其矛盾處，必利害沖突處，行見才智者多野心，富貴者重私利。”〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第143頁。

在選舉制度上，調(diào)和派學(xué)者皆認(rèn)為應(yīng)該對選舉設(shè)置嚴(yán)格條件，對選舉權(quán)和被選舉權(quán)都要有所限制，并施行間接選舉，這體現(xiàn)了調(diào)和派平穩(wěn)緩進的理念。但是誠如托克維爾所說，當(dāng)一個國家開始規(guī)定選舉資格的時候，就可以預(yù)見總有一天要全部取消已做的規(guī)定，只是到來的時間有早有晚而已?！?〕［法］托克維爾:《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版，第63頁。李大釗認(rèn)為，因為民智未達，“故一院制之初行，必與選舉制度之間接選舉、限制選舉向輔佐”?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第53～54頁。當(dāng)然，在這些具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的少數(shù)人之中，并不存在高下之分。章士釗指出，在西方國家所謂的“優(yōu)秀人物”實際上指的是極少數(shù)權(quán)貴?！捌鋰袃稍褐普?，如德、如美、如法，皆無優(yōu)秀人物之說，一律以選舉為基礎(chǔ)，而其成效且良于英?！w所謂優(yōu)秀者，優(yōu)秀于君主及權(quán)貴豪富之目，而容或不優(yōu)秀于國人之目。其在英倫，則國王增造貴族，使得列席于議會，其事等諸投贈。然謂此優(yōu)秀者，亦非平情之論?！痹谡撟C上，章士釗采納了功利主義的學(xué)說，指出苦樂并不需要優(yōu)秀者來進行判斷?！叭擞腋：卧冢瑪嗖豁毚朔N優(yōu)秀人物，諄諄相告。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第145頁。既然如此，就沒有必要區(qū)別優(yōu)秀者和次優(yōu)者，一并選舉即可。章士釗竭力澄清其觀點說:“代議政體者，本為以少數(shù)人謀多數(shù)人幸福之事，而非任多數(shù)人自謀幸福之事，號稱多數(shù)政治，多數(shù)云者，特少數(shù)中之多數(shù)，而非全人民之多數(shù)也。吾國人民誠大抵致力農(nóng)業(yè)，而昧于社會通力合作之義矣。然不能謂全人口皆農(nóng)民者也。……代表機關(guān)，以及自治制度，十年以前，誠無人能言之，此習(xí)慣也。然十年以來，言之者日益多，至今幾成為一種常識，此亦習(xí)慣也。”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第137頁。

對選舉制度的具體設(shè)計源于對選舉權(quán)性質(zhì)的理解。章士釗采密爾之學(xué)說，主張選舉權(quán)的義務(wù)說，強調(diào)選民的責(zé)任?！斑x舉權(quán)者，非用以肆其要求之武器，而實履行個人對于社會公益所負之責(zé)任者也?！源酥x舉之制限，實為勵行此種責(zé)任而設(shè)，非為保護何種利益而設(shè)。必言利益，亦為全社會之利益，非為特別階級之利益也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第307頁。在選區(qū)劃分上，章士釗認(rèn)為，在一院制之下，應(yīng)當(dāng)采用比例代表制，而且需要略微變通為宜?！巴镀闭卟煌度嗣饵h籍是也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第23頁。采用這一制度的好處是，各個黨派都有當(dāng)選代表，所有選民的投票都有其價值，能夠有效避免對選舉的操縱，濫竽充數(shù)之徒不可能被選上，保證了代表的質(zhì)量，對政黨自身建設(shè)也頗有益處。調(diào)和派這一構(gòu)想，依據(jù)現(xiàn)代憲法理論，有過于理想之嫌。純粹的比例代表制鼓勵政黨的分化，有利于多元社會中，各個階層都有代表其利益的議員。但同時也可能對政府的穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響，比例代表制要求參與政治的各黨派進行有效合作而非分裂對抗。這對于轉(zhuǎn)型國家來說并不適宜，在民主文化尚未深入民心，民主制度尚未鞏固，不同政黨尚未形成寬容與合作之習(xí)慣的前提下，比例制度勢必難以維持。〔8〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第398頁。

從具體制度的設(shè)計上，可以看出調(diào)和派學(xué)者的理想特征。他們認(rèn)為，在制度設(shè)計上，中國并沒有什么不能逾越的障礙?！拔釃鵀橐毁|(zhì)地光潔之白紙，設(shè)色布景，訴諸匠心，非如各國有憲政之歷史，有重疊之機關(guān)，有階級把持之隱憂，有地方特殊之利害，每議改革，動為現(xiàn)狀所束縛?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第23頁。據(jù)此，完全可以依據(jù)學(xué)理，借鑒歷史，比較優(yōu)劣。但這種帶有純學(xué)理色彩的思考也確實難以得到現(xiàn)實政治力量的支持。

四、推動政黨制度規(guī)范化

民國初期，政黨觀念始萌，政黨政治曇花一現(xiàn)，旋即歸于失敗，經(jīng)驗和教訓(xùn)并存。政黨立基于結(jié)社自由，是憲政體制中最重要的政治結(jié)社，是現(xiàn)代民主制度運行的核心力量。梁啟超曾謂文明之國，但聞有無國之黨，不聞有無黨之國。在現(xiàn)代國家，持有不同訴求和政見的人民通過組織、參加政黨，參與政黨活動來表達爭取其利益和主張?！皼]有政黨，就不可能組織有實質(zhì)意義的大眾選舉，而大眾選舉是任何現(xiàn)在民主的基礎(chǔ)和本質(zhì)特征。一個國家的政黨運作是否成功，直接決定著民主體制的成敗?！薄?〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第390～391頁。調(diào)和派學(xué)者即是政黨政治的堅定鼓吹者。

(一)政黨制度與立憲政體

民國初期的政黨，從誕生之始就充滿激烈的爭議。民國既建，黨禁打破，人人皆可為黨。各種派別、社團一時興起，活躍異常。究其原因，確也受到專制社會朋黨文化和知識分子以從政為正途的傳統(tǒng)的影響?！?〕張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第12～13頁。故而魚龍混雜，三教九流皆充斥其中。對普通民眾來說，知者甚寡，敵意甚重。章士釗說，“國人乃皇皇然憂，以謂暴民終不足言治，群相結(jié)合，肆其詆排。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第1頁。即使不少政治家對政黨也無好感。他們認(rèn)為，組建政黨，有悖超然、公正之形象，例如袁世凱就不主張政黨政治，甚至孫中山對同盟會的改建也持有異議。孫中山的觀點是值得重視的，作為革命派領(lǐng)袖，他的思想直接影響了激進革命派別的發(fā)展。孫中山認(rèn)為政黨政治在中國還缺少實踐土壤，主張以黨建國，取消競爭性政黨的存在。1914年中華革命黨成立時，孫中山就明確指出該黨的性質(zhì)是革命黨，而非議會政黨。他提出，在革命時期，一切軍國庶政，悉歸本黨完全負責(zé)。非本黨不得干涉政權(quán)，非本黨黨員，一律不得享有公民資格，不得享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。〔5〕王建華:“民初憲政對國民黨早期政治發(fā)展的影響”，載《學(xué)海》2007年第4期。孫中山甚至提出:“此次重組革命黨，首以服從命令為［惟］唯一之要件。凡入黨黨員，必自問甘愿服從文一人，毫無疑慮而后可?！薄?〕孫中山:《孫中山全集》(第9卷)，中華書局1984年版，第154頁。此種錯誤認(rèn)識的后果是加速了革命派的分裂，部分革命派被迫旅居日本。對中華革命黨，章士釗也明確表示拒絕參加。

政黨制度的發(fā)展，是與議會選舉制度的發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)的。政黨活動通常只對議員競選有興趣。“在選民眾多的大國中，民主政治就包含著政黨的永久存在”?！?〕［美］羅威爾:《英國政府》，秋水譯，上海人民出版社1959年版，第2頁。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)識到，政黨和立憲政治是不可分割的。杜亞泉指出，“我國不立憲則已，果其立憲，則不論何國，無不有政黨者?！薄?〕杜亞泉:《杜亞泉文存》，許紀(jì)霖、田建業(yè)編，上海教育出版社2003年版，第138頁。政黨是在有秩序的政治活動中發(fā)揮作用的。就民主政治來說，“政黨的和政府的機構(gòu)，不只是協(xié)調(diào)的，它們簡直是同一個東西”?！?〕［美］羅威爾:《英國政府》，秋水譯，上海人民出版社1959年版，第10頁。政黨政治促使責(zé)任內(nèi)閣制的建立，責(zé)任內(nèi)閣制又反過來促進了政黨的發(fā)展，“議會制度，如同每種合理的政府形式一樣，能反應(yīng)和加強它本身存在的情況。它靠政黨成長，同時根據(jù)它本質(zhì)上的規(guī)律，又能促進政黨的成長”?！?〕［美］羅威爾:《英國政府》，秋水譯，上海人民出版社1959年版，第9頁。成熟的政黨擁有系統(tǒng)的執(zhí)政理念，匯聚精英人才，具有強大的社會動員力量。李大釗認(rèn)為，“黨非必禍國者也。且不惟非禍國者，用之得當(dāng)，相為政競，國且賴以昌焉。又不惟國可歙黨以昌，凡立憲國之政治精神，無不寄于政黨，是政黨又為立憲政治之產(chǎn)物矣”。〔4〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第1頁。

調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為，政黨是立憲政治的必然產(chǎn)物。只要有立憲政治，則必然有政黨。在專制社會中，普通人和政治實際是毫無關(guān)聯(lián)的。普通人只能聽?wèi){官吏擺布，既無權(quán)發(fā)表意見，也無從展現(xiàn)其能力。只有在民主體制下，依據(jù)憲法組織政黨和社團，才能對政治施加影響，由此才將個人與政治相聯(lián)系。既然個人也能對政治產(chǎn)生影響，這必然促使個人關(guān)注政治、研究政治。在政治利益表達過程中，有著相同利益訴求的個體必然結(jié)合起來，穩(wěn)固的政黨也就建立起來了。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為，政黨是立憲政治獨有之現(xiàn)象，具有鮮明的特征:

第一，政黨并不等于普通結(jié)社。章士釗認(rèn)為，“政黨者，與國會相依為命者也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第71頁。是否參與議會政治，成為判斷政黨的標(biāo)準(zhǔn)?！罢h無不以議會為本營，而普通結(jié)社則隨處結(jié)集”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第65頁。他正確指出了同盟會從性質(zhì)上并非現(xiàn)代政黨，因為“此種結(jié)社不含有永久性，目的既達，即行解散，不借國會為舞臺，隨處結(jié)集，出沒靡定，凡此皆與政黨之性質(zhì)不相容?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第71頁。雖然章士釗支持政黨，但對結(jié)社過多卻持有謹(jǐn)慎的態(tài)度?！按朔N結(jié)社既多，行或擾論政治之和平，混淆人民之耳目，而于國利民福，無益而有損。”〔8〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第66頁。調(diào)和派學(xué)者還未能認(rèn)識到結(jié)社是政黨發(fā)展的基礎(chǔ)，可見“朋黨”觀念的影響仍然根深蒂固。

第二，綱領(lǐng)是政黨與結(jié)社的重要區(qū)別。章士釗認(rèn)為，“政黨者，乃本特異之政綱，為全體所共認(rèn)者，以一致之運動，圓國家之幸福，因而相與聯(lián)合之一團體也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第38頁。在民國初期，人們尚未認(rèn)識到黨綱的地位和作用，“或主張重視黨魁的作用，或?qū)h綱并無清晰的認(rèn)識”?！?0〕張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第24頁。而調(diào)和派學(xué)者非常重視綱領(lǐng)的作用，體現(xiàn)了他們對現(xiàn)代政黨的正確認(rèn)知。章士釗認(rèn)為，不同政黨應(yīng)有不同綱領(lǐng)，政綱與政治主眼不同。“政綱者，必其嶄新立異，使人得就于相對之點別制一政綱者也。而政治主眼則不必然。政治主眼者乃政黨所射之鵠，此鵠容或為各黨所同射也。”〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第43頁。不同的綱領(lǐng)才能體現(xiàn)政黨的特征，才使主張旗幟鮮明，彼此競爭，形成政治對抗。如果說綱領(lǐng)一致，那對黨員來說，加入此黨與加入彼黨，并無顯著區(qū)別。若任由黨員自由選擇，穩(wěn)固的政黨組織必?zé)o從談起?！耙粋€人所隸屬的黨籍多，并不代表他對政黨運動盡力，只因他的名望大，地位重要，許多政黨都拉攏他罷了?！薄?〕張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第35頁。民初的政黨綱領(lǐng)，實際大同小異，差別細微，確實難以明辨他們之間所代表的利益差別。章士釗對這一點認(rèn)識是比較深刻的:“文明國之政黨且恒犯之不已者，此不可不深察也。夫政黨之作用，在保持其黨真正之多少數(shù)，其要點在使旗幟鮮明，使人一見而知所走集。茍兩黨黨綱不異，或異而無多出入，則黨員今日屬于甲黨，明日無妨還于乙黨，且或竟同時足跨兩黨，黨中乃至無固定之分子;而多少數(shù)因無一定，倘以此種政黨組織內(nèi)閣，則內(nèi)閣必不穩(wěn)固。”〔3〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第38頁。

第三，必須有反對黨存在。競爭對立的政黨，根本上是政治對抗力的集中體現(xiàn)。承認(rèn)反對黨的合法地位，以說服的方式取得政權(quán)，這是政黨制度以及大規(guī)模民主政治成功的主要條件。章士釗在《黨治駁義》一文中，痛斥了“一黨治國”的弊端:政黨不可統(tǒng)于一，“統(tǒng)于一即不得字之為黨”，政黨之最大黨德，為容許反對意見之流行，今國民黨曰，自吾黨外，“人舉不得有異議，有且以逆論，此在十七世紀(jì)以前，淫昏之朝，且未必而也”;國民黨的“吾執(zhí)政，則終執(zhí)政也”，實乃世襲專制皇帝之宣言?！?〕章士釗:“黨治駁義”，載《甲寅》周刊第1卷第36號，轉(zhuǎn)引自王建華:“民初憲政對國民黨早期政治發(fā)展的影響”，載《學(xué)?！?007年第4期。調(diào)和派學(xué)者強調(diào)反對黨的作用，指出惟有反對黨存在，才能保障政治發(fā)展的正確航向。杜亞泉指出，“政黨之消長盛衰，即輿論之標(biāo)識所在。國民利害之多寡，將于是乎辯之。有憲政而無政黨，猶之航海者無燈塔無磁針，將不知其所向，而政治且因以紊亂矣”?！?〕杜亞泉:《杜亞泉文存》，許紀(jì)霖、田建業(yè)編，上海教育出版社2003年版，第139頁。章士釗運用梅因、穆勒的學(xué)說指出，政黨的首要美德，就是尊重反對黨的意見。通過反對派的存在，推動政治穩(wěn)健平和。這正是調(diào)和理念的具體運用。任何政黨，都只能代表社會部分群體，部分利益，如果只依循一黨之意見，必然造成多數(shù)人的專制。唯有對抗，方有執(zhí)中之美。倘若僅遵循議會之多數(shù)，則政府之意見，即議會之意見，勢必有悖政黨制度之初衷。在各政黨共同作用之下，在競爭中妥協(xié)，更有利于實現(xiàn)社會公共利益。

調(diào)和派學(xué)者支持兩黨制。在思想史上，支持大黨而反對小黨的思想十分悠久。托克維爾認(rèn)為，大黨在激蕩社會，小黨在騷擾社會;前者使社會分裂，后者使社會敗壞;前者有時因打亂社會秩序而拯救了社會，后者總是使社會紊亂而對社會毫無裨益?！?〕［法］托克維爾:《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版，第197頁。確實，多黨制度在議會制度下可能造成政局的不穩(wěn)固，多重制衡導(dǎo)致行政軟弱無能。民初思想界的主流理論，也是主張兩黨制。孫中山認(rèn)為政黨之興，只宜二大對峙，不宜小群分立。梁啟超在《黨論》中也認(rèn)為，故一黨在朝，以發(fā)展其政見，必有一黨在野，批評其得失，研究其利害，監(jiān)督之以使政府之不敢為惡。章士釗認(rèn)為:“凡言一事，其理必有正負兩面。使有人發(fā)言，其勢力足以使之聞于國中，國民之贊同者必有之，反對者亦必有之。而政黨者即應(yīng)于此現(xiàn)象而生?！谑?，每一政策，一黨守其正，一黨守其負，誰得國民多數(shù)之擁護，即誰勝利?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第38頁。

兩黨制合乎民國初期的政治現(xiàn)實。兩黨的出現(xiàn)，原因在于立憲派和革命派乃清末民初兩大勢力，由于同盟會力量強大，也促使了反同盟會力量的產(chǎn)生?！?〕張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第27頁。但是，調(diào)和派學(xué)者武斷地認(rèn)為，僅有兩黨就已充足。雖然這契合對抗的理念，但這種脫離了社會的人為勾畫，是無法在實踐中立足的。例如，從英國歷史看來，從光榮革命到1830年改革，英國的政黨經(jīng)歷了曲折的發(fā)展過程，其特點是局限的、分散的、非連續(xù)和不穩(wěn)定的。〔3〕閻照祥:《英國政治制度史》，人民出版社1999年版，第249～252頁。任何國家兩大黨的出現(xiàn)都是歷史演化的結(jié)果，并不能人為創(chuàng)造。政黨體制是在長期的歷史變遷中，不同的思潮和利益群體逐步的鞏固發(fā)展而漸進形成的，據(jù)此，調(diào)和派學(xué)者對政黨的理解還是比較粗淺的。

(二)推動政黨制度規(guī)范發(fā)展

民初政黨如雨后春筍般涌現(xiàn)，在政黨活躍發(fā)展的進程中，也伴隨著紛繁復(fù)雜的利益斗爭和權(quán)力攫取，政黨規(guī)范化的問題日益突出。一方面黨爭日烈，另一方面政黨組織混亂。

首先是黨爭問題。中國傳統(tǒng)文化對于“黨”是持排斥態(tài)度的。“結(jié)黨”通常和“營私”聯(lián)系在一起。但事實上黨爭問題不獨在中國存在。在黨政制度初萌時期，關(guān)于黨爭的爭議乃是客觀的歷史事實?！按蠖鄶?shù)政治哲學(xué)的作者，通常都稱它們?yōu)樗近h，并且斷定它們是干著破壞社會秩序和妨害公共福利的勾當(dāng)?！薄?〕［美］羅威爾:《英國政府》，秋水譯，上海人民出版社1959年版，第3頁。如麥迪遜就認(rèn)為，黨爭就是一些公民，不論是全體公民中的多數(shù)或少數(shù)，團結(jié)在一起，被某種共同情感或利益所驅(qū)使，反對其他公民的權(quán)利，或者反對社會的永久和集體的利益。黨爭的根源，在于人性本身，造成黨爭的最普遍和最持久的原因是財產(chǎn)分配的不平均和不平等。因此說，黨爭的原因是不能排除的，只能用控制其結(jié)果的方法才能求得解決。〔5〕［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第45～48頁。

民初的黨爭，“以地域之爭，學(xué)術(shù)之爭，政策之爭何意氣之爭為主，其最惹人非議者為意氣之爭”。〔6〕張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第13頁。不同派別，互相攻擊，為時人所垢病。作為激進的革命派，戴季陶即公開將多人列入應(yīng)當(dāng)殺戮的名單:并且叫嚷，“熊希齡賣國，殺!唐紹儀愚民，殺!袁世凱專橫，殺!章炳麟阿權(quán)，殺!一連串的“殺”字，令聞著駭然。這樣的言論顯然是令人無法接受的。政黨體制要穩(wěn)健運行，黨爭的問題必須解決。

調(diào)和派學(xué)者在一定程度上認(rèn)可黨爭存在的合理性。章士釗認(rèn)為，“黨爭者，為國利民福而爭，非為個人私利而爭也。以政治上用語言之，則黨爭者乃為政策而爭，非為人而爭也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第37頁。但是黨爭應(yīng)當(dāng)恪守法制，遵守政治規(guī)則，維護社會公益和國家利益。李大釗認(rèn)為，“以證任在何時，任在何種一致政府之下，反對黨實不能全泯其跡，為反對黨者。固當(dāng)為應(yīng)有之覺悟，以助援政府，使得以全力對外;同時政府及議會內(nèi)外之政府黨，亦當(dāng)尊重反對黨之意思，凡于樞要之問題，務(wù)求竭力疏征集各方之主張，而折中于一是。勿徒一聞反對之聲，輒以失當(dāng)之辭相加，挑撥感情，貽禍軍國，莫此為甚也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第312頁。章士釗則認(rèn)為:“蓋號稱一黨，其黨綱必以福國利民為前提，特反對黨之不信耳。但反對黨之不信，倘一黨能得國人多數(shù)之擁護，則與之反對者，亦惟有以政權(quán)委之而已，無論何黨，無權(quán)足以禁制他黨之得政權(quán)也。若必禁制之，或發(fā)為禁制之言論，是之謂失其黨德?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第367頁。

調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為，為了個人私利，不顧及政黨綱領(lǐng)，是黨爭的主要原因。民初的黨員多為投機政客，而缺乏真正為黨綱奮斗的戰(zhàn)士?！捌浞裁悬h籍者，亦非真以政治為職志，以道德為要務(wù)也，亦不過借此以為營利之階級、終南之捷徑耳。”〔3〕王燦:“黨論”，載《讜報》第3期，轉(zhuǎn)自張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第14頁。李大釗正確地判斷說，“試觀今日之政黨，爭意見不爭政見，已至于此，且多假軍勢以自固。則將來黨爭之對，即兵爭之時矣?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第2頁。他抨擊道，“彼等見夫共和國有所謂政黨者矣，于是集烏臺之眾，各豎一幟，以渙汗人間，或則詡為穩(wěn)健，或則夸為急進，或則矯其偏，而自矜為折衷。要皆擁戴一二舊時黨人、首義將士，標(biāo)為自黨歷史卜之光榮。實則所謂穩(wěn)健者，狡獪萬惡之官僚也;急進者，蠻橫躁妄之暴徒也;而折其衷者，則又將伺二者之隙以與雞鶩爭食者也。必言黨綱:有一主政，亦足以強吾國而福吾民。以言黨德，有一得志，吾國必亡，吾民元噍類矣。此非過言也”?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第9～10頁。調(diào)和派的政黨觀受到柏克影響。柏克認(rèn)為，當(dāng)無賴之徒糾集在一起時，正直者必須聯(lián)合起來。因為在目前的情況下，單獨的個人無法在議會中采取有效行動。某人參加了政黨，權(quán)利不僅沒有喪失，還可以借助集體的力量發(fā)揮才干實現(xiàn)自己的愿望。可見，一個無足輕重的黨人要比一個偉大的“孤獨者”的作用強很多?！?〕閻照祥:《英國政治制度史》，人民出版社1999年版，第260頁。但是，調(diào)和派學(xué)者并沒有說清楚什么樣的黨私是合理的，什么樣的黨爭是可以容忍的。正是具體制度建構(gòu)的缺失，章士釗才提出毀黨造黨說。

章士釗說:“毀黨造黨云者，乃今日政黨自毀其黨，相與共同討論，以求其適于己之政綱，因新政綱而造為新黨之謂也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第446頁。毀黨者，毀不綱之黨也，造黨者，造有綱之黨也，其關(guān)鍵純在黨綱。〔8〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第461頁。當(dāng)然，毀黨造黨的目的，并不是要建設(shè)一個單一的政黨。而是依據(jù)綱領(lǐng)的不同，通過人為的設(shè)計，將政治人物劃入不同陣營，形成兩派。基于這一考慮，章士釗要求包括同盟會在內(nèi)的各黨“盡下其黨幟”，從事于根本之改造。進行政黨改造的方法是通過類似于政見商榷會的組織來實現(xiàn)。政見商榷會是由程德全創(chuàng)辦的。程德全認(rèn)為，就中國而論，專制之毒，鏟除未久，一般人知識幼稚，無平民政治之經(jīng)驗，政黨實不應(yīng)發(fā)生太早，至少非有五年或十年的預(yù)備，不可言黨。章士釗對于程德全發(fā)起的政見商榷會持有肯定的態(tài)度。他把政見商榷會看作一個培育良性政黨政治的契機?！坝浾邍L讀美儒柏哲士之書，彼比論政制，頗伸美而屈英，謂英制非不良，而非可濫施之于人國，其故則此制首須社會組織之完全，人民德智兩方之進步，皆臻絕頂，然后可以政府全托之黨之手，而不加以防范。”〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第616頁。

“共和國是眾人之事，而非一人一派一黨之事;國家權(quán)力是公有物，國家的治理是所有公民的共同事業(yè)?！薄?〕周葉中、戴激濤:《共和主義之憲政解讀》，人民出版社2005年版，第141頁。這種理念不可謂不正確，但是在現(xiàn)代憲政體制中，良好憲政秩序的形成離不開政黨之間的競爭。不同的政黨代表不同的利益集團進行政治博弈，這種博弈的政治利益有時候是非常狹隘和偏激的，并不都是高尚的和出于公意的。期望所有政黨在憲政秩序中所有的政策方針都要合乎社會公益甚至于國家利益，符合國家主義的理想立場，這是不合乎實際的。調(diào)和派學(xué)者對于政黨的要求太高了，這種要求背離了政黨運作的客觀要求，也就必然使得其所提出的政黨的規(guī)范化的思想流于空談。當(dāng)然，歷史上長期對毀黨造黨說施加較多負面評價是失卻公正的?！?〕民初，與章士釗的學(xué)說類似，還有章太炎的“革命軍起，革命黨消”一說。章太炎此說的本意，也是從政黨政治構(gòu)建的角度出發(fā)的。歷史學(xué)界對這一問題近年來有深刻的論述，具體可參見楊天宏:“政黨建置與民初政制走向——從‘革命軍起，革命黨消’口號的提出論起”，載《近代史研究》2007年第2期。從憲法學(xué)的角度看，這些思想都體現(xiàn)了民初試圖對政黨進行制度化、規(guī)范化建設(shè)的努力。

西方國家政黨制度的完善，是一個長期的歷史過程。在發(fā)展中形成了越來越多的憲法慣例，“在英國，調(diào)整政黨制度的運作的原則從未為議會或法院正式承認(rèn)”?！?〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)出版社1997年版，第79頁?！凹词鼓承T例后來為為立法所承認(rèn)，這些規(guī)定并沒有使慣例生效或曰使之具有法律的效力。它們只是承認(rèn)了這些慣例的存在?！薄?〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)出版社1997年版，第81頁。而這些前提條件在近代中國并不存在。“惟介紹和移植的人大都知識有限，不僅未盡了解西方政黨制度的精神和發(fā)展過程，而且沒有注意到各國政黨制度發(fā)生差異的緣故，甚或忽視中國對政黨制度的準(zhǔn)備程度(readiness for borrowing)?！薄?〕張玉法:《民國初年的政黨》，岳麓書社2004年版，第9頁。由此可見，忽視政黨產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟和文化條件，僅期望通過人為的組織、控制政黨達到規(guī)范化的目的顯然只是一種空想。

五、重視權(quán)力的制約與平衡

權(quán)力的分立和制衡是憲法學(xué)的核心問題。“這種劃分確實反映了自由派民主理論中一些重要且持續(xù)的因素。政府體系中三個分立部門的成長部分地反映了勞動分工和專業(yè)化的需要，也部分地反映了這樣的要求，即不同的價值應(yīng)體現(xiàn)在不同機構(gòu)的程序中……分權(quán)學(xué)說的這一方面，盡管通常為政治理論家所假定而并非明確提出，但它明顯是西方立憲主義全部格局的核心。”〔7〕［英］維爾:《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，三聯(lián)書店1997年版，第14～15頁。不能實現(xiàn)分權(quán)，法治(憲政)的目的就無法實現(xiàn)。分權(quán)是和法治聯(lián)系在一起的，是法治的必然要求。法治要求政府官員的個人權(quán)力受到控制，而分權(quán)不僅通過職能分工而使有效的政府管理成為可能，而且也通過不同部門的相互制衡來幫助控制官員的人治，實現(xiàn)法治。〔8〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第277頁。在民初的政治斗爭中，橫向權(quán)力關(guān)系之間的斗爭突出表現(xiàn)為立法權(quán)和行政權(quán)之間的爭奪，而在行政機構(gòu)組織形式上則主要表現(xiàn)為內(nèi)閣制和總統(tǒng)制之爭。

(一)堅持責(zé)任內(nèi)閣制

內(nèi)閣制起源于英國，由樞密院外交委員會演變而來，總統(tǒng)制則起源于18世紀(jì)末的美國。內(nèi)閣制和總統(tǒng)制是現(xiàn)代國家兩種最基本的行政機構(gòu)組織形式，采用何種制度，既關(guān)涉行政權(quán)范圍的大小，也關(guān)涉行政權(quán)和立法權(quán)的關(guān)系，以及不同政治勢力之間的對抗與制衡。孫中山曾主張實行總統(tǒng)制，“內(nèi)閣制乃平時不使元首當(dāng)政治之沖，斷非此非常時代所宜”?！?〕引自胡繩武、金沖及:“孫中山在臨時政府時期的斗爭”，載http://www.historychina.net/cns/QSYJ/ZTYJ/XHGM/2005/05/30/7448.html。但隨著形勢的發(fā)展，大總統(tǒng)的職位要由袁世凱來擔(dān)任，革命派開始擔(dān)心起來。之后頒布的《臨時約法》，便匆忙把總統(tǒng)制改成了內(nèi)閣制?！杜R時約法》的基本原則就是限制袁世凱的權(quán)力，對權(quán)力的限制細致周密。這種限權(quán)引起了北洋軍閥勢力的強烈不滿，他們把《臨時約法》稱為“亡國之憲法”。唐紹儀內(nèi)閣時期，行政權(quán)幾乎完全處在國會的控制之下，內(nèi)閣基本上對議會負責(zé)，袁世凱在這個時期受到的限制也最大。從袁的一些言論中可以看出他對國會獨占權(quán)力的不滿，他曾經(jīng)對美國駐華公使抱怨說，這個國會并不好，因為它大部分是由缺乏經(jīng)驗的理論家和年輕的政客們組織起來的。

袁世凱當(dāng)選大總統(tǒng)之后，要求增修約法，擴大總統(tǒng)權(quán)力?！吨腥A民國約法》又對原有的《臨時約法》作了大幅度的修改，改責(zé)任內(nèi)閣制為總統(tǒng)制，并極力擴大了大總統(tǒng)的權(quán)力，以往大總統(tǒng)需要國會同意或須由國務(wù)員副署才能行使的權(quán)力，現(xiàn)在可以不加任何限制的自由行使。在“新約法”中規(guī)定:“大總統(tǒng)對于國民之全體負責(zé)任”，而“國民之全體”只是一個籠統(tǒng)概念，到底為何也就無關(guān)緊要了。

雖然責(zé)任內(nèi)閣制在歷史上曇花一現(xiàn)，但調(diào)和派學(xué)者卻一直堅持主張，并通過學(xué)理探求試圖消減其缺陷，促其完善。章士釗詳細比較了內(nèi)閣制和總統(tǒng)制的區(qū)別，指出內(nèi)閣制和總統(tǒng)制的來源不同，實行于不同國家，它們分別肇始于英國和美國。內(nèi)閣制含內(nèi)閣責(zé)任，內(nèi)閣作為行政部，如果不為議會所信用就應(yīng)當(dāng)辭職，而總統(tǒng)制下并無所謂內(nèi)閣，號稱內(nèi)閣的機關(guān)實際上是總統(tǒng)之私人機關(guān)，其本身并不對議會負責(zé)。在議會內(nèi)閣制度下，行政部可以分為主、客兩部，客部之元首僅名義上為行政首長，處于虛位;而主部之內(nèi)閣總理則享實權(quán)，在總統(tǒng)制不存在主客的界分。內(nèi)閣制下內(nèi)閣成員也是議員，由下院多數(shù)黨領(lǐng)袖負責(zé)組閣，總統(tǒng)制下閣員并不能為議員，亦不能出席議會辯護議案。在議會內(nèi)閣制下，行政部享有解散議會的權(quán)限，而在總統(tǒng)制下則不享有此種權(quán)限。從憲法理論來看，章士釗的辨析是比較準(zhǔn)確的。

在行政與議會的關(guān)系上，調(diào)和派學(xué)者強調(diào)兩部之間的連通，以其對責(zé)任內(nèi)閣制作出修正和完善。章士釗認(rèn)為，內(nèi)閣政治之精髓，并不在于內(nèi)閣總理之有無，而在于立法行政兩部之打成一片。“所謂打成一片者，即立法部員出為行政部員，而行政部即視為立法部之一委員會是也。”〔2〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第26頁。章士釗自認(rèn)為，“非好為高論也，實以救政治上之弊，非如此不可也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第26頁。章士釗看到了立法部和行政部沖突的可能性，如果沒有責(zé)任內(nèi)閣制，立法、行政兩部必然沖突，甚至導(dǎo)致政局癱瘓。他所最為期望的狀態(tài)，是起源于英國的議行合一。“所謂湊成之法，即將閣員補選為議員，使并出席于議會是也。記者以為新內(nèi)閣既成，即以各閣員之原籍為其理想之選舉區(qū)，以其名送至各選舉區(qū)，請其補選。此種閣員必當(dāng)時之名人，而其同鄉(xiāng)所樂引為議員者。如此行之，絕能當(dāng)選。當(dāng)選之后，即同為議員，側(cè)席議會。”〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第26頁。章士釗期望:“閣員為全院之精英，議員之佼佼者必樂于聯(lián)合，而多數(shù)可期，而政府之政策，以閣員同時為議員之故，解釋、辯論、審查、通過、悉較易成功。此風(fēng)既成，政黨復(fù)有勢力，不久即完成之內(nèi)閣政治可見矣?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第27頁。

章士釗認(rèn)為內(nèi)閣制有三個優(yōu)點:第一，立法部門和行政部門無沖突;第二，堅持議行合一，政府服從與民意，能夠?qū)崿F(xiàn)民權(quán);第三，內(nèi)閣制比較靈活。當(dāng)然，內(nèi)閣制也有弊端:內(nèi)閣服從議會，喪失了獨立性，即使議會做出錯誤決定，內(nèi)閣也應(yīng)當(dāng)之行，假如內(nèi)閣得不到議會擁護，就必須辭職，由此導(dǎo)致政局不穩(wěn)定。

民國初年對建立議會內(nèi)閣制不滿意的不僅是軍閥政客，也包括學(xué)界。反對者希望建立一個強有力的政府?？陀^上說，民國初年共和政權(quán)的權(quán)威弱化，式微現(xiàn)象尤其突出?！?〕馬潤凡:“試論民初共和政治的脆性”，載《湖北社會科學(xué)》2006年第2期。這也促使加強政府權(quán)威成為合乎情理的選擇，而此時對于總統(tǒng)專權(quán)的擔(dān)心還不為人所重視。倡導(dǎo)總統(tǒng)制的學(xué)者認(rèn)為政府從屬于議會，不能施展其職能，應(yīng)有獨立之地位。而總統(tǒng)亦由選舉產(chǎn)生，不能認(rèn)為總統(tǒng)和議會不一致就違背了民意。總統(tǒng)制也是民意的體現(xiàn)。調(diào)和派學(xué)者并不否認(rèn)總統(tǒng)制毫無優(yōu)點。那么，理想的制度就必須要有所變通。

章士釗給出的答案是主張法式的責(zé)任內(nèi)閣制:“法美兩制之得失，一言蔽之，則美之總統(tǒng)政治，其趨勢乃使政府弱而中央集權(quán)無由行;法之內(nèi)閣政治，則足以蔚成一絕強之政府。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第32頁。他分析說:“美之總統(tǒng)政治，其趨勢乃使政府弱，而中央集權(quán)無由行。法之內(nèi)閣政治，則足以蔚成一絕強之政府。夫政府何由強，亦日議會不濫掣其肘而已。美國之康格雷，則恒濫掣聯(lián)邦政府之肘者也。故其政府百事不可為，而日流于弱。”當(dāng)然，這里所指的政府的強有力，并不是傳統(tǒng)意義上的強力或者強權(quán)，而是與立法權(quán)相比較而言的。所謂強有力的政府，是行政黨內(nèi)閣制度的政府。“強有力之政府者，乃政府為政黨所主持，其黨控制議會之多數(shù)，同時出面組織內(nèi)閣，內(nèi)閣之政策無不得通過于議會以實行于國中者也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第52頁。這種政府的強有力，來自議會的強有力;議會的強有力，來自人民的強有力。“若必舍強有力而言專制，則此種政府之專制，乃議會之專制也。議會之專制，即人民之專制也。”〔6〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第52頁。

“其所謂內(nèi)閣政治者，以共和國言，即如法蘭西之今式?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第24～26頁。他認(rèn)為，“總統(tǒng)如英吉利之國王，不直接受政治上之影響，而當(dāng)政治之□者。乃其內(nèi)閣總理，而內(nèi)閣總理必屬控制議會之多數(shù)黨，閣員皆其黨員，全閣對于議會負連帶責(zé)任是也?！泵鎸ΜF(xiàn)實，章士釗并不主張嚴(yán)格意義上的內(nèi)閣制，因為當(dāng)時還不可能具備那樣完善的條件。因此，他既不要求內(nèi)閣總理必須是多數(shù)黨領(lǐng)袖，也不要求內(nèi)閣成員必須是一黨一派。章士釗認(rèn)為，可以借鑒法國的經(jīng)驗，用戴治來類比袁世凱。但是，袁世凱是總統(tǒng)，總統(tǒng)在法理上是不能負擔(dān)內(nèi)閣的責(zé)任的。“惟有須記取者，則不設(shè)總理時，總統(tǒng)不當(dāng)效今日美利堅之元首，而當(dāng)效法法蘭西第三共和初成時之行政首長是也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第25頁。根據(jù)法蘭西第三共和國憲法，行政權(quán)由總統(tǒng)和內(nèi)閣掌握，總統(tǒng)由參眾兩院聯(lián)合組成的國民議會，依絕對多數(shù)票選出?？偨y(tǒng)是國家元首、軍隊最高統(tǒng)帥?？偨y(tǒng)與參議院議員共有創(chuàng)議法律之權(quán)。內(nèi)政部長由總統(tǒng)任命。總統(tǒng)和內(nèi)閣部長共同向議會負責(zé)。章士釗認(rèn)為，內(nèi)閣制的弊端，必須予以補救。他認(rèn)為理想的內(nèi)閣制，需要比較高的條件，要求政黨制度比較健全，全社會的智識水平和道德水平都要達到一定的高度，當(dāng)選的議員都是賢明的人士。章士釗給出的補救方法是“行嚴(yán)格的制限選舉，使得議員不得為閣員。兩部各保留其正當(dāng)之作用，此則兼取內(nèi)閣、總統(tǒng)兩制之長，似為折衷最善之制也。至元首與內(nèi)閣權(quán)限之關(guān)系，則聽其以政治手段解決之?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第728頁。依據(jù)憲法理論，法式內(nèi)閣制度的要求也同樣很高，由于這一制度隱藏著矛盾和分裂的危險，則必然需要良好的協(xié)作，若難以協(xié)調(diào)，則難逃矛盾與分裂的結(jié)果。

(二)注重權(quán)力制衡

在民主共和國中，責(zé)任內(nèi)閣制背后的理念是所謂的議會至上，即議會立法權(quán)代表了國家至高無上的權(quán)力，不受任何其他權(quán)力的控制。議會至上決定議行合一。盡管如此，“不應(yīng)認(rèn)為只要權(quán)力分立，專制統(tǒng)治就不能存在。如果立法機構(gòu)中的地位最高，而代議政府在議會兩院中又都擁有多數(shù)，那就尤其危險。”〔3〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第18頁。正如麥迪遜所說，立法、行政和司法權(quán)置于同一人手中，不論是一個人、少數(shù)人或許多人，不論是世襲的、自己任命的或選舉的，均可公正地斷定是虐政?！?〕［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第246頁。分權(quán)須與制衡結(jié)合，方可實現(xiàn)平衡。故章士釗說:“故兩部者，有若輔車，相依為命，一部喪其德，病在麻木，兩部喪其德，立得死亡?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第6頁。調(diào)和派學(xué)者期望能夠通過法律制度的設(shè)計，將民初錯綜多變的權(quán)力斗爭納入良性的法制軌道。

1.國務(wù)員同意權(quán)

關(guān)于參議院是否享有國務(wù)員同意權(quán)的學(xué)理論爭，〔6〕“夫臨時約法，以有同意權(quán)為崇，遂致一年政局，產(chǎn)出種種不良，結(jié)果海內(nèi)眾口，同聲指摘之不少懈?！贝猴L(fēng):“王君寵惠《憲法芻議》批評”，載夏新華等編:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第314頁。溯源于《臨時約法》第34條。這一規(guī)定體現(xiàn)了議會權(quán)力擴張，但這一以嚴(yán)格限制總統(tǒng)權(quán)力為目的的制度卻引起了激烈的反對。

章士釗詳細地闡述了美國憲法國務(wù)員同意權(quán)的來龍去脈。他指出，美國是聯(lián)邦制國家，應(yīng)當(dāng)由各邦成員派遣代表組織理想政府，這是立國的基礎(chǔ)。美國采用選舉的方式讓總統(tǒng)享有行政權(quán)，而各州的情感利害通過均等的表決權(quán)體現(xiàn)于參議院中。參議院體現(xiàn)了聯(lián)邦理念中聯(lián)邦對行政權(quán)的控制與分擔(dān)，因此，賦予國務(wù)員同意權(quán)乃當(dāng)然之事。另外，美國是三權(quán)分立國家，“行政部不能解散立法部，立法部亦無法迫行政部辭職。不信任政府之票，在總統(tǒng)任期以內(nèi)，無能投之，彈劾之程序雖載在憲草，而非得叛逆或收賄種種罪名，無從用之”。〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第640頁。如果國務(wù)員任職并不適當(dāng)，但卻又不能納之于法律之下可以經(jīng)法庭之審判免除其職，則立法部將無可奈何。故而需要通過參議院的審慎，設(shè)定同意權(quán)來化解這一潛在矛盾。章士釗認(rèn)為，在議會內(nèi)閣制國家，根本無須設(shè)立所謂的國務(wù)員同意權(quán)。即使在中國設(shè)立兩院，其立法原意也和美國不同。二院制的目的，是預(yù)防國會專橫，制止立法輕躁，而非基于聯(lián)邦理念，代表地方利益。更何況省制未改，參議院議員分配，必然按照省之大小，有多寡之殊，與美國的情況并不相似，不可照搬。其次，既然采用責(zé)任內(nèi)閣制，責(zé)任內(nèi)閣制的精神，就是行政、立法兩部之和諧一致。至于英國的實踐，章士釗論述說:“又查英國憲制，惟其為國會政治之國家，故法律上只有于被任為閣員時須得本選舉區(qū)同意之規(guī)定，并無限制不得兼任國務(wù)員之先例。至兼任國務(wù)員所以須得原選舉區(qū)之同意者，仍只為形式上之手續(xù)，于精神上毫無關(guān)系?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第38頁。最后，既然內(nèi)閣閣員要對國會負責(zé)，但又規(guī)定同意權(quán)，在邏輯上必然產(chǎn)生矛盾。所以，章士釗尖銳指出:“所以謂信任于前，即不保不變更于后，是同意自同意，不信任自不信任，非有前因后果之關(guān)系，可見同意一事，并不足以為系內(nèi)閣負責(zé)之先導(dǎo)，而含有他種特別政治原因?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第39頁。這種為了限制而限制的“國務(wù)員同意權(quán)”，雖然用意非惡，但從學(xué)理上來看是蹩腳的，也不可能達到其所欲求的效果。章士釗也不得不承認(rèn)，同意權(quán)屬于濟變之途，而非必由之路。

2.解散權(quán)與不信任投票

解散權(quán)與不信任投票是立法權(quán)和行政權(quán)相互制衡的方式。對行政部門追究責(zé)任，在議會內(nèi)閣制度下通過不信任投票來實施，若議會通過不信任案，則行政部門必須辭職。而行政對抗議會，則以解散權(quán)行之。故解散權(quán)和不信任投票，如鳥之兩翼。既然是責(zé)任內(nèi)閣制，則設(shè)置不信任投票制是固有之義，理論上的爭論在于是否要設(shè)立與不信任投票制相對應(yīng)的解散議會制度。

調(diào)和派學(xué)者支持設(shè)立解散權(quán)。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為，第一，解散權(quán)作為一種獨特的制度，其理由即在于國會并不是總能代表民意，即便能代表，那也是在選舉議員之時，事實上議會完全可以背離民意。第二，如果一段時期內(nèi)，議會內(nèi)部的黨派勢力并未改變，而內(nèi)閣意見屢次不獲支持，則只能導(dǎo)致內(nèi)閣的倒臺，沒有其他補救辦法。第三，國家有時可能處于危險的境地，必須采取緊急措施，或國家決策關(guān)系大局，應(yīng)當(dāng)予以施行，無論國會通過與否都勢在必行。此時必然需要解散國會之權(quán)。因此，設(shè)立解散權(quán)制度，具有合理性。雖然解散權(quán)與不信任投票是行政與議會分別享有的相互制衡的權(quán)力。但是若此類權(quán)力任意行使，則必然造成政治局面的沖突與不穩(wěn)定。因此調(diào)和派學(xué)者強調(diào)，此種權(quán)力的行使，必須嚴(yán)格審慎。

3.彈劾權(quán)

彈劾是議會針對政府高級官員的犯罪行為或嚴(yán)重失職進行控告和審判定罪的一種制度。這一制度肇始于14世紀(jì)的英國，當(dāng)時是作為根據(jù)“群眾呼聲或輿論”提起刑事訴訟的一種方式。15世紀(jì)中葉以后曾一度被廢棄不用。到了17世紀(jì)，議會又重新把它作為解除不得人心、往往又受到國王保護的宮廷寵臣職務(wù)的一種手段。到18世紀(jì)末，隨著社會的發(fā)展，人們開始認(rèn)識到，彈劾作為一種政治手段未免過于草率，從此英國就不再使用彈劾訴訟。美國是總統(tǒng)制國家，為防止總統(tǒng)違法和濫用權(quán)力而設(shè)計彈劾程序。憲法規(guī)定由參議院審理彈劾案，同時規(guī)定由聯(lián)邦最高法院首席法官擔(dān)任主席。當(dāng)然，彈劾在實際中運用極少。民初彈劾成為熱門的話題，是由于革命派所控制的國會試圖用之以實現(xiàn)約束政府的目的?！斑冋呶釃鴥?nèi)閣頻更，彈劾之聲，動發(fā)于參議院，而行政部之解散議會權(quán)，與議會之彈劾權(quán)，為兩者互換相對之條件，已成為最流行之輿論。”〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第627頁。

章士釗指出，“不信任者，政治問題;彈劾者，法律問題。”〔2〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第626頁。彈劾受制于法律之規(guī)范，不信任案則通常是政治博弈的結(jié)果。他認(rèn)為:“國會可以自由發(fā)表意見，不信任政府，然非行政部確犯有一定罪名，如叛逆、收賄之類，國會根據(jù)法律，不得施其彈劾。而運用內(nèi)閣制至于何度，則政治事情，非法律事情也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第626頁。李大釗則認(rèn)為，東人典籍，泰半自歐美傳譯而來，政治、法律之澡責(zé)不別，亦席其舊說而混稱之曰“彈劾”。吾國士夫，群借徑于扶桑，竟于簡易，以相稗販，互為承用以為常，于斯語又何怪也?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第5頁。章士釗認(rèn)為，彈劾在西方鮮有采用。因此發(fā)展內(nèi)閣政治，也并不需要此種制度?！皬椲勒?，乃憲法手續(xù)中之最陳舊不合用者也……促內(nèi)閣政治之進行，斷斷不再彈劾?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第279頁。補救政治上的過失，不信任投票足矣。“政治上之手續(xù)在政治上了之，故內(nèi)閣一逢此票即行辭職。而法律上之手續(xù)，則須訴之法律，故彈劾事件必須審判于最高法庭，此其分別之點也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第208頁。章士釗認(rèn)為彈劾并無存在之必要，而李大釗則認(rèn)為，既然《臨時約法》有相關(guān)條文，故而彈劾也可以包含政治問題。他認(rèn)為把行政部的責(zé)任劃分為政治責(zé)任和法律責(zé)任起源于法國憲法的規(guī)定。逮捕條例、課稅拒絕和信任投票是追究政治責(zé)任的制度，而彈劾則是追究法律責(zé)任的制度。對于是否實行此制，他認(rèn)為不宜妄下結(jié)論，這種看法與章士釗有所不同。

4.憲法公布權(quán)

憲法公布權(quán)之爭是《天壇憲草》起草過程中的法律爭端。袁世凱難以對憲法起草委員會施加力量，因此期望通過掌握憲法公布權(quán)來實現(xiàn)對制憲過程的掌控，擴大行政權(quán)的范圍。李大釗通過《論憲法公布權(quán)當(dāng)屬憲法會議》一文批駁了憲法公布權(quán)的荒謬，他說，“憲法之與法律所以異者，以其為根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊嚴(yán)，則必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之機關(guān)及其程序。機關(guān)既別，形式自殊;程序不同，效力乃異;高下強弱之分所由起也。故憲法者制定于特殊隆重之程序，力能變易法律;而法律者，則制定于普通簡易之程序，不容抵觸憲法”?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第59頁。由于憲法和法律的區(qū)別，所以立憲和立法也相互區(qū)別:“憲法之制定或修正其權(quán)基于國家主權(quán)之活動，至高無限，毫不受他機關(guān)之拘束，是曰造法。普通法律之議決其權(quán)基于憲法規(guī)制之賦與，有一定之權(quán)限，罔可逾越，茍有軼乎法外者，他機關(guān)可以防制尼止之，是曰立法。”〔1〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第60頁。憲法團體并非立法團體，兩者截然有別:“造法者憲法團體之所有事，立法者立法機關(guān)之所有事也。立法之結(jié)果，為法律之議決;造法之結(jié)果，為憲法之制定。既云制定，自包公布權(quán)于內(nèi)了無庸疑。且憲法、團體，既為主權(quán)之所寄，權(quán)力萬能，何所不可，寧獨至于公布權(quán)而靳之。”〔2〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第61頁。依照《臨時約法》，立憲機關(guān)是國會，立法機關(guān)是參議院，總統(tǒng)有權(quán)公布者，只能是立法機關(guān)制定的法律?？偨y(tǒng)的權(quán)力，受到憲法的限制，總統(tǒng)的權(quán)力既然為憲法所賦予，就應(yīng)當(dāng)遵守憲法，作為總統(tǒng)來說，其權(quán)力也被憲法所限制，就不能有超越憲法的權(quán)力。所以，總統(tǒng)并不能代表主權(quán)?！胺蛑鳈?quán)在國，今日已元復(fù)議之余地，惟有時主權(quán)之活動，勢不能無所寄，其寄也，或寄于一團體，抑寄于一人，每足啟政治上之迷惑。如憲法會議者，吾謂為國家主權(quán)之所寄，因之其權(quán)能亦至偉大，則此至高團體制定之至高法律，當(dāng)然為此至高團體所公布;或有疑主權(quán)之所寄，不在此團體，乃在特定之一人，且以大總統(tǒng)為此特定之一人;夫天無二日，國無二個主權(quán)，則不惟憲法之公布權(quán)當(dāng)屬之大總統(tǒng)，即其制定之全部行為，主權(quán)亦宜為大總統(tǒng)所特有矣?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第61頁。李大釗強調(diào)主權(quán)的無限性，主權(quán)受到限制則不再是主權(quán)，必然是完整的。既然如此，若一機關(guān)被認(rèn)為是主權(quán)所寄托，此機關(guān)的權(quán)力也必然是無限的。此機關(guān)方可制定憲法，其他機關(guān)和個人則不可能再具有無限的權(quán)力。故而行政部門不應(yīng)當(dāng)擁有此種公布權(quán)。

5.不裁可權(quán)

在法律頒行程序中，由議會所通過之法律，通常還要經(jīng)過行政首腦之認(rèn)可程序，方可頒布生效。行政首腦之認(rèn)可程序，有形式上，也有實質(zhì)上的。假如行政首腦掌握實質(zhì)的認(rèn)可權(quán)限，則會對立法權(quán)產(chǎn)生威脅。

李大釗認(rèn)為法律公布，僅屬于程序性權(quán)力，并不妨礙法律的成立，也不表示行政對于立法的制約。“至所謂公布權(quán)者，毫弗與于法律成立之影響。蓋法律成立，乃內(nèi)部之事實，法律公布，乃對于外部使發(fā)生效力之要件，俾人民以遵守之準(zhǔn)。其實法律之戚立，固不待公布始然也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第66頁。行政部可能對立法部產(chǎn)生制約，乃是在法律公布之前，依照法律的規(guī)定，元首是否享有一定權(quán)力來對法案進行認(rèn)可的問題。李大釗詳盡地闡釋了行政首腦可能享有的認(rèn)可權(quán)限:第一是裁可權(quán)。“在元首膺有斯權(quán)之憲法下，其法律之成立，乃基于二種相異之行為，一為決定一定之法案，一為以一定之法案，為法律是也。元首于議會不同意之法案，雖不能裁可之使成為法竄，而于議會同意之法案，非必裁可之使成為法律，且礙裁可之使不成為法律。蓋使之成為法律與否，純?yōu)樵字杂桑湟舛扇≈?，斯成為法律，其意而不欲其為法律也，斯不為法律，且終不得為法律焉?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第64～65頁。第二是批行權(quán)。批行權(quán)僅僅是一種程序性權(quán)力，“僅于公布前舉證明該法律為履憲法所定之正當(dāng)程序而議決者之儀式”?！肮浞蔀樽衤膽椃ㄕ?，則僅受其檢查，刁受其可否，是又不克如不裁可權(quán)之得有所可否于議會咨達之法葬而咨請其覆議”。〔1〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第65頁。第三是不裁可權(quán)。所謂不裁可權(quán)即元首“得于公布期內(nèi)，聲明理由，咨回議會，請其復(fù)議。是即不裁可權(quán)也。”〔2〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第65～66頁。不裁可權(quán)的特點有三:其一，對于同一法案，行使不裁可權(quán)，可一而不可再;其二，對于議會可決之法案，僅能為暫時之妨害，不能廢抑之，使永不為法律;其三，不裁可(權(quán))之行使，不僅于檢查其蹈憲法正軌與否，并得于其內(nèi)容，指摘其不諧。這種制度“一以為行政部保其憲法上之權(quán)力，俾其意思得表示于法律;一以防有時遭政治的激昂易為躁妄惡劣之立法，而以救其敝，實憲法上最完善之規(guī)定也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第66頁。因此，這種權(quán)力最合乎制衡的精神。

六、倡導(dǎo)地方分權(quán)

中央與地方關(guān)系問題，在像中國這樣幅員遼闊的國家意義尤為重大。地方權(quán)力需要進行配置的問題，是客觀存在的。章士釗認(rèn)為:“中央與地方權(quán)力之大小，其范圍屬于政制，無論何種政制，皆由憲法所形成，故必憲法會議，始為統(tǒng)治權(quán)之此寄?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第614頁。由此，地方權(quán)力問題是個基本的憲法問題，必由憲法予以規(guī)范。地方機關(guān)的設(shè)置，尤其是在幅員遼闊的國家，本身就是社會地理環(huán)境的自然演化結(jié)果。李大釗說:“昔者山川睽隔，交通尼阻，風(fēng)俗之異，言語之差，胥以地理之關(guān)系。為疏通結(jié)絡(luò)之梗，則界域之見，存乎其間，勢使然也。”〔5〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第2頁。

(一)堅持軍民分治

民國初年的地方分權(quán)之爭，主要圍繞著都督和省的存廢展開。督撫之設(shè)置，肇始于明代。督撫問題起源自清末，“督撫設(shè)置精神，本在取法北宋之中央集權(quán)制度精髓，使之代表中央監(jiān)臨地方?！薄?〕胡春惠:《民初的地方主義與聯(lián)省自治》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第1頁。督撫自清嘉慶朝雖得節(jié)制轄內(nèi)兵權(quán)，但這時的兵仍均是中央旗防或綠營。到太平天國之役以后，各省乃有自行募練之“綠營”，從此督撫所率之兵，均是自募自練自養(yǎng)之兵，而不再屬于中央之兵部，這樣就開創(chuàng)了清末“兵為將有”之局面。〔7〕胡春惠:《民初的地方主義與聯(lián)省自治》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第2頁。因為各省自行募兵練勇，所需費用亦需各省自行籌措，漸漸各項經(jīng)費皆由各省控制，布政司形同虛設(shè)。督撫本地方之行政長官，又集財、政、軍權(quán)于一身，遂致各省人事政務(wù)亦操于都督之手。地方割據(jù)使得民國初期處于實際的分裂狀態(tài)?！皵?shù)年或數(shù)十年后，勢至各省儼同異國，痛癢不關(guān)，即軍事財政之協(xié)助，系乎國家興亡者，將亦有所計較而不為矣”。〔8〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第2頁。

都督存在的危害，李大釗不僅認(rèn)為會導(dǎo)致隔閡加深，日益疏遠，甚至導(dǎo)致國家的滅亡。同時也使得人民的權(quán)利無所保障?！皣ó?dāng)遵，而彼可以不遵，民權(quán)當(dāng)護，而彼可以不護。不過假手于國法以抑民權(quán)，托辭于民權(quán)以抗國法，國法民權(quán)，胥為所利用以便厥私。中央視之無奈何也，人民視之無奈何也。則革命以前，吾民之患在一專制君主;革命以后，吾民之患在數(shù)十專制都督。昔則一舊有一專制君主，今一省有一專制都督?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第11頁。

針對這種現(xiàn)狀，調(diào)和派的首要主張是軍民分治，軍權(quán)和民權(quán)相分離。軍民分治而非軍民混同，是憲政要遵循的基本原則?！爸袊能婈?，就是中國一切法的障礙物……要先替軍隊在憲法上求得一個適當(dāng)?shù)匚弧！薄?〕滄海:“對于湖南制定自治根本法的私議”，載《太平洋雜志》第2卷第10號，第2頁。李大釗認(rèn)可軍法、約法、憲法的三階段說，認(rèn)為既然已經(jīng)進入憲法時代，當(dāng)然要厲行憲政?！肮蕬椃ㄕ巡贾螅结樇榷?，茍非采聯(lián)邦制者，都督斷無依舊存留之理。然吾國非可采聯(lián)邦制者，又無容置議。則憲典昭示之后，正式政府成立之日，即都督罷權(quán)解職之時?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第34頁。李大釗主張裁都督，其理由立基于憲政的視角:其一，解除軍法不得不裁都督?！胺蚨级?，軍職，非政職也;暫制，非永制也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第31頁。他認(rèn)為，“在約法時代，軍法既解，軍職自宜退居本位，歸還政權(quán)”。〔5〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第31～32頁。其二，擁護憲法不可不裁都督?！敖袢瞬徊欤綌鄶嘤谥醒胫欠?，而不知跳梁違憲者，實小在總統(tǒng)，而在都督也，不在中央，而在地方也。且政府違憲，制以都督，都督違憲，又將奈何?”〔6〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第32頁。故確立憲法至高無上之地位必裁都督。其三，鞏固國權(quán)不可不裁都督，將政權(quán)、財權(quán)、兵權(quán)皆收歸中央也。其四，伸張民權(quán)不可不裁都督。其五，整頓吏治不可不裁都督。李大釗所提出的方案是:“軍區(qū)政區(qū)，各依其形勢施設(shè)之便而劃其界域，非可混而為一。合軍區(qū)于政區(qū)，政權(quán)勢為軍權(quán)所壓倒，而仍蹈曩者之覆輔也。若日分駐政區(qū)，以資鎮(zhèn)撫，然國家養(yǎng)兵耗餉。擔(dān)負匪輕，固將以御外，匪以服內(nèi)也。即締造伊始，昏味者未盡心悅誠服，恐有乘胡竊發(fā)，陰圖破壞者。山川險阻，形勢不同，是又可以量地為宜酌駐防軍?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第36頁。

要求在憲法上實現(xiàn)對軍權(quán)的控制，是調(diào)和派學(xué)者一直堅持的主張。李劍農(nóng)指出，德國施行鐵血政策，是對外不對內(nèi)的。他還批評了“不能做”的思想，認(rèn)為不去實踐，是不可能知道不能做的。“秩序難維持”、“軍隊維收束”是不實行軍民分治的“情勢”。但是實際上正是軍閥在破壞秩序，擴充軍備?！八^軍民分治不可能者，實為一派軍系之武力政策釀成之?！薄?〕李劍農(nóng):“民國統(tǒng)一問題”，載《太平洋雜志》第1卷第9號，第11頁。他正確地指出:“吾國軍隊，向無國防軍與地方軍之界限，惟有省軍與省軍之界限。北洋軍之歷史，與各省軍之歷史，同時產(chǎn)生。絕無消減其一而存置其一之理由?！薄?〕李劍農(nóng):“民國統(tǒng)一問題”，載《太平洋雜志》第1卷第9號，第9頁。但是調(diào)和派學(xué)者也不得不面對如下現(xiàn)實悖論:“都督跋扈，是國家軍權(quán)旁落的事實;要救濟這種事實，除非做到軍事的中央集權(quán);督軍不過是名目上的改變，所以不切事實。但當(dāng)大政變之后，地方秩序未定，中央威信未立，軍事上的中央集權(quán)，一時做不到，這又是一種事實。”〔10〕滄海:“對于湖南制定自治根本法的私議”，載《太平洋雜志》第2卷第10號，第3頁。隨著地方割據(jù)的鞏固，一些持論調(diào)和學(xué)者的觀點也不得不開始發(fā)生變化。如滄海就認(rèn)為，并沒有所謂的軍民分治，軍事節(jié)制權(quán)應(yīng)該在地方最高民事長官的下面。“無論何種國家，斷沒有軍民分治的政府組織;軍事的節(jié)制權(quán)，總位置在正職首長的下面，斷沒有離政治首長而獨立的。”〔1〕滄海:“對于湖南制定自治根本法的私議”，載《太平洋雜志》第2卷第10號，第4頁。這種改變顯然體現(xiàn)了期望更加務(wù)實的實現(xiàn)控制軍權(quán)的目標(biāo)，但也更反映了學(xué)者們所面對的無奈困局。

(二)鼓吹聯(lián)邦制

近代中國的聯(lián)邦制思潮誕生于清末。1901年，梁啟超發(fā)表了《盧梭學(xué)案》一文，稱中國“誠能博采文明各國地方之制，省省府府，州州縣縣，鄉(xiāng)鄉(xiāng)市市，各為團體，因其地宜以立法律，從其民欲以施政令……則吾中國之政體，行將為萬國師矣”?！?〕梁啟超:《梁啟超全集》第2卷，張品興主編，北京出版社1999年版，第509頁。中華民國的建立，是以武昌起義為先導(dǎo)，各省宣布獨立或自治導(dǎo)致清王朝分崩離析的?！坝捎谛梁ジ锩晒υ诤艽蟪潭壬弦蕾嚫魇〉男吉毩ⅲ缘胤絼萘ο喈?dāng)強大，他們希望革命后能夠鞏固自己的勢力，維護既得利益，鑒于此，他們多援引聯(lián)邦制，使倡議聯(lián)邦制的言論一時頗為風(fēng)行?！薄?〕劉寶東:“王寵惠與民國初年的憲政熱潮”，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第3期。要求聯(lián)邦制的呼聲，一時之間蔚為大觀。比如1911年11月7日，響應(yīng)起義的山東省各界代表提出八項主張，其中第五項即為“憲法須注明中國為聯(lián)邦政體”。江浙兩省發(fā)表通電稱:“美利堅合眾國之制當(dāng)為吾國他日之模范。”谷鐘秀后來說此通電:“足以代表一時人心之趨向，而聯(lián)邦論亦因之大倡。”廣東九善堂總商會上書都督胡漢民，贊成聯(lián)邦制。貴州獨立時宣布:“本省與各省人民同意組成聯(lián)邦帝國，以達立憲之希望?！庇捎谥鲝埪?lián)邦制的聲勢大，因此，黎元洪在請各省豫代表到武昌會商的電文中，特別提出了建立聯(lián)邦國家的主張。孫中山11月時正在歐溯，他在一次演說中也主張“則組織聯(lián)邦共和政體尤為一定不易之理?！钡敲駠跄甑恼维F(xiàn)實，既要實現(xiàn)國家的實質(zhì)統(tǒng)一和國家權(quán)力的有效掌控，同時還要應(yīng)對緊迫的邊疆危機和對抗帝國主義的侵略擴張，因此，聯(lián)邦制的主張實際上處于弱勢的地位?！?〕如梁啟超指責(zé)它是“自求劣敗”，張東蓀指責(zé)它是“本于黨義”，“非研究純學(xué)理者所宜”。還有人攻擊實行聯(lián)邦制只會導(dǎo)致都督專政，從而使藩鎮(zhèn)之禍復(fù)見于今日之中國。章炳麟說:“至美之聯(lián)邦制。尤與中國格不相入，蓋美之各州，本殖民地，各有特權(quán)，與吾各省之為行政區(qū)劃、統(tǒng)一已久者不同，故決不能破壞統(tǒng)一而教美之分離。”民初的政黨綱領(lǐng)，均強調(diào)國家統(tǒng)一和國家主義的原則。孫中山就任臨時大總統(tǒng)后改變主張，在《再復(fù)中華民國聯(lián)合會書》中談道:“聯(lián)邦制度于中國將來為不可行?！蓖?月國民黨成立后，在再亙言中明確提出:“將以建單一之國，行集權(quán)之鉗?！倍澩邇H有李烈鈞等人，其主張則帶有濃厚的地方利益的意味。

章士釗的看法比較寬容。他認(rèn)為督撫只是一個名號，存之并無不可。他說:“夫中央集權(quán)云者，乃國內(nèi)一切法案悉由中央議會討論，不與地方議會分其權(quán)限。一經(jīng)議定，其政府即足以使其法案通行于各地方而無所阻，各地方議會雖亦得議事，而視中央議會要為臣屬，中央所執(zhí)之原則，不得背畔是也。行政區(qū)域之如何，非定義中所含之性，倘能貫徹此意二不動搖，即以州縣為地方行政之單位，合若干州縣為一行省，設(shè)一行政長官總其大成，字之曰督撫，略如清制，在理論上亦奚有妨?”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第45頁。而李大釗曾提出“簡任省尹”的方案?！笆∫宦捎芍醒肴蚊?，一以破地域之束縛，一以收統(tǒng)治之實權(quán)?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第35頁。李大釗特別著按語說:“行省之制，本非經(jīng)世之籌，特相因相沿，迄于今日，光復(fù)而后，隱然成割據(jù)之局，拔本塞源，固統(tǒng)一之基，莫如廢之。故廢省存道，記者頗主張之?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第35頁。這一主張受廢省論之影響，著眼于中央權(quán)力的貫徹，未慮及地方自治的問題。

調(diào)和派學(xué)者基本認(rèn)可應(yīng)當(dāng)實行某種程度的地方分權(quán)，反對絕對的中央集權(quán)，這是他們的一貫主張。章士釗曾表示自己支持統(tǒng)一制，但他所謂的統(tǒng)一制，并不是贊成一切集權(quán)的統(tǒng)一制。章士釗自始至終都是反對中央集權(quán)的?！肮市姓现瘷?quán)，反對之亦不遺余力。其理由則(一)集權(quán)過甚，人民政治之能力無機發(fā)達;(二)集權(quán)過甚，中央機關(guān)將不勝繁重而弊;(三)集權(quán)過甚，國費重而他種不便亦緣而生。以今例證之，民政長由中央委任，即所以委頓人民之政治能力者也。蓋尋政治能力發(fā)達之跡象，莫甚于人民可以操縱行政官之進退，否則社會將日見麻木。不僅麻木已也，有時以官民之情感過于隔離，誤解一生，人民不平之聲悉無責(zé)任或競訴之暴亂焉，此不可不察也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第297～298頁。他所要學(xué)習(xí)的是英式中央集權(quán)體制下的地方自治制度。

中國自古是個中央集權(quán)國家，但這一制度不應(yīng)當(dāng)發(fā)生于現(xiàn)代。李大釗認(rèn)為，封建社會的集權(quán)和分權(quán)與現(xiàn)代國家的集權(quán)和分權(quán)有著本質(zhì)的不同?！肮艧o集權(quán)分權(quán)之語也。有之，則內(nèi)重外輕云者，足當(dāng)集權(quán)之義;外重內(nèi)輕云者，足當(dāng)分權(quán)之義焉。于是右集權(quán)者，則謳歌郡縣;右分權(quán)者，則想望封建?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第214頁。他還認(rèn)為，“理或有同，勢則相異。古人所慮為分權(quán)之害者，今則隨其主體而俱銷;今人所慮為集權(quán)之患者，繼今當(dāng)并其根株而盡絕，此則懲前毖后不為無功者也。”〔3〕李大釗認(rèn)為，具體地來說古今的區(qū)別主要表現(xiàn)在古人論封建以君主一姓為本位，今人論分權(quán)以國家政治為本位;古人論封建著眼于王室之安危，今人論分權(quán)則著眼于中央、地方權(quán)限之分配;古人以封建為公者，其實諸侯各私其土地;有以郡縣為公者，其實君主奴隸其人民。而今天則立足于人民的利益;古人主張內(nèi)重者，為防地方之野心家危害王室;今人主張集權(quán)，則為防地方之離絕中央。古人主張外重者，為制權(quán)奸之潛謀篡奪;今人主張分權(quán)，則為制梟雄之摧傾共和;古代分權(quán)之難行，在于內(nèi)慮君主尊嚴(yán)，外虞諸侯專擅;今則一由民治，二者均無足慮。由此我們可以推知，以古代中國之集權(quán)分權(quán)的史實論證現(xiàn)代民主國家應(yīng)當(dāng)采取何種體制，其理由并不充足。

但是隨著軍閥割據(jù)、戰(zhàn)亂不斷，專權(quán)復(fù)辟的客觀現(xiàn)實讓調(diào)和派學(xué)者不得不重新進行選擇。章士釗認(rèn)為他并不僅僅因為理論的優(yōu)勢而選擇聯(lián)邦制，聯(lián)邦制需要在中國實施，也是現(xiàn)實國情的反映。在聯(lián)省自治運動興起之后，《太平洋雜志》成為倡導(dǎo)聯(lián)邦制的陣地，對于聯(lián)省自治進行了熱烈而廣泛的討論。依照李劍農(nóng)的看法，這實際上也是一個不得不如此的選擇。

單一制和聯(lián)邦制是中央和地方權(quán)力關(guān)系的兩種基本表現(xiàn)形式?！皢我恢坪吐?lián)邦制作為現(xiàn)代民族國家結(jié)構(gòu)的兩大基本形式，可以看作民族主義的兩種不同的實現(xiàn)方式?！薄?〕張千帆主編:《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第428頁。任何國家的結(jié)構(gòu)形式的選擇和確立，都是以一定的理論作為基礎(chǔ)的。關(guān)涉單一、聯(lián)邦兩制的重要理論基礎(chǔ)是中央集權(quán)和地方分權(quán)的思想。一般來說，聯(lián)邦制是強調(diào)地方分權(quán)的，而單一制卻并不意味著一定要求中央集權(quán)，單一制國家也可以是施行地方分權(quán)的國家。要求地方自治，必然意味著地方分權(quán)，而中央集權(quán)必然會侵害地方自治。章士釗指出，“則統(tǒng)一與聯(lián)邦兩主義實指中央國會立法權(quán)之絕對與相對而言”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第164頁。章士釗認(rèn)為集權(quán)分權(quán)之詞有所泛化，應(yīng)當(dāng)專指立法權(quán)而論。“今戴氏之所謂乃立法權(quán)也，倘戴氏所謂中央集權(quán)包括行政權(quán)在內(nèi)，則英倫之行政權(quán)乃為地方所分，即非集于中央者?！绷⒎ńy(tǒng)一，但行政并不必要求統(tǒng)一。其意圖在于肯定地方自治的合理性。理解此一原理是理解調(diào)和派主張的前提。

章士釗對單一制和聯(lián)邦制這兩種國家結(jié)構(gòu)形式的辨析是比較合乎憲法學(xué)理論的。他指出，很多人實際上主張聯(lián)邦制，但卻避諱聯(lián)邦的名詞，造成了很多誤解與混亂。章士釗對于聯(lián)邦制進行研究的成果促進了聯(lián)邦制理論的推廣和普及。在《學(xué)理上之聯(lián)邦論》一文中，他批駁了人們對聯(lián)邦制的三個誤解:第一個誤解是認(rèn)為組織聯(lián)邦，必先造邦。他認(rèn)為，組織聯(lián)邦，邦不必先于國。政學(xué)的經(jīng)驗，在于對政制進程的改良，政例本身并不足以作為理據(jù)?！皢我粐D(zhuǎn)為聯(lián)邦，絕無不合法理之處。其所以然，則聯(lián)邦所需服從中央之性，乃有定量。不及其量，而使進而求之，與夫已逾其量，而使退而就之，途雖有殊，而其歸則一?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第384～385頁。更何況有政習(xí)所在，不必擔(dān)心:“大抵由邦聯(lián)改作聯(lián)邦，其服從性為創(chuàng)。由單一改作聯(lián)邦，其服從性為因?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第385頁。因此，先國后邦，就是一個是否合乎政情的問題，而無所謂本身能否為之的問題;是憲法本身是否需要變遷的問題，而不是國本是否動搖的問題。第二個誤解是認(rèn)為聯(lián)邦是邦，相當(dāng)于國家。章士釗認(rèn)為，邦非國家，與地方團體比較，只有程度之差，而無根本之異。第三個誤解是認(rèn)為實行聯(lián)邦必然發(fā)展革命。雖然蓋屬于憲法變遷之事，而非國本破壞之為。在勢革命之后，其制易成，然必革命而其制始有可成，其說亦無根據(jù)。實行聯(lián)邦不必革命，所需要的是輿論的力量，只要輿論成熟，就能實行聯(lián)邦制。

李劍農(nóng)認(rèn)為，“蓋吾現(xiàn)時之所謂地方勢力，不外二種，一即滿清遺傳之大僚實力，二即與此大僚實力相對抗之巨紳勢力。約言之，不外官紳二字。革命后，形勢雖或稍變，實質(zhì)仍舊。所謂大僚，則半新半舊之督軍省長，所謂居砷，則半新半舊之爭權(quán)政客。”〔3〕李劍農(nóng):“地方制之終極目的”，載《太平洋雜志》第1卷第2號，第6頁。顯然，調(diào)和派學(xué)者也并非不知道實現(xiàn)聯(lián)邦制的理想性，“邦聯(lián)恐怕也還太早，不如爽爽快快說造邦?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第137頁。章士釗就無奈地感嘆:“究竟若大一個國家，就聽他葬送在‘沒辦法’三個字中間嗎?”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第136頁。在這樣的社會現(xiàn)實之下，要實行聯(lián)邦分權(quán)，無疑只能是一種學(xué)理的探討。

當(dāng)代也有學(xué)者認(rèn)為，在幅員遼闊的國家，“聯(lián)邦”甚至可以被看作憲法的一項基本價值和原則。在此意義上聯(lián)邦的界定是非常寬泛的，意指的是某種縱向分權(quán)的形式。張千帆教授認(rèn)為聯(lián)邦的意義，首先，在于聯(lián)邦實現(xiàn)了中央與地方關(guān)系權(quán)力分配的憲法化，因而有助于實現(xiàn)法治，也是法治精神的集中體現(xiàn);其次，聯(lián)邦制有助于民主，因為這加強了地方自治;最后，聯(lián)邦制有助于個人權(quán)利和自由的保障。〔6〕張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第54頁。許多憲法學(xué)者也傾向于在中國的憲政體制中能夠體現(xiàn)一定的聯(lián)邦精神。僅從這一點看來，民國初年關(guān)于單一制和聯(lián)邦制的論爭，不僅具有歷史意義，也是具有現(xiàn)實借鑒意義的。

七、權(quán)利意識的覺醒

民國初年《臨時約法》以憲法的形式肯定了人的權(quán)利和自由，但現(xiàn)實的民權(quán)卻幾無保障可言。李大釗尖銳指出，“然則所謂民政者，少數(shù)豪暴狡獪者之專政，非吾民自主之政也;民權(quán)耆，少數(shù)豪暴狡獪者之竊權(quán)，非吾民自得之權(quán)也;幸福者，少數(shù)豪暴狡獫者掠奪之幸福，非吾民安享之幸福也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第301頁。軍閥割據(jù)的狀態(tài)使得民權(quán)狀況更加惡化?！拔魟t一舊有一專制君主，今一省有一專制都督。前者一專制君主之淫威，術(shù)必及今日之都督，其力復(fù)散在各省，故民之受其患也較輕。今者一專制都督之淫威，乃倍于疇昔之君主，其力更集中于一省，則民之受其患也重矣，則所謂民權(quán)、民權(quán)者，皆為此輩獵取之以自恣，于吾民乎何與也!”〔2〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第11～12頁。“為權(quán)利而斗爭”成為時代的呼聲。在這樣的時代背景下，調(diào)和派學(xué)者作為個人權(quán)利和自由的堅定捍衛(wèi)者，主張通過憲法和法制來維護保障人權(quán)。

(一)權(quán)利意識的萌發(fā)

“權(quán)利”一詞在古代漢語里很早就有了，但大體上是消極的或貶義的，如“接之于聲色、權(quán)利、忿怒、患險而觀其能無離守也”;“或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”?！?〕夏勇:“權(quán)利哲學(xué)的基本問題”，載《法學(xué)研究》2004年第3期。近現(xiàn)代權(quán)利意識的覺醒是伴隨著傳統(tǒng)社會的解體和西學(xué)的傳入而逐步產(chǎn)生的。

近代權(quán)利意識的啟蒙離不開天賦人權(quán)學(xué)說，天賦人權(quán)謂權(quán)利是人生而有之，是不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的。調(diào)和派學(xué)者接受了天賦人權(quán)的主張，但古典自然法學(xué)說在19世紀(jì)受到功利主義學(xué)說的批評。功利主義強調(diào)法賦權(quán)利，認(rèn)為平等的人民享有權(quán)利，權(quán)利是來自法律的賦予，由政府所造。承認(rèn)這一點是否會推導(dǎo)出權(quán)利并非天賦呢?章士釗對“造”進行了解釋，認(rèn)為創(chuàng)造之說是一種誤解?！霸臁笔且栽兄?，政府從而范之。法律的誕生，因襲于習(xí)俗，“是乃人類生而為群，彼我相接，各有愿欲，根于愿欲，各有要求，既有要求，自不期而成俗，以交相主張，交相容許，勢出自然，無能牽強。所造之法云者，亦就于主張容許之事，規(guī)之文書，詮為定義而已，非有他也。”〔4〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第29頁。章士釗認(rèn)為，人是自由和平等的。人生而自由，是說自由之性，出于天生，不出人造。良知的發(fā)現(xiàn)，必始自孩童。不能拘泥于科學(xué)之律。當(dāng)然，人生而平等，并不是說人沒有自然的不平等，而是強調(diào)法律之下平等。

章士釗認(rèn)為斯賓塞運用天賦人權(quán)之說偏于放任，不敢附和。對章士釗產(chǎn)生重大影響的霍布豪斯，對自由放任也持批評態(tài)度。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為，人人應(yīng)當(dāng)減損自由，才能利國善群。章士釗并不完全否認(rèn)嚴(yán)復(fù)的看法，但他認(rèn)為必須闡明到底什么樣的自由“宜減”、“宜損”，認(rèn)為“利國善群，首在風(fēng)俗”，“吾國風(fēng)俗之惡，全球無對。故政治之惡，亦全球無對?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第30頁。章士釗認(rèn)為，治國應(yīng)“首當(dāng)以國家絕對之權(quán)，整齊社會風(fēng)習(xí)之事?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第30頁。他堅定地認(rèn)為，無論如何，有一些平等權(quán)，是人所共有的，不能被剝奪?！拔╉氈降戎?，出占投票以外，尚有多端。自愚言之，資地平等，置爵授勛之制宜除;裁判平等，普通行政之別宜廢;信仰平等，國教不宜定;婚姻平等，妾不宜有。凡類于此者，可以推知。以參政言，亦不得藉口于公民程度之低，而廢多數(shù)取決之制。吾人亦嚴(yán)定制限，使人民不得濫有選舉之權(quán)耳。此而尚疑國會議政之不可行，則愚敢言公民程度至此，立憲不能，專制亦將莫可?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第30頁。另外，“政府便宜行事，恒與平等之制，風(fēng)馬牛不相及也”?！吧w平等云者，乃言平時之法制，無與于變時之風(fēng)云?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第30頁。因此，對政治權(quán)利和自由，是應(yīng)當(dāng)絕對予以保護的，而不能以各種其他的借口來限制。

具體說來，調(diào)和派學(xué)者對權(quán)利的認(rèn)識主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，權(quán)利意識的覺醒應(yīng)當(dāng)建立在國家和個體適當(dāng)分離的基礎(chǔ)上，強調(diào)獨立之個性，完善之人格，發(fā)展之自我。李大釗強調(diào)個體人格的樹立和個體主體性的發(fā)揮，要求培養(yǎng)獨立的人格。人之成材，以有用的人格為基礎(chǔ)，人格使個人地位穩(wěn)固。密爾曾說，“凡在不以本人自己的性格卻以他人的傳統(tǒng)或習(xí)俗為行為準(zhǔn)則的地方，那里就缺少著人類幸而的主要因素之一，而所缺少的這個因素同時也是個人進步和社會進步中一個頗為主要的因素”?！?〕［英］約翰·密爾:《論自由》，汪渲譯，商務(wù)印書館1959年版，第60頁。因此個人必須致力于自身:“當(dāng)其致力于自身之時，不必懸國家以為標(biāo)的也。但使各個人均有充分自治之能力，即不難隨其材職之高下，學(xué)識之深淺，直接間接以分任國事。而欲任事后個人國家間之不發(fā)生沖突，則國家所以責(zé)備于個人，與夫個人所以貢獻于國家者，當(dāng)各有其分量，而不容或過焉，是界限之說也。……當(dāng)先鞏固個人之地位。所謂地位者，非指權(quán)位勢力言，乃謂各個人所以自立之具，如道德、學(xué)問、以及謀生之職業(yè)是也。”〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第187頁。只有能夠發(fā)展個人的人格，個體才具有充分的自治能力，只有充分的自治，每一個人才能發(fā)揮所長，才能夠?qū)崿F(xiàn)人的價值與意義?！吧w人生之有價值與無價值，有意義與無意義，皆在其人之應(yīng)其本分而發(fā)揮其天能與否，努力與否，精進與否?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第301頁。而惟有個人之進步，方有社會之進步，“須知人類之多福與民生之進化，思想之激隨，所志之遠近，所利之廣狹，無不能出其健全之力，深沉之思，自由而無礙以謀其所欲得者也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第173頁。要相信天生我才必有用，“此所謂用，非徒供用于人，亦重自用其我。立憲國民之惟一天職，即在應(yīng)其相當(dāng)之本分，而覓自用之途，俾得盡量以發(fā)揮其所長。而與福益于其群”?！?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第301頁。簡而言之，為權(quán)利而斗爭，需以肯定自我、張揚個性的人文精神為濫觴。

第二，脫離了個人的自由和自主，國家并不能強大。不能以國家的名義抹殺個人。實際上，剝奪人的權(quán)利自由，并不能使得國家強大。李大釗認(rèn)為，不能強迫個人為國家舍生忘死。個人可以基于自愿而為國家服務(wù)，但國家并不能采用武力迫使個人服從。章士釗也認(rèn)為:“凡社會已享之權(quán)利，從而剝之，其反響所中，乃在國民全體。蓋凡妄侵入權(quán)者，必受懲創(chuàng)，私人如是，惟國亦然?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第174頁。所以，國家必須要保障個體的權(quán)利和自由。章士釗繼承了霍布豪斯的權(quán)利學(xué)說，重視權(quán)利和自由對社會的意義。他反對用官僚的經(jīng)驗，通過權(quán)宜之計而不是權(quán)利的擁有和保障來調(diào)控社會。在官僚社會中，所依靠的僅僅是經(jīng)驗的官僚，依仗的是相當(dāng)權(quán)力的行使，試圖通過官僚機器運作實現(xiàn)社會的有機和諧。但這樣一來，“官僚當(dāng)國，人民固無由自進于政治，以表見其智愚賢不肖之度。而自茲以往，行政上之便宜，既為治國唯一之正鵠，而人民自由權(quán)利之尊，宗教民族利益之異，皆置之不甚愛惜之倫，以為無足輕重之事，于是同胞中之弱者，恒不受庇護，以之聽訟，哀矜宥原之意，蕩焉無余?！e凡人道主義之所賴以存，民之秉彝之所賴以守，博愛行宜之風(fēng)，衡平司直之道，悉為磨洗以去，不復(fù)可求……為權(quán)說者之通病，在昧于一時久遠之分。有時抹殺一小己一階級之權(quán)利，誠不失為社會暫時之益。然若為社會計及久長，求其幅值，則此種權(quán)利，將萬無蹂躪理。夫人思與人己間自張其人格，非負有倫理上必具之權(quán)利，怠不可能。而社會思維持其共同生活”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第171～172頁。由之，社會有機體的形成，社會秩序的和諧有序，必然要以權(quán)利作為基礎(chǔ)。

第三，個人的權(quán)利和自由必須依靠“力”來保障。章士釗認(rèn)為之號稱最良最進步最有幸福者，就是在有法使其分子各得本其性之所近，力之所能，以充其欲之所至而已。須要有“力”，沒有力的保障則無權(quán)利?！吧w夫權(quán)之為物。其本體原具有一種實力，欲其適寄于其所而不稍移，則其間必有力焉與之相稱，否則未有不顛墮者。如天秤然，將欲置其權(quán)于某點，則必量酌其物之多寡而增減其重力以稱之?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第42頁。強調(diào)權(quán)利之力，其所著重的正是權(quán)利的現(xiàn)實能力，是權(quán)利能否由紙面的、法律的權(quán)利實踐為現(xiàn)實的權(quán)益?！袄枋迹换紵o護權(quán)之政制，患在無享權(quán)之能力，不患無為之爭權(quán)之人，患在為之爭權(quán)者，轉(zhuǎn)而為竊權(quán)之人。”〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第40頁。面對民初民權(quán)遭受肆意侵犯的現(xiàn)實，李大釗不禁“嘆悼吾民德之衰、民力之薄耳!民力宿予民德，民權(quán)荷于民力，無德之民，力于何有?無力之民，權(quán)于何有?”〔4〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第41頁。對于增強民力的方法，調(diào)和派學(xué)者比較重視對于人民進行國民教育，通過啟蒙去激發(fā)國民的權(quán)利意識。譬如李大釗就曾善良的期望仁人君子“奮其奔走革命之精神，出其爭奪政權(quán)之魄力，以從事于國民教育，十年而后，其效可觀。民力既厚，權(quán)自歸焉。”〔5〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第43頁。

第四，權(quán)利和自由不能違背社會公益?；舨己浪箯娬{(diào)對自由的法律限制，他把自由與利益相聯(lián)系，因此個人利益應(yīng)與社會利益相結(jié)合。章士釗引用其說，“惟所說權(quán)利，理解亦不容有誤，天下無個人權(quán)利可離社會公益而立，或背社會公益而成，凡權(quán)利者，皆與人群幸福相待者也。但邏輯命題，有換位者，謂甲為乙而信，謂乙為甲而亦信，是可知人群幸福云者，非以其分子所享權(quán)利之程度計之，亦殊不成意味也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第172頁。自由是法律之下的自由，但自由并不是絕對的?！皞€人之自由，雖極神圣，而終不得不為社會所犧牲。茍犧牲焉，則所謂人人能在法律以內(nèi)享其完全之自由為不確矣?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第624頁。章士釗認(rèn)為，法律之下的權(quán)利雖非絕對，但確保障其有章可循，人群的進步得以有軌可循，近現(xiàn)代國家較之于古代之所以是進步的，即是因為自由的確立使個人能力得到充足的發(fā)展，且這種自由發(fā)展又不破壞社會秩序。

(二)捍衛(wèi)政治自由

“不自由毋寧死?！弊杂?，其本源的意義即對于強制的擺脫、人身依附的解除和人格的獨立。調(diào)和派學(xué)者明確把自由作為憲法的基本價值。自由源于人的本性，任何憲法都必須從保障人的自由出發(fā)。李大釗精辟地論述說:“夫人莫不惡死而貪生。今為自由敞，不惜犧牲其生命以為代價而購求之，是必自由之價值與生命有同一之貴重，甚或遠在生命以上。人之于世，不自由而不生存可也，生存而不自由不能忍也。人之于世，不自由而不生存可也，生存而不自由不能忍也……蓋自由為人類生存必需之要求，無自由則無生存之價值。憲法上之自由，為立憲國民生存必需之要求。無憲法上之自由，則無直憲國民生存之價值。吾人茍欲為幸福之立憲國民，當(dāng)先求善良之憲法;茍欲求善良之憲法，當(dāng)先求憲岳之能保障充分之自由?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第228頁。對自由竭力高倡。民國初年學(xué)者所關(guān)注的，主要是政治自由。而李大釗便將出版自由、信仰自由、教授自由都納入思想自由的內(nèi)涵，范圍非常廣泛。本文采用狹義理解，將言論自由和思想自由分別闡述。

1.言論自由

中國的近代新聞立法，始于1906年的《大清印刷物件專律》，之后于1908年頒布了《大清報律》?，F(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，在近代中國新聞立法中，清末的報律是最為寬松，最為開明的?！?〕肖燕雄:“我國近現(xiàn)代新聞法規(guī)的變遷1906～1937”，載香港《二十一世紀(jì)》1998年6月號。袁世凱當(dāng)權(quán)之后，開始實行嚴(yán)酷的新聞?wù)?，?jù)統(tǒng)計，1912—1916年間，至少有71家報刊被封閉、49家受到傳訊、9家被軍警直接搗毀;至少24名記者被殺害、60名被捕入獄。1912年全國報紙有500多家，到1916年已不足130家。由于迫害最為嚴(yán)重的年代是1913年，為農(nóng)歷癸丑年，所以這在歷史上被稱為“癸丑報災(zāi)”。并且1914年4月2日頒布了《報紙條例》，共35條，禁止軍人、官吏、學(xué)生和25歲以下者辦報;報紙出版必須到警察機關(guān)登記并交納保證金;禁止報紙刊登“淆亂政體”、“妨害治安”和各級官署禁止刊載的一切文字;每天的報紙在發(fā)行前呈送報樣給警察機關(guān)備案。在實際實行過程中，各級官府還層層加碼，〔3〕“如發(fā)行前呈送備案的規(guī)定，在很多地方被發(fā)展成出版前的預(yù)審制度。每家報紙續(xù)繳保證金100～350元的規(guī)定，在福州被擅自增加到700元，無力交納者則被勒令?？?，停刊后也不依法退還押金。辦報人須年滿20歲以上的規(guī)定，在成都被擅改為35歲以上，剝奪了許多有思想、有見識的年輕人辦報的權(quán)利?！币孕ぱ嘈?“我國近現(xiàn)代新聞法規(guī)的變遷1906～1937”，載香港《二十一世紀(jì)》1998年6月號。新聞專制甚囂塵上。

調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為言論自由是立憲政治的必然要求。“立憲國之有言論，如人身之有血脈電。人身之血脈有所停滯，則其人之精神必呈麻木不仁之象。社會之言論有所阻塞，則其國之政治必呈銷沉不進之觀。蓋立憲政治之精神，即在使國民得應(yīng)有盡有之機會，對于幾百國政，俾人人獲以應(yīng)有盡有之意思。如量以彰布于社會。而社會之受之者，亦當(dāng)以虛心察之，不當(dāng)以成見拒之;當(dāng)以尚異通之，不當(dāng)以茍同塞之，當(dāng)存非以明是，不當(dāng)執(zhí)屜以強非;當(dāng)以反復(fù)之討議求真理。不當(dāng)以終極之判斷用感情。如是則真正之理實，適宜之法度，始得于群制雜陳、眾說并進、殊體異態(tài)、調(diào)和映待之間，表著于政治。此言論自由、出版自由、結(jié)社自由之所以可貴，而代議政治之所以為良也。茍行代議政治之國，此類尊重自由之風(fēng)習(xí)，必使熏陶培養(yǎng)以彌綸乎社會個人之間，奉為金科玉律。其持己之嚴(yán)，至尊重他人之自由，與要求他人尊重己之自由相為等量，則自由之基始固，立憲之治始成。況在集全國各個社會之主干中樞，代表各個社會之情感利害而成之議會，其專擅恣橫、蘩異強同之氣焰，乃至若吾國今日之象者，其何以籌治道而善國俗乎?”〔1〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第298頁。

南京臨時政府頒布《暫時報律》，〔2〕報律規(guī)定，發(fā)行及編輯人，須向內(nèi)務(wù)部注冊，或就近向地方高級官廳呈明，資部注冊。著論有犯共和國體者，停版外，發(fā)行及編輯人座罪。污毀個人名譽當(dāng)更正，否則科罰。就引起了章士釗的激烈批評。章士釗認(rèn)為并不是內(nèi)務(wù)部是否有權(quán)力制定報律的問題，如果法律賦予了內(nèi)務(wù)部職權(quán)，內(nèi)務(wù)部當(dāng)然有權(quán)制定報律。其問題的核心在于，報律是否應(yīng)當(dāng)存在的問題。章士釗說:“而不知世界有第一等法制國而無此物，彼乃不之見。并不知世界有絕大之共和國號稱地球上之樂園，吾方捧心效之而極不肖者，亦無此物，彼乃未之見。誠未見也，吾無責(zé)焉;茍夢見之矣，其速謀排除此物，勿使污吾將來神圣之憲法?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第68頁。他引用戴雪著作中的引證，明確指出“出版自由非他，乃出版無預(yù)求特許之必要是也”，“特許兩字在英法實無用處”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第68～69頁。章士釗指出英國憲法立基于個人權(quán)利，出版自由的權(quán)利，乃是從個人之間的通信自由推演而來。既然個人得以自由向他人展示其文字，也當(dāng)然有權(quán)利向眾人公布其文字。而在美國憲法中也并未賦予政府管制言論出版的權(quán)限，法不禁止即自由，因此，報律本不應(yīng)當(dāng)存在。對言論自由可能有其他法律限制，比如謗律的存在，但謗律和報律不可混為一談。李大釗也堅定地認(rèn)為:“吾以為關(guān)于出版，絕不可施行檢閱制度，除犯誹毀罪及泄露秘密罪，律有明條外，概不受法律之限制，仿各國以嚴(yán)禁檢閱制度揭于憲法明文中為宜也。蓋是非以辯析而愈明?！薄?〕李大釗:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第232頁。章士釗也批評在憲法上無須設(shè)立條款，專門保護通訊秘密。這樣會造成矛盾和沖突，違背邏輯。他說:“蓋廣義以言論自由，包含通信自由。以通信自由，包含通信秘密。而狹義則以通信秘密，推知通信自由，以通信自由，推知言論自由。故條文中已有秘密字，則不必更加自由字?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第4卷)，文匯出版社2000年版，第11頁?？傊@些思想體現(xiàn)了調(diào)和派學(xué)者堅決主張采用絕對主義的保護原則來捍衛(wèi)言論自由。

2.思想自由

百家爭鳴的思想繁榮，在中國古代歷史上只存在于春秋戰(zhàn)國大變革時代。近代伴隨著西學(xué)東漸，人們開始漸漸地認(rèn)識到中國的思想封閉和僵化，尋求新思想，打破舊束縛，成為時代的強音。但這也引起了保守派的強烈不滿。尤其是康有為、陳煥章為代表的積極倡言孔教、組建孔教會的學(xué)者。〔7〕梁啟超雖然尊孔不保教，但實際上也參與了一些活動，也是在1913年在憲法修訂過程中所提出的“立孔教為國教”的請愿書的發(fā)起人之一。參見干春松:“孔教和變法——民國前的康有為與孔教運動”，載http://www.studa.net/guoxue/060407/11452182.html。反對這一做法的學(xué)者們紛紛呼吁通過在憲法上確立思想自由的原則，來徹底打破儒家學(xué)說的統(tǒng)治地位。

調(diào)和派學(xué)者對于思想自由都非常重視，但是在具體理解上卻有所不同。李大釗對孔子持嚴(yán)厲批判的態(tài)度。他認(rèn)為孔子和憲法是水火不相容的:“孔子者，數(shù)千年前之殘骸枯骨也。憲法者，現(xiàn)代國民之血氣精神也。以數(shù)千年前之殘骸枯骨，人于現(xiàn)代國民之血氣精神所結(jié)晶之憲法，則其憲法將為陳腐死人之憲法，非我輩生人之憲法也;荒陵古墓中之憲法，非光天化日中之憲法也;護持偶像權(quán)威之憲法，非保障生民利益之憲法也。此孔子之紀(jì)念碑也。此孔子之墓志銘也。憲法云乎哉!憲法云乎哉!孔子者，歷代帝王專制之護符也。憲法者，現(xiàn)代國民自由之證券也。專制不能容于自由，即孔平不當(dāng)存于憲法。今以專制護符之孔子，人于自由證券之憲法，則其憲法將為萌芽專制之憲法，非為孕育自由之憲法也;將為束制民彝之憲法，非為解放人權(quán)之憲法也;將為野心家利用之憲法，非為平民百姓日常享用之憲法也。此專制復(fù)活之先聲也。此鄉(xiāng)愿政治之見端也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第242頁。從學(xué)理上看來，李大釗強調(diào)孔子與憲法不相容，與他對思想自由的理解有關(guān)?！耙种獞椃ㄕ邽閲裰杂啥O(shè)，非為皇帝、圣人之權(quán)威而設(shè)也;為生人之幸福而設(shè)，非為偶像之位置而設(shè)也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第229頁。這個圣人的權(quán)威就是孔子?！敖衲擞员Ｕ献杂芍畱椃ǎ瑸榭鬃幼o持其權(quán)威，無論國民思想力要求之強烈，斷非憲法之力所能遏止。即令果如其意，而以觀其效績，亦惟使其國民自我之權(quán)威，日益削弱，國民思想力之活潑日益減少，率至為世界進化之潮流所遺棄，歸于自然之淘汰而已矣。即其忠于孔子之心，吾人多少亦表感佩之意，然此終非所以忠于孔子之道也。”〔3〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第230頁?！笆ト酥畽?quán)威于中國最大者，厥為孔子。以孔子為吾國過去之一偉人而敬之，吾人亦不讓尊祟孔教之諸公。即孔子之說，今日有其真價，吾人亦絕不敢蔑視。惟取孔子之說以助益其自我之修養(yǎng)，俾孔子為我之孔子可也。奉其自我以貢獻于孔子偶像之前，使其自我為孔子之我不可也。使孔子為青年之孔子可也，使青年盡為孔子之青年不可也?！薄?〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第229～230頁。

而章士釗的態(tài)度，則比較務(wù)實。他的出發(fā)點更在于協(xié)調(diào)和保守勢力的關(guān)系。他認(rèn)為儒家學(xué)說的興盛，有一定的功利目的?！拔釃锌?，本班固所謂利祿之途使然。今者素王之運乍衰，科第之廢未久，上之湛深經(jīng)術(shù)之士，下之誦習(xí)講章之徒，其欲用其所學(xué)，以鳴于世，宜也。”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第70頁。他也不認(rèn)為儒家學(xué)說是一種宗教，并且注意到了完全否定儒學(xué)學(xué)說的不妥之處。但是他卻對在憲法上規(guī)定“孔子之道為修身大本”持有肯定的態(tài)度，認(rèn)為這不會與思想自由產(chǎn)生沖突。顯然這一點是非常牽強，自相矛盾的。如果秉承思想自由，不選擇孔學(xué)為修身之本，是不是就違背了憲法了呢?這個問題顯然章士釗無法回答。

(三)通過司法保障人權(quán)

雖然調(diào)和派學(xué)者注重探討橫向權(quán)力關(guān)系的分立和制衡，但其實質(zhì)是囿于立法權(quán)和行政權(quán)之間二權(quán)分立與制衡，而非包含司法權(quán)的三權(quán)分立與制衡。民國初年政治斗爭的客觀現(xiàn)實，也主要反映在議會與政府權(quán)力的關(guān)系上，因此調(diào)和派學(xué)者著重對議會內(nèi)閣制的堅持和議會與行政之間關(guān)系的關(guān)注，而沒有過多慮及司法權(quán)與立法、行政兩權(quán)之關(guān)系。盡管如此，伴隨著個人意識的萌發(fā)和權(quán)利意識的覺醒，通過司法來保障人權(quán)的觀念開始為調(diào)和派學(xué)者所倡導(dǎo)。

人的諸種權(quán)利自由雖然在憲法文本上有所規(guī)定，但若缺乏制度保障，則無異于一紙空文。“成文憲法，類多抽象之原理，至何以使此原理見之實際，解釋憲法者，不任其責(zé)……此指溢乎保障法之外者言之，至萬不可缺之保障法，缺之則大不可也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第85頁。正是從這個角度出發(fā)，章士釗把是否設(shè)立人身保護令制度看作一個重要的憲法問題?；趯τ⒚婪ɡ砟畹睦^受，調(diào)和派學(xué)者強調(diào)通過發(fā)揮司法權(quán)的作用來保障人權(quán)。章士釗贊同《中華民國臨時約法》對人民所享有的權(quán)利和自由進行列舉，他引用柏克的學(xué)說指出憲法必須包括“定自由之范圍”、“保證自由”和“遇緊急時限制自由”三部分。但是他認(rèn)為民初憲法缺少保證自由的手段，需要完善，故而特別強調(diào)在中國建立英式的人身保護令制度。

出自英國的人身保護令制度，由來已久，比英國1215年的《大憲章》還要早。經(jīng)過中世紀(jì)數(shù)百年的運作，英國人在1679年《人身保護法》頒布以前已經(jīng)充分熟悉和習(xí)慣了這一制度。在英國資產(chǎn)階級革命中出現(xiàn)的《人身保護法》，只是對它作一個憲法意義的確認(rèn)而已。并且，這一制度也并非是一個簡單的程序性裝置。由于受自然法思想的影響，“人身保護令制度除蘊涵有強烈的權(quán)利意識外，還有自然正義理念在里面，這就是:任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官;應(yīng)聽取雙方之詞，任何一方之詞未被聽取不得對其裁判等。所有這些都屬于深層次的法律文化的東西”?！?〕楊宜默:“章士釗與人身保護令制度”，載《法學(xué)雜志》2004年第5期。

章士釗是民初人身保護令制度的堅定倡導(dǎo)者。所謂人身保護令，乃是指法庭所發(fā)布的命令。章士釗第一次提出人身保護令制度，是出于對《臨時約法》規(guī)定的不滿意?！杜R時約法》雖然規(guī)定了人民享有各項權(quán)利和自由，但是卻缺乏實現(xiàn)權(quán)利和自由的制度。尤其是人身自由，面臨著公權(quán)力的威脅。〔3〕譬如引起強烈反響的是張振武案。張振武本為辛亥革命功臣，因其在鄂獨樹一幟，為黎元洪所懼，乃電請袁世凱畀以官職，調(diào)離湖北，張兩度未就，黎設(shè)計誆之入京，復(fù)密電袁將其捕殺。張案引起了參議院強烈不滿，二度提出質(zhì)詢案，復(fù)提出彈劾案。保障人身自由，其所意指并非僅是個人能夠自由行為，更是能對抗公權(quán)力無端干涉?！叭松碜杂稍普撸慈朔沁`法，無論何人不得拘執(zhí)之，羈禁之，及用他法以侵害其身體上之活動也。如人無故而被拘執(zhí)，而被羈禁。身體之活動，無故而被侵害，則施者無論其為何人，受者皆得控之，向索名譽金，或治以相當(dāng)之罪也?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第57頁。

權(quán)力總是易于作惡的。從這一點出發(fā)，必須有與惡權(quán)力相抗衡的力。這也是對抗折中理念的展現(xiàn)。如果沒有這樣的制度，個體公民在受到損害時通常囿于公權(quán)力的強大而無法求助于司法權(quán)，其自由是無法保障的?！拔┢湟x最不可忘者，則有出廷狀而自由始受保障，無則否也。”〔5〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第58頁。針對異議，章士釗強調(diào)，設(shè)立出廷狀，是為了防止“無罪之罰”的出現(xiàn)。出廷狀本身并不涉及違法者是否受處罰的問題。“由戴說以觀，是出廷狀之精神，全在還人自由一層，得違法者而罰之與否，乃在第二步，且適用出廷狀律之結(jié)果，固有得侵入自由者而罰之者矣。然此律之第一強點，在鞏固司法獨立，而削行政部任意施罰之權(quán)?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第3卷)，文匯出版社2000年版，第321頁。

在袁世凱政府時期，章士釗多次撰文，呼吁通過建立人身保護令制度來維護人民的正當(dāng)權(quán)利，反對濫用的公權(quán)。在《天壇憲草》中第一次出現(xiàn)了有關(guān)人身保護令的設(shè)計。憲法起草委員會在憲法草案人身自由權(quán)的條款中加補規(guī)定:人民被羈押時，得依法律以保護狀請求法院提至法庭審查其理由。但章士釗認(rèn)為該條款仍然有欠缺，憲草中用“保護狀”一詞不如他所譯的“出庭狀”更為妥貼，但是對于這種制度設(shè)計他當(dāng)然首先是樂見其成的。他還特別提請人們注意，憲法上這一條不過是原則性的規(guī)定，除此之外還必須制定出類似英國的出庭狀律等法律。

段祺瑞臨時執(zhí)政府成立后，章士釗被任命為臨時執(zhí)政府的司法總長。在這期間，他曾醞釀提出一個關(guān)于制定人身保護法的提案，并請人代筆詳細擬訂了條款，設(shè)想雖無國會，將由國務(wù)會議通過，俾成暫行律。然而，由于他由司法總長轉(zhuǎn)被任命為教育總長，還由于段祺瑞臨時執(zhí)政府迅速垮臺，時局再次陷入混亂，此一嘗試無果而終。但是，章士釗的呼吁產(chǎn)生了廣泛的影響。比如胡適、蔣夢麟、李大釗等人，他們于1920年8月1日在《晨報》增刊聯(lián)名發(fā)表了一個《爭自由的宣言》，提出了“消極方面”和“積極方面”的“基本的最小限度的自由”，認(rèn)為這些自由“是人民和社會生存的命脈”，號召“全國同胞起來力爭”。其中，“積極方面”的第二項，即要求立即實行“人身保護令”制度。到了1923年，《中華民國憲法》始第一次在憲法上規(guī)定了人身保護令制度，其第6條第2款為人民被羈押時，得依法律，以保護狀請求法院提至法庭審查其理由。

調(diào)和派學(xué)者所關(guān)注的另一司法制度是平政院制度。西方的行政審判制度主要分大陸和英美兩種模式。大陸行政裁判制度起源于法國，流行于大陸法系諸國。它的特點，是有關(guān)行政裁判是由專門的行政法院管轄的，行政法院隸屬于政府;在涉及人民對行政機關(guān)侵權(quán)行為的訴訟中，行政官員可以以執(zhí)行上級命令為由為自己的侵權(quán)行為進行辯護;由于行政法庭隸屬于行政系統(tǒng)，所以它的判決往往容易為不法行政行為辯護。英美的行政裁判制度起源于英國，流行于英美法系諸國，主張行政裁判應(yīng)由普通法院管轄，官員不能以執(zhí)行公務(wù)或奉行上級命令為由為自己的侵權(quán)行為辯護。清末修律時借鑒的主要是日本、德國等大陸法系國家的法律。辛亥革命之后，民國政府基本上繼承了清末新律的成果，因此在行政法及平政院的設(shè)立問題上，立法者采用的是法式行政裁判制度，設(shè)立平政院制度?！吨腥A民國臨時約法》第10條規(guī)定:“人民對于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于平政院之權(quán)?！焙蟊毖笳杉{各省都督的意見，在《中華民國約法》中將平政院的法律地位予以明確。而此前頒布的《平政院編制令》，成為近代中國第一部公布實施的行政審判機關(guān)組織法。此后北洋政府先后頒行《平政院裁決執(zhí)行條例》、《平政院處務(wù)規(guī)則》、《訴愿法》、《行政訴訟法》等行政法規(guī)，創(chuàng)建了有關(guān)平政院組織與運作的一整套完備的法律制度，直到1923年《中華民國憲法》才廢除此制。

從平政院設(shè)立起，就有著激烈的斗爭。繼受英美法律思想的調(diào)和派學(xué)者堅決反對這一制度。章士釗接受英國憲法學(xué)家的看法，指出行政法規(guī)，根據(jù)其適用范圍可分為適用于官員和適用于人民兩類。倘若行政法指前者，則本無所謂爭議;論爭的焦點在于后者。就后者而論，行政法實際上是一種特權(quán)法，正如章士釗所言，“若而國者，官吏與齊民之間有一鴻溝，官吏所享之特權(quán)非齊民所能有，而齊民原有憲法上之權(quán)利一與官吏之特權(quán)遇，而即動搖，識者稱為特權(quán)法制之國。因此，若依此設(shè)立所謂行政訴訟，則有‘操縱人民之權(quán)利’的嫌疑”。〔1〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第263頁。在這種情況下，普通法庭無從發(fā)揮效力，私權(quán)難以保障，人權(quán)深受損害。他引用羅偉的說法指出行政裁判所“轉(zhuǎn)無裁判之意味，而對于國民權(quán)利之保證，尤相去萬里，此在有政治問題發(fā)生時，最易見之?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第264頁。

調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為，平政院設(shè)立與否是一個重要的憲法問題，若設(shè)立此制，則與憲法之原則并不相符?，F(xiàn)代憲法的基本內(nèi)容之一是規(guī)定人民的基本權(quán)利和義務(wù)，用根本法的形式來保障人民的民主自由權(quán)利，這是憲法的基本目的所在。章士釗認(rèn)為，是否采取平政院制度，涉及憲法的性質(zhì)。憲法的基本目的，是維護人民所享有的權(quán)利與自由，遵循法律面前人人平等的原則。如果專門設(shè)立一特別機構(gòu)，就等同于劃定了特定的階層與特權(quán)，這對于人民的自由權(quán)而言，必然發(fā)生動搖。如果說行政審判與其他審判并無差別，則人民并不需要申訴于平政院之權(quán)，因為這實際上意味著行政裁判的存在，意味著訴求與普通法庭權(quán)利的喪失。所以，人民并不需要這樣的權(quán)利，這并非人權(quán)的保障，結(jié)果是適得其反的。如果設(shè)立平政院，將官吏與普通民眾的爭議置于特定審判機關(guān)，將造成審判過程中權(quán)利主體地位的不平等，人民權(quán)利將難以得到有效的保障。因此說，平政院的設(shè)立妨害了人民的自由權(quán)利，顯然有違于憲法的基本原則。

法律面前人人平等的理念，在英美法律傳統(tǒng)中源遠流長，奠定了英美法傳統(tǒng)中將政府責(zé)任和個人責(zé)任相混同的基礎(chǔ)?！罢?zé)任與個人責(zé)任的混淆是英國法的一個特征?！薄?〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第158頁。這一原則也被稱作“法律主治”，即政府與公民同受普通法律之治(Rule By Ordinary Law)，此一主張也是戴雪的法治三原則之一。戴雪說:“在英格蘭四境內(nèi)，不但無一人在法律之上;而且每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內(nèi)所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權(quán)之治下?！薄?〕［英］戴雪:《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第237頁。戴雪認(rèn)為，在這種意義上，法治與建立在當(dāng)權(quán)者行使廣泛的、獨斷性的和裁量性的強制權(quán)力基礎(chǔ)上的任何一種體制形成鮮明對立。如果設(shè)立行政裁判，不僅使得普通法庭失去效力，而且政府官吏會享有特權(quán)，侵害人民私權(quán)更甚。英國法并不認(rèn)為行政訴訟是政府和人民之間的關(guān)系問題，如果是的話，那從邏輯上看來無異于說“官員蒙國家之虎皮，而肆行其毀損權(quán)利之事也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第264頁。官吏因行政緣故而發(fā)生違法舉動，責(zé)任當(dāng)然應(yīng)當(dāng)己負，而不能推之于國家。國家本身是無不善的，代表國家者倘作惡，“必非官吏之公人，而為官吏之私人也”?！?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第264頁。實際上，在英美法傳統(tǒng)中，這類法律關(guān)系被看作私法非公法的范疇。調(diào)和派學(xué)者認(rèn)為實際上在中國的傳統(tǒng)法律文化中，法家也闡述過王子犯法與庶民同罪的思想，雖然這種初步的理念同近現(xiàn)代法治思潮無法比擬，但也說明，并不存在傳統(tǒng)因素阻礙人們接受“法律主治”。章士釗認(rèn)為:“吾民國初立，首當(dāng)注意者即在法律平等，今奈何漫以不平等之法律自縛乎?”〔7〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第31頁?！短窖箅s志》的年輕學(xué)者也撰文支持章士釗的主張，體現(xiàn)了反對設(shè)立平政院學(xué)說的影響力。譬如楊雪艇也持有同樣的觀點，他說，“欲漸漸除去社會上之階級，必其法律先不承認(rèn)階級之存在。倘若行政官吏在法律上獨享有特別保障，即不啻‘法律平等’四字之范圍，究有幾分限制。而官吏階級未免終立乎普通人民位置之上。且官吏向有此種保障時，放恣之情易長，守法之心易弱，亦大非國家行政之福?！薄?〕楊雪艇:“平政院制平議”，載《太平洋雜志》第1卷第6號，第6頁。因此說，主張官吏的特別權(quán)是荒謬的。法國雖有此制，但從其發(fā)展看來，實是為了實現(xiàn)中央集權(quán)，廢除地方裁判所所致。其中并無必然設(shè)置此制的理由。

對行政裁判制度進行辯護的一個看起來頗為有力理由是“三權(quán)分立”，這種說法認(rèn)為“‘三權(quán)分立之國，司法與行政絕不統(tǒng)屬，若以行政裁判委于司法官廳，是司法權(quán)侵入行政權(quán)，則行政權(quán)之活動，必萎靡不振?！薄?〕章士釗:《章士釗全集》(第2卷)，文匯出版社2000年版，第29頁。但章士釗認(rèn)為這是對于三權(quán)分立的誤解，他正確指出英美之分權(quán)和大陸之分權(quán)并不相同，英國傳統(tǒng)分權(quán)學(xué)說的本質(zhì)是司法獨立不受行政大臣之節(jié)制。章士釗指出，司法權(quán)和行政權(quán)當(dāng)然有其固有之范圍。假如一個行動在范圍之內(nèi)，則并不牽涉合法性的問題，不存在合法或者不合法的說法。在這種情況下，行政權(quán)當(dāng)然是獨立的，司法并沒有權(quán)力干涉。但既然司法并沒有干涉，怎么會產(chǎn)生司法凌駕于行政機關(guān)紙上的說法呢?如果行政機關(guān)逾越了界限，違背了法律的規(guī)定，那么司法機關(guān)當(dāng)然要盡其職守，予以制裁，這也不能說是司法機關(guān)干涉行政職權(quán)。因此，普通法庭審理行政案件，并無司法權(quán)干涉行政權(quán)之虞。楊雪艇在《論行政裁判》中對為行政裁判辯護的審判便宜說和政策沖突說進行了反駁。審判便宜說認(rèn)為行政審判有其特殊性，由行政法庭審判更合適。但楊雪艇認(rèn)為行政案件由有行政知識者進行審判和行政法庭隸屬于什么機構(gòu)是完全不相關(guān)的兩個問題?！叭恍姓门性汗滩荒苤彪`于行政機關(guān)之下者也。既不能直隸于行政機關(guān)之下，則行政裁判院之官吏始終必具幾分獨立性質(zhì)。獨立之程度愈高，則其裁判愈易平允。然獨立之節(jié)度愈高，其對于行政上之知識又或愈減?！薄?〕楊雪艇:“平政院制平議”，載《太平洋雜志》第1卷第6號，第6～7頁?？v然存在這種可能，必須要求法官具有專門的行政知識仍舊是片面的見解。對于政策沖突說，楊雪艇認(rèn)為，“事實上誠有其實事。然此亦非絕無補救之術(shù)”?！?〕楊雪艇:“平政院制平議”，載《太平洋雜志》第1卷第6號，第6～7頁。這一理由不足以肯定行政裁判制度。

公允地說，行政訴訟在當(dāng)時中國并非不可選擇的制度。在具體制度的設(shè)計上，平政院也體現(xiàn)出了現(xiàn)代訴訟法制度的一些基本理念和基本制度訴求。譬如，《平政院處務(wù)規(guī)則》規(guī)定平政院審理案件適用司法程序，實行審判公開制、評事回避制、訴訟代理制和有關(guān)開庭前的具體準(zhǔn)備等事宜?！对V愿法》對原告提起行政訴訟之前的訴愿行為做出了規(guī)范。從行政訴訟裁決獨立、訴訟雙方當(dāng)事人地位平等的原則，從受案范圍、訴訟參加人、審判程序、審理結(jié)果的執(zhí)行等方面看，平政院制度設(shè)計具備現(xiàn)代法院的雛形?！?〕楊紹濱:“北洋政府平政院述論”，載《安徽史學(xué)》2003年第3期。當(dāng)然，從根本上看來，平政院的評事無論資歷、能力如何，實際上根本就不能擺脫大總統(tǒng)的控制，司法權(quán)能和行政權(quán)能的界分也不明確。例如，院長周樹模、夏壽康等多曾兼任高等文官懲戒委員會委員長及司法官懲戒委員會委員長，很多評事也都在其中某個委員會中充任委員，從審理到懲戒，實有一體化色彩。再者，院長、評事都具有“特派”性質(zhì)，都是實職，院長還時常被派往地方調(diào)查、處理特別事件?！?〕楊紹濱:“北洋政府平政院述論”，載《安徽史學(xué)》2003年第3期。總體上，平政院審理的案件有限，能夠起到行政權(quán)的制約作用也就非常有限。從這一面看來，調(diào)和派學(xué)者呼吁廢除平政院，強調(diào)司法獨立，仍舊是有深遠意義的。

八、結(jié)論

綜上所述，民國初年以章士釗和李大釗為代表的調(diào)和派憲政思想是中國近代憲政史上寶貴的思想財富，促進了憲法意識在中國的啟蒙。憲法意識，是指人們關(guān)于憲法的思想、觀點、知識和心理的統(tǒng)稱，反映了公民對國家憲法的制定、執(zhí)行、保障、修改、存廢等重大問題的基本認(rèn)識?！?〕王薇:“論公民憲法意識”，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第4期。清末民初是中國立憲主義剛剛萌發(fā)的時代，關(guān)于憲法的諸種認(rèn)識尚處于啟蒙階段，調(diào)和派學(xué)者以說理嚴(yán)密、講究邏輯的文風(fēng)，通過對學(xué)理的闡釋與對現(xiàn)實的批判，加深了人們對憲法的認(rèn)識，對我國法制現(xiàn)代化進程起到了積極的推動作用。

(一)調(diào)和的意義與限度

在調(diào)和派憲政思想中，調(diào)和理念處于核心地位。那么，應(yīng)當(dāng)如何看待調(diào)和理念呢?調(diào)和觀念在憲政思想中到底有什么意義與價值?重視調(diào)和，對今天的法制建設(shè)有何啟迪呢?憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)調(diào)和妥協(xié)的理念，把平衡妥協(xié)作為一種重要的憲法價值來看待，這一點已經(jīng)有不少論述。如季衛(wèi)東教授就非常強調(diào)憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)妥協(xié)，認(rèn)為妥協(xié)意味著通過互讓關(guān)系來找到一致點，從而消解對立、導(dǎo)致相互性利益和滿足的實現(xiàn)。他認(rèn)為達成妥協(xié)的條件，是在對立關(guān)系中實際上存在著通融的余地，或者對立雙方有意識去促成一種松動的局面;或者把問題留待時間去解決這一點上抱有共同的期待感。對于讓步的得失評估，不拘泥于一時一事，不斤斤計較眼前的利害，而能從長期的計劃合理性的角度來把握妥協(xié);能夠明確地區(qū)別共同利益和各自排他性利益，強調(diào)和發(fā)掘共同利益，對于不同的要求能夠妥當(dāng)?shù)丶右哉{(diào)節(jié)。筆者認(rèn)為，在社會轉(zhuǎn)型期，面臨著政治經(jīng)濟和社會文化的劇烈變化，強調(diào)法的調(diào)和價值，有助于新規(guī)范秩序的建立，因此具有重要意義。

從歷史上來看，英美國家憲政實踐中的對抗調(diào)和理論與實踐，是源遠流長的?！坝膽椪繁砻魉且环N為滿足不斷變化的文明的需要而對機構(gòu)加以發(fā)展和修正的持續(xù)試驗的過程。”〔3〕［英］詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第7頁。英國憲政的平衡性來自英國早期對抗性理論和實踐，早期“國務(wù)需協(xié)商決定”的傳統(tǒng)產(chǎn)生了深遠影響，而英國早期國王與貴族的雙向契約關(guān)系和國王與教會的聯(lián)合與沖突關(guān)系，是導(dǎo)致平衡觀念產(chǎn)生的根本原因?！?〕謝維雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第256～259頁。13世紀(jì)之后，歐洲城市的興起及其對政治的參與，促成了等級制國家的出現(xiàn)。在等級制國家中，等級會議被認(rèn)為是為了與被統(tǒng)治者對抗和合作的特殊目的而組成的團體，成為與君主不同的權(quán)力中心，既相互對抗，又通過協(xié)商達成妥協(xié)和平衡?！?〕謝維雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第261～263頁。在歐洲現(xiàn)代歷史上，中央集權(quán)的君主不得不反復(fù)地與至少兩個有影響的集團較量:貴族和第三等級……但是，只要是堅持法治的地方，貴族、第三等級或兩者結(jié)合在一起，就會通過促使政府承認(rèn)他們的權(quán)力，或是直接參與政府事務(wù)而在限制王權(quán)方面發(fā)揮重要的作用?！?〕［美］昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第68頁。統(tǒng)治者不得不放棄一些自由裁決的權(quán)力，而貴族和第三等級則需要放棄某些擺脫政府的獨立性。正是通過這種相互的調(diào)和與讓步，法律秩序才得以出現(xiàn)?！?〕［美］昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第72頁。因之，昂格爾認(rèn)為，自由主義國家是建立在君主制官僚政治、貴族特權(quán)及中產(chǎn)階級利益這三者之間妥協(xié)之上的?！?〕［美］昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第71頁。到了18世紀(jì)，英國政府的對抗性模式，得到了論述這個問題的所有主要著作家的贊同。到白哲特(白芝浩)和戴西在19世紀(jì)根據(jù)議會主權(quán)學(xué)說重新解釋英國憲法時，這一模式似乎已經(jīng)得到了普遍接受?！?〕［美］斯科特·戈登:《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第241頁，轉(zhuǎn)引自謝維雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第256頁。深受英國傳統(tǒng)影響的美國，其憲政實踐中對抗妥協(xié)的典型事例，是費城制憲會議中的大調(diào)和。在費城制憲會議中，弗吉尼亞方案(Virginia Plan)和新澤西方案就議會產(chǎn)生方式相持不下，幾近僵持，其妥協(xié)結(jié)果產(chǎn)生國會兩院制。眾議院代表全民，人口按比例分配;參議院代表各州，每州2席。這被稱之為“大調(diào)和”(Great Compromise)。雖然這其中少數(shù)人的智慧發(fā)揮了重要作用，但從根本上來說，妥協(xié)達成是主動的而不是被動的，是協(xié)商的而不是命令的，是求同存異的而非強權(quán)壓制的。

而對于后發(fā)現(xiàn)代化國家來說，衡平調(diào)和的最終達成將不可避免地是一個長期過程，這其中會有誤解、失誤甚至錯誤。正是因為無法在短期內(nèi)實現(xiàn)其目標(biāo)，調(diào)和派學(xué)者才選擇了轉(zhuǎn)向。所以李大釗才最終轉(zhuǎn)向暴力革命，期望用巨變?nèi)ネ苿蝇F(xiàn)實的改變。他說:“間嘗論之，憲法者自由之保證書，而須以國民之血鈐印，始生效力者也……蓋歷史者譬如田模，自由者譬如華木，而國民犧牲之血，乃當(dāng)其灌溉沃潤之用。灌潤豐者，收獲亦豐，嗇者，收獲亦嗇。斯殆無所逃于因果律也……憲法之形式雖備于今朝，而憲法之精神則釀于革命旗翻、諸先民斷頭絕脰之日。”〔5〕中國李大釗研究會編注:《李大釗全集》(第1卷)，人民出版社2006年版，第204頁。民國初年調(diào)和派的憲政理論，只把社會博弈著力點放在掌握著軍權(quán)、政權(quán)的軍閥和政客、地方實力派以及少數(shù)知識分子身上，既未能慮及更為廣泛的民眾，也未能看到這少數(shù)“社會上層”之間權(quán)力與利益斗爭的本質(zhì)。脫離了歷史和現(xiàn)實，是調(diào)和理念流于空想的關(guān)鍵因素?？v觀西方社會的憲政史，尤其是從英倫國家妥協(xié)折中的憲政發(fā)展歷程來看，妥協(xié)折中的最終實現(xiàn)，的確需要一個建立于經(jīng)濟和社會發(fā)展基礎(chǔ)之上的歷史沉淀。

調(diào)和派學(xué)者強調(diào)緩和平穩(wěn)的發(fā)展道路，但實際上卻是夾在保守勢力和革命勢力之間苦苦掙扎，其理論闡釋雖為民初最為理性的思想觀念，其實際處境卻最為邊緣化。雖然調(diào)和派學(xué)者也認(rèn)識到徒法不足以自行，而且社會現(xiàn)實也不斷給予其深刻的教訓(xùn)，如李劍農(nóng)說他無意輕視憲法本身，而且也已明確地認(rèn)識到單純地依賴憲法文本，依靠規(guī)范設(shè)計是難達目的的?！敖翊艘蕾嚫?，似又轉(zhuǎn)而集注于憲法之一物。一若以數(shù)千百字之紙墨條文，即能包辦國家一切福利者。夫豈知此亦村社中別相之土木偶乎?！薄?〕李劍農(nóng):“憲法與政習(xí)”，載《太平洋雜志》第1卷第1號，第1頁。憲法是反映社會生活的假面，若社會生活不具備，此種假面也難以維系。任何成熟的憲政所必需的條件，都是從無到有，從幼稚走向完善的，不可能一開始就奢望有一個相對完備的社會環(huán)境，達到比較成熟的憲政國家已經(jīng)實踐數(shù)百年的成就。法律思想推動法制進步;法制進步又推動法制思想的完善。如果說法律制度的發(fā)展剛剛處于所謂的啟蒙時期，則很難說法律思想所提出的變革要求能夠超越這個“啟蒙時期”的客觀現(xiàn)實。只有正確把握法律思想和法律實踐的互動，方能取得積極的效果。

(二)理想設(shè)計與制度的功用

現(xiàn)代學(xué)者對中國早期憲法學(xué)理論的功用性進行了嚴(yán)厲地批評，認(rèn)為民初憲政思想在總體上理論與實踐相脫節(jié)，整個話語體系完全是西方化的，而“富強為體，憲政為用”的基本模式充滿了功用性色彩。這一特點歸根結(jié)底是與“制度決定論”的觀念密不可分的。制度決定論是造成對憲法功用性過分強調(diào)的思想根源?！爸灰谥袊脒@種制度，這種制度就會在中國的土地上產(chǎn)生西方社會同樣的效能”，〔1〕謝維雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第10頁。這一觀念對民初學(xué)者來說的確是可信的?！爸贫葲Q定論”更深層的背景是對于“富國強民”的渴求，制度一開始就被賦予了功用的目的，這導(dǎo)致了對憲法價值和憲政文化的忽略?！皯椃▽W(xué)不具有內(nèi)在性，它并不是建立在‘自身’的商業(yè)和社會基礎(chǔ)之上?！薄?〕謝維雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第11頁。本文認(rèn)為此種對制度“迷信”的嚴(yán)厲批評是非常有道理的。但是從另一方面來說，對于后發(fā)現(xiàn)代化國家來說，制度的功用性是無法避免的，制度的功用性所欲達到的目的也是不可回避的。憲法是從西方移植的產(chǎn)物，通過法律移植實現(xiàn)法律現(xiàn)代化是必然的道路。而不管是法律文化還是法律制度的移植，背后都具有特定的目的。如果僅僅強調(diào)“救亡壓倒啟蒙”的反思，也容易走向另一個極端。法律規(guī)范歸根結(jié)底是人類自我治理的經(jīng)驗總結(jié)，并非不可以相互借鑒。否定了制度可以移植，也就等于否定了人類生活具有相似性，否定了人類經(jīng)驗具有共通性。關(guān)鍵的問題并不在于完全消除法律移植中的功用性，而在于如何理解和看待此種功用性的意義和價值。

因此，制度的功用目的雖然在不同時空環(huán)境中具體的目的和內(nèi)涵可能有所不同，但無疑將貫穿整個法律現(xiàn)代化過程的始終，即使到今天也是如此。因此憲法理論將不可避免地帶有功用的色彩。關(guān)鍵是憲法的發(fā)展更應(yīng)自主。只有以自主性作為前提，才能消除功用可能帶來的負面作用?！爸挥芯芙^迎合充當(dāng)合法化或政治操縱工具的要求，并尊重自身發(fā)展規(guī)律時，憲法才成為了自身?！薄?〕謝維雁:《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第55頁。應(yīng)當(dāng)說民初的調(diào)和派學(xué)者是比較強調(diào)獨立性的，反對權(quán)力對憲法的干涉，竭力想以理性的態(tài)度對待憲法。比如章士釗就表達了對掌權(quán)革命派任意改變臨時憲法規(guī)定的不滿。他說:“國民心理之變換，既如此之速，安知今日主張法制者，明日不返而主張美制如前。是國民之感情，乃至不可捉摸也。且發(fā)表國民之感情者，其機關(guān)決不為完全，而強權(quán)者二三人?！睆恼w上來看，調(diào)和派學(xué)者并不想盲從西方某一國家或者某一種制度模式，他們對于不同的立憲體制有著自己的鑒別和分析，譬如對議會制度、聯(lián)邦制度等法律制度的理解和吸取，都是從學(xué)理出發(fā)，認(rèn)真辨析并且敢于創(chuàng)新探索的，這種認(rèn)真的反思求索精神是十分寶貴的，盡管此種理解顯然是比較初步的。他們未能從中國社會的歷史文化和社會條件的語境出發(fā)，來促進憲法的自主成長，成為其憲法思想的一大缺陷。

章士釗就樂觀地認(rèn)為法律是可以“任意”設(shè)計的，說共和國是剛剛創(chuàng)建的，而憲政是中國歷史所從來沒有的現(xiàn)象，因此猶如白板可以自由設(shè)計。于是制度的選擇就成為一種以理論為主的學(xué)理分析，從而忽視了對社會現(xiàn)實和歷史文化條件的考察。調(diào)和派學(xué)者并非毫不重視對社會現(xiàn)實和歷史文化的考察，但是這種考察更多地是為了證明其主張的合理性，是針對保守和激進思潮所提出來的。其主要目的不是為了辨析立憲體制下，諸種制度長期發(fā)展和完善所需要的文化條件和歷史環(huán)境。在探討應(yīng)將何種制度運用于實踐時，他們把觀察的目光停留在了社會的上層，對各派政治勢力也給予善意的期望，試圖在邏輯上達成各方面的平衡協(xié)作，但卻由于罔顧現(xiàn)實而使其主張實際上難以為各派所接受。譬如對政黨組織的規(guī)范，調(diào)和派學(xué)者就持有“推倒重來”的觀念，顯然，政黨制度是不可能依照模板人為組織起來的。憲法體制內(nèi)的力量均衡，是互相斗爭制衡而非人為設(shè)計的結(jié)果。因之使得調(diào)和派學(xué)者的倡導(dǎo)，根本無法為各方政治勢力實際接受。

調(diào)和派學(xué)者試圖對保守和激進思想進行折中，在穩(wěn)定和變革中尋找平衡。所謂穩(wěn)定性，當(dāng)然只是在相對意義上存在。穩(wěn)健的改革也要突破臨界點，要求自我超越是不可避免的，必然要求“出現(xiàn)突破體制的飛躍和真正意義上的制度創(chuàng)新”?！?〕季衛(wèi)東:《憲政新論:全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第126頁。法律變革性是法律制度本身不可避免的特征，更是現(xiàn)代法律的一個基本特征?！捌鋵?，與任何傳統(tǒng)的法律體系相比較，現(xiàn)代法制是更富于變易性的，它不僅被動地適應(yīng)突飛猛進的客觀條件，而且也有變被動為主動的欲求，并不斷地促進社會的變革。只是這種變化是排除恣意，按照嚴(yán)格的程序來進行的而已?！薄?〕季衛(wèi)東:《憲政新論:全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第92頁。因此，問題的關(guān)鍵不在于法律本身是否變動，而在于這種變動是否合理。雖然調(diào)和派學(xué)者強調(diào)調(diào)和，考慮對保守和激進勢力的妥協(xié)，但是其具體的憲政設(shè)計，還是充滿了突出的理想化色彩。比如對于政黨的改造，對縱向分權(quán)的構(gòu)想，這些具體的制度設(shè)計雖然都體現(xiàn)出強烈的變革意識，但卻遠遠地脫離了實踐所能接受的限度。從某種意義上來說，調(diào)和學(xué)派者主張的理想性程度與革命派的主張相比并不遜色。應(yīng)當(dāng)說，調(diào)和派學(xué)者和同時代其他學(xué)者相比，對其持論是比較堅持的，即使有一些主張發(fā)生了很大變化。從個性上來說，他們也并不愿意善變。譬如章士釗在撰文支持梁啟超發(fā)表《異哉所謂國體問題者》一文時，便聲明他是為文辯護而非為人辯護，后來李劍農(nóng)在《太平洋雜志》上的文章，也表達了對梁啟超“善變”的批評。調(diào)和派學(xué)者希望能夠堅持己見，一院制、責(zé)任內(nèi)閣制、縱向分權(quán)和人權(quán)保障制度都是調(diào)和派學(xué)者在北京政府前期所持久堅持的。這些制度，既不是中國自身土生土長的，也未曾經(jīng)歷有效地宣傳和普及，難以為普通民眾馬上理解和付諸實踐。對于調(diào)和派學(xué)者而言，問題的關(guān)鍵在于這種設(shè)計是否能真正引起社會的互動與共鳴。更為重要的是，法律規(guī)范既然用來調(diào)整社會關(guān)系，那么在法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間，就必然存在著某種程度的緊張關(guān)系?！胺ㄖ片F(xiàn)代化過程中的擬似現(xiàn)象和空轉(zhuǎn)現(xiàn)象說明，制度改革得以成功的前提是盡可能填補理想目標(biāo)與現(xiàn)實條件之間的溝壑”?！?〕季衛(wèi)東:《憲政新論:全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第91頁。在社會平穩(wěn)發(fā)展時期，這種緊張關(guān)系也許并不突出，憑借智慧與能力可以減少和弱化，但倘若在社會激變期，由于客觀政治經(jīng)濟條件的不完善，通過法律制度設(shè)計的衡平和現(xiàn)實的利益博弈所能達到的衡平之間，就可能出現(xiàn)無法解決、無法克服的矛盾。顯然對這種緊張關(guān)系和可能出現(xiàn)的矛盾，調(diào)和派學(xué)者并未過多慮及。而從調(diào)和派學(xué)者在“五四運動”前后走向逐步分化、放棄甚至背離其前期主張來看，也正是這種無從和平化解的矛盾激化，注定了調(diào)和思想的失敗命運。

概言之，近現(xiàn)代國家中都有一部憲法，但是憲法不能得到有效地貫徹實施，就會使其淪為名義性的或者裝飾性的憲法，這就是有憲法而無憲政的狀態(tài)。這并非僅僅由于缺乏憲政的實施機制，或者實施機制運行不佳的緣故。任何一種輸入的法律文化或法律制度，適應(yīng)或者不適應(yīng)某種本土的環(huán)境，其意并非這種法律文化和法律制度本身不能在此種環(huán)境中生根發(fā)芽，而是說是否具備必要的條件讓其生根發(fā)芽。當(dāng)憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)調(diào)和的時候，就不僅僅指的是憲法規(guī)范之間彼此協(xié)調(diào)制衡，形成良性有機的法律體系，而且還意味著憲法規(guī)范應(yīng)當(dāng)反映不同的社會利益訴求，通過憲法規(guī)范有目的調(diào)整，達成和諧的狀態(tài)。前者是從憲法的內(nèi)部來考察，后者則是從憲法的外部來考察。內(nèi)部和外部是相互依存、相互溝通、相互作用的。如果憲法規(guī)范體系本身紊亂而不協(xié)調(diào)，則憲法所規(guī)范的社會秩序也就不可能是有序和諧的;縱然憲法規(guī)范體系能夠?qū)崿F(xiàn)純粹形式上的協(xié)調(diào)，但由于法律規(guī)范必將作用于社會實踐本身，忽視對憲法法律關(guān)系的實際調(diào)節(jié)的結(jié)果，必然會導(dǎo)致純粹形式上的規(guī)范秩序的瓦解。合乎一定的條件才是“適應(yīng)的”，反之就是“不適應(yīng)”的。任何一種秩序的形成，在一個社會之中，都必須是能夠扎根并且演進的。從這個角度來看，任何一個國家的法律現(xiàn)代化，都必須是內(nèi)生性的。故此，不僅要重視法律規(guī)范本身的現(xiàn)代化，更應(yīng)重視如何通過對現(xiàn)實力量的挖掘和促進來推動實現(xiàn)法律體制的現(xiàn)代化。

*張芃，山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院博士研究生。