李俊青

（周口師范學(xué)院政法學(xué)院，河南周口466000）

冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)法律適用分析

李俊青

（周口師范學(xué)院政法學(xué)院，河南周口466000）

冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)既不能適用善意取得制度，也不能類推適用表見代理制度。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)從本質(zhì)上說已構(gòu)成犯罪，不能再按照法律行為的理論解決。犯罪行為中受害者主觀上無(wú)論是善意還是惡意對(duì)其應(yīng)否遭受損害并不具有法律意義。

冒名處分；善意取得；表見代理；信賴保護(hù)

A將其房屋出租給B，B的朋友C從B處獲得A的相關(guān)信息，C到A所在地的居委會(huì)，謊稱自己是A，自己的身份證和戶口本丟失，希望居委會(huì)為其出具相關(guān)證明，以補(bǔ)辦身份證和戶口本，居委會(huì)沒有認(rèn)真審核，遂為C出具了C就是A的證明。C持居委會(huì)的證明到派出所補(bǔ)辦相關(guān)證件，派出所調(diào)取了A的相關(guān)信息，認(rèn)為C就是A，遂為A補(bǔ)辦了身份證（身份證上的照片是C的）和戶口本。C持相關(guān)證件到房管局，謊稱自己丟失了房產(chǎn)證，房管局按照程序?yàn)槠溲a(bǔ)辦了房產(chǎn)證，C持補(bǔ)辦的房產(chǎn)證和身份證，將A的房屋出賣給D，并辦理了過戶登記手續(xù)，然后攜巨款潛逃。A發(fā)現(xiàn)后將D起訴到了法院，要求D返還房屋。

冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為時(shí)有發(fā)生，冒名者通過調(diào)包他人房產(chǎn)證、偽造他人身份證、房產(chǎn)證、簽章或者謊稱有關(guān)證件丟失等手段欺騙有關(guān)部門，取得他人相關(guān)身份以及產(chǎn)權(quán)證明，從而達(dá)到冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的目的，事后冒名者攜款潛逃，將被冒名者和買受人陷于利益對(duì)立的境地，司法實(shí)務(wù)中對(duì)如何處理這類糾紛沒有形成統(tǒng)一的意見，理論界爭(zhēng)議也很大。

一、冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)法律適用的爭(zhēng)議

冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)該如何適用法律，目前學(xué)術(shù)界主要有以下幾種觀點(diǎn)。

（一）為了維護(hù)交易安全，應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度

王利明教授認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)將無(wú)權(quán)處分作廣義上的理解，不能僅僅將無(wú)權(quán)處分限定在登記錯(cuò)誤的情況。凡是沒有取得權(quán)利人的同意，而處分權(quán)利人財(cái)產(chǎn)的行為，都屬于無(wú)權(quán)處分。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)屬于廣義的無(wú)權(quán)處分行為，符合《物權(quán)法》第106條善意取得制度的構(gòu)成要件。更何況，《物權(quán)法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。因此，只要沒有處分權(quán)利的人形成了足以讓第三人信賴的權(quán)利外觀，就可以適用善意取得制度，對(duì)善意第三人的信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)?！保?］戴永盛教授也認(rèn)為：“對(duì)冒名處分，應(yīng)適用關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)定，而不能適用關(guān)于無(wú)權(quán)代理的規(guī)定。相對(duì)人為善意時(shí)，對(duì)該善意相對(duì)人的保護(hù)，應(yīng)適用善意取得制度，而不能類推適用表見代理制度。理由是現(xiàn)代民法普遍承認(rèn)保護(hù)善意信賴和交易安全，除有更高的法律價(jià)值需要保護(hù)外，交易關(guān)系中善意的相對(duì)人或第三人應(yīng)受保護(hù)；惟有如此，始足以維護(hù)交易安全，保障社會(huì)交易關(guān)系的安定?！保?］

（二）冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)不能適用善意取得制度

傅鼎生教授持該種觀點(diǎn)。傅鼎生教授認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的適用前提是登記錯(cuò)誤，在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)時(shí)登記本身并沒有發(fā)生錯(cuò)誤，而且并不是所有的善意都值得保護(hù)［3］。

（三）為了保護(hù)善意第三人的利益，應(yīng)借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，類推適用無(wú)權(quán)代理或表見代理制度［4］

具體可以分為兩種情況：一種是導(dǎo)致無(wú)處分權(quán)人有處分權(quán)權(quán)利外觀的形成如果和權(quán)利人有關(guān)（例如無(wú)處分權(quán)人是本人的親戚、朋友或者不動(dòng)產(chǎn)的租用人、借用人以及看管人等），則無(wú)權(quán)處分人的行為構(gòu)成表見代理，可以適用表見代理制度保護(hù)善意買受人的利益，理由是此時(shí)權(quán)利人更有能力預(yù)防“冒名”情形的發(fā)生；另一種是如果無(wú)處分權(quán)人和本人沒有任何關(guān)系，通過偽造證件冒名與第三人交易，此時(shí)因權(quán)利人對(duì)權(quán)利外觀的形成沒有誘因，而且權(quán)利人本身也無(wú)從控制該風(fēng)險(xiǎn)，故不能類推適用表見代理制度，而應(yīng)按照無(wú)權(quán)代理處理。

（四）冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)屬于詐騙行為，該不動(dòng)產(chǎn)屬于贓物，不應(yīng)完全肯定或否定善意取得制度的適用，而應(yīng)采用折中的辦法，有條件的適用善意取得

劉保玉教授持該種觀點(diǎn)。即比照遺失物的善意取得，賦予原權(quán)利人有償回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，原權(quán)利人在支付善意買受人相應(yīng)對(duì)價(jià)后，可追回自己的不動(dòng)產(chǎn)。劉保玉教授提出此種觀點(diǎn)是從價(jià)值平衡的角度考慮，認(rèn)為被冒名處分之不動(dòng)產(chǎn)作為贓物，如果不加限制的適用善意取得，有悖自然正義觀念。而依據(jù)正常交易規(guī)則進(jìn)行交易的善意相對(duì)人，其行為并無(wú)過錯(cuò)，因此其利益也應(yīng)得到保護(hù)。故而主張由所有權(quán)人在支付善意買受人購(gòu)買該不動(dòng)產(chǎn)的款項(xiàng)后可以請(qǐng)求對(duì)方返還不動(dòng)產(chǎn)［5］。

二、冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)法律適用觀點(diǎn)的分析

盡管就冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)如何適用法律的觀點(diǎn)較多，但主要爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不外乎冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)能否適用善意取得制度、理由如何以及冒名處分能否類推適用無(wú)權(quán)代理或表見代理制度。筆者認(rèn)為，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)既不能適用善意取得制度，也不能類推適用無(wú)權(quán)代理或表見代理制度，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為實(shí)質(zhì)上不屬于法律行為，而是合同詐騙行為，而該詐騙行為中的受騙者是房屋的買受人，在刑事范疇中，受害人的善意惡意不是其應(yīng)否遭受損害的理由。

（一）冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)不能適用善意取得制度的理由

王利明教授和戴永盛教授都認(rèn)為冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)可以適用善意取得制度，理由也相近，即從實(shí)體法上來看，冒名處分本質(zhì)上屬于廣義的“無(wú)權(quán)處分”，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)符合《物權(quán)法》第106條善意取得制度的構(gòu)成要件；從立法價(jià)值來看，適用善意取得制度有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的利益。筆者也認(rèn)為冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)屬于無(wú)權(quán)處分，但是，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度與善意取得制度的內(nèi)在價(jià)值相悖。

善意取得又稱即時(shí)取得，是指無(wú)權(quán)處分人在將其占有的他人之物讓與買受人時(shí)，如果買受人取得該物時(shí)出于善意，則買受人便可以取得該物的所有權(quán)，原所有人不得要求買受人返還其物［6］。它是近代以來大陸法系和英美法系民法上最為重要的制度之一，涉及法律上的利益衡量以及價(jià)值判斷，關(guān)涉財(cái)產(chǎn)所有權(quán)靜的安全與財(cái)產(chǎn)交易動(dòng)的安全二者之間的利益協(xié)調(diào)和保護(hù)問題［7］。要理解善意取得人從非所有權(quán)人那里取得所有權(quán)依據(jù)的規(guī)則常常會(huì)出現(xiàn)困難。因?yàn)閺闹辛?、自然的角度考察，沒有人“能將自己所享有的權(quán)利之外的權(quán)利讓與他人”。

1.保護(hù)第三人信賴?yán)妫S護(hù)交易安全理論無(wú)法準(zhǔn)確解釋善意取得制度。解決制度或原則的價(jià)值性問題，實(shí)際也是為了解釋該制度或原則的正當(dāng)性問題。價(jià)值性的研究過程在一定程度上也是正當(dāng)性的論證過程，完全不考慮權(quán)利人。為了維護(hù)交易安全，只要第三人是善意的既可以取得所有權(quán)的規(guī)定無(wú)法賦予善意取得制度正當(dāng)性，也和善意取得制度的立法價(jià)值相悖。眾所周知，物權(quán)是一種對(duì)抗世人的權(quán)利，但這種對(duì)抗是以對(duì)方知情為前提的，在不知情的情況下物權(quán)則無(wú)對(duì)抗效力。因此，物權(quán)必須具有向世人公開的手段，該手段便是占有和登記［8］。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，占有人不一定是真正的所有人，比如在出租、委托、保管以及借用等情形下，占有人和所有人是分離的，而登記也可能因種種原因發(fā)生錯(cuò)誤。此時(shí)作為權(quán)利外觀的“占有”和“登記”無(wú)法反映真實(shí)權(quán)利狀況，而第三人又善意無(wú)過失地相信該權(quán)利外觀時(shí)，該善意無(wú)過失的信賴無(wú)疑具有保護(hù)價(jià)值，期待中的權(quán)利變動(dòng)關(guān)系依然發(fā)生，于是就形成“以外觀代替實(shí)體”的、作為原則性權(quán)利變動(dòng)機(jī)制的修正機(jī)制而存在的信賴保護(hù)制度［9］。早期的德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“善意取得制度并非建立在單純的個(gè)人利益衡量的基礎(chǔ)上，而是為了‘比個(gè)人利益更高的一般利益’，如果不考慮交易的安全性和容易性，很難單獨(dú)構(gòu)造善意取得的根據(jù)”［10］。而這里“比個(gè)人利益更高的一般利益”就是目前學(xué)者所說的“社會(huì)公共利益”。美國(guó)學(xué)者Bok認(rèn)為：“信賴是需要保護(hù)的社會(huì)利益，就像我們需要保護(hù)我們呼吸的空氣或喝的水一樣。當(dāng)它被破壞時(shí)，整體的連續(xù)性就會(huì)受損害；當(dāng)它被摧毀時(shí)，社會(huì)就會(huì)不穩(wěn)固和崩潰?！钡牵耆豢紤]權(quán)利人是否具有可歸責(zé)性，為了交易安全而犧牲所有者權(quán)益的做法不僅使得善意取得制度失去了正當(dāng)性，而且也無(wú)法準(zhǔn)確解釋善意取得制度。從法理上講，法律之所以保護(hù)交易安全，最根本的原因在于實(shí)現(xiàn)物盡其用，使得所有人的財(cái)產(chǎn)能夠效用最大化。畢竟，不能流通的財(cái)產(chǎn)并不是真正意義上的財(cái)產(chǎn)，犧牲所有者的權(quán)益以促進(jìn)交易，本質(zhì)上是犧牲對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的流通。而促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流通的目的是為了實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人利益的最大化，故此種做法有犧牲目的以求手段之嫌。在考查法律制度內(nèi)部的正當(dāng)化時(shí)，不能僅僅考慮該制度的效率價(jià)值，還要考慮其是否符合公平正義的要求，正如祁克所言，“正義是不可喪失的人類價(jià)值?！鞣ㄒ?guī)的最高目的是實(shí)現(xiàn)正義”，否則效率越高，離正義的目標(biāo)就越遠(yuǎn)。從解釋論的角度來看，維護(hù)交易安全的觀點(diǎn)也無(wú)法準(zhǔn)確解釋善意取得制度。因最初的善意取得只針對(duì)動(dòng)產(chǎn)，我們可以從動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件中看出端倪。德國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)善意取得至少要滿足以下三個(gè)條件：一是正當(dāng)?shù)恼加袪顟B(tài)，即必須存在一個(gè)作為權(quán)利外觀載體的特定的占有狀態(tài)。這種狀態(tài)應(yīng)必須使取得人有充分的理由在出讓人身上發(fā)現(xiàn)所有權(quán)人的特征；二是取得人對(duì)出讓人的所有權(quán)存在善意。明知或由于重大過失不知出讓人是無(wú)權(quán)利人的情況下，也不能進(jìn)行取得；三是通過法律行為取得。但例外情況是如果物被盜、遺失或出于其他原因而非基于所有權(quán)人的意思脫離占有，就不再適用本規(guī)則。也就是說，所有權(quán)人在非自愿喪失占有的情況下，第三人不得善意取得，但這個(gè)例外又會(huì)被另一個(gè)“次級(jí)例外”所打破，如果因非自愿喪失占有所涉及的是貨幣、無(wú)記名證券或者是“以公開拍賣形式讓與”的其他物的情況下，則仍可以適用善意取得［11］。為何贓物和遺失物等占有脫離物不適用善意取得？而當(dāng)贓物和遺失物是通過拍賣取得又可以例外適用善意取得？在贓物和遺失物的場(chǎng)合，也會(huì)存在權(quán)利外觀的情形，第三人也有可能是善意的，此時(shí)為何不再保護(hù)善意第三人的利益？不維護(hù)交易安全？交易安全理論無(wú)法回答上述問題。

2.冒名處分行為中，被冒名者對(duì)權(quán)利表象的形成不具有可歸責(zé)性。法律不僅要體現(xiàn)矯正正義，更要體現(xiàn)分配正義，如果最初的權(quán)利義務(wù)分配失衡，法律執(zhí)行得越徹底，就越缺乏正當(dāng)性，對(duì)社會(huì)公平正義的破壞性也就越大。通過前面的論述可以看出，交易安全理論無(wú)法為原所有人失去所有權(quán)提供有說服力的理論支撐。目前很多學(xué)者都認(rèn)為，只有原所有人對(duì)權(quán)利外觀的形成具有可歸責(zé)性時(shí)，才可以適用善意取得制度。而判斷原所有人是否具有可歸責(zé)性的常用原則是“與因主義”。所謂“與因主義”，就是由于行為人的與因行為，造成了權(quán)利外觀的出現(xiàn)，因而行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信賴責(zé)任［12］。即對(duì)構(gòu)成信賴客觀基礎(chǔ)的外觀之發(fā)生、存續(xù)給予原因作為實(shí)體權(quán)利人負(fù)擔(dān)不利益的根據(jù)［13］?！芭c因主義”建立在私法自治的基礎(chǔ)上。私法自治是一公理性命題，其含義是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。它預(yù)設(shè)的一個(gè)基本前提是每個(gè)人都是理性的，因而有能力判斷、決策及處理自己的事務(wù)。自主選擇與自主參與的邏輯結(jié)果是自主負(fù)責(zé)。由于私主體對(duì)任何事務(wù)的處理都是在自己慎重決策的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，因而應(yīng)承受自己決策的結(jié)果，“尊重個(gè)人的原則意味著個(gè)人應(yīng)對(duì)自己行為所造成的后果負(fù)責(zé)”［14］。而信賴保護(hù)的基本規(guī)則是行為人合理信賴一定的外觀事實(shí)為真實(shí)的，且因此而改變自己，則其利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。在此，法律將關(guān)注的重心從當(dāng)事人的內(nèi)心意思、真實(shí)權(quán)利狀態(tài)轉(zhuǎn)向了法律事實(shí)的外在表現(xiàn)形式、相對(duì)人的善意信賴。二者不可避免地陷入了沖突之中，而信賴的合理性和所有人對(duì)權(quán)利表象形成的可歸責(zé)性使得二者的沖突得以調(diào)和。權(quán)利表象規(guī)則中的歸責(zé)性要件，意味著對(duì)私法自治的尊重。其基本理由是，真實(shí)權(quán)利人要承擔(dān)權(quán)利表象所表彰的權(quán)利為真的法律效果，就必須具有可歸責(zé)性。這意味著真實(shí)權(quán)利人必須對(duì)權(quán)利表象的形成有過助力，或者默認(rèn)了權(quán)利表象的存在。正是由于真實(shí)權(quán)利人自己的行為，才導(dǎo)致其承擔(dān)了對(duì)己不利的后果，這恰恰是私法自治原則中自己責(zé)任的典型表現(xiàn)［15］。在動(dòng)產(chǎn)善意取得中，正是由于權(quán)利人將自己的財(cái)產(chǎn)交付他人占有，形成了無(wú)處分權(quán)人具有處分權(quán)的權(quán)利表征，在這一點(diǎn)上權(quán)利人具有可歸責(zé)性。相對(duì)于權(quán)利人而言，善意受讓人如果對(duì)出讓人的生活圈子不了解，無(wú)論如何也不可能斷定出讓人是否就是所有權(quán)人。另外，所有權(quán)人將物托付給某人，他肯定比取得人更有能力去估量該人的可靠性。換句話說，只有同時(shí)基于保障法律行為方式交易的思想和信賴思想，才能在一定程度上使得善意原則獲得令人滿意的正當(dāng)性［16］。而在贓物、遺失物的場(chǎng)合，因物被他人占有不是出于權(quán)利人的意思自治，權(quán)利人根本不知道誰(shuí)會(huì)占有其物，更無(wú)從估量該人的可靠性，此時(shí)權(quán)利人不具有可歸責(zé)性，故不適用善意取得制度。不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示方法，相對(duì)于動(dòng)產(chǎn)占有，登記具有更強(qiáng)的公示力。對(duì)于第三人來說，他們看重的是公示的內(nèi)容，而公示的內(nèi)容和真實(shí)權(quán)利狀況不一致的情形時(shí)有出現(xiàn)，主要包括以下幾種情形：第一種為登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤或疏漏。例如將甲所有的不動(dòng)產(chǎn)登記到乙的名下，或誤將A樓登記為B樓。第二種為不動(dòng)產(chǎn)登記簿外的法律變動(dòng)。例如甲死亡由乙辦理了繼承登記，但真正的繼承人為丙。第三種是由于不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的原因行為被確認(rèn)為無(wú)效或被撤銷，或未被追認(rèn)，導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)失去其變動(dòng)依據(jù)。第四種是根據(jù)法律規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)但至今未辦理過戶登記。第五種是在夫妻共有或家庭共有等場(chǎng)合，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的物權(quán)人只有部分成員，欠缺其他共有人信息。第六種是出于規(guī)避法律或其他考慮，將自己的房屋登記在他人名下，并無(wú)贈(zèng)予效果的意思［17］。正是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利可能不一致，為不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用留下了空間。對(duì)于登記內(nèi)容和真實(shí)權(quán)利不一致的情形，除了第一種場(chǎng)合外，都可以從權(quán)利人身上找到歸責(zé)性。即使在第一種情形下，因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的內(nèi)容應(yīng)和不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容一致，而權(quán)屬證書又被所有人持有，所有人稍加注意即可發(fā)現(xiàn)是否存在登記錯(cuò)誤，而且不動(dòng)產(chǎn)所有人可以查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，如果登記簿內(nèi)容有誤，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人可以申請(qǐng)更正登記，如此時(shí)適用了善意取得，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的損失亦可以通過提起國(guó)家賠償訴訟從不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)處得到彌補(bǔ)。反觀買受人，如果不能信賴登記的內(nèi)容，每次購(gòu)買前都要去調(diào)查登記的內(nèi)容是否屬實(shí)，則不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力便會(huì)蕩然無(wú)存，不動(dòng)產(chǎn)登記制度的必要性也會(huì)大打折扣。因此，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度主要適用于登記錯(cuò)誤，即登記的內(nèi)容與真實(shí)的權(quán)屬狀況不一致的情形。在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，登記的內(nèi)容和真實(shí)的權(quán)利狀況是一致的，此時(shí)只是買受人將“冒名處分人”當(dāng)作了“真實(shí)權(quán)利人”。誠(chéng)然，導(dǎo)致第三人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的原因是多方面的，比如被冒名處分人將房屋出租給他人，而承租人偽造證件出賣了房屋，或者泄露了個(gè)人身份信息、房產(chǎn)證被調(diào)包，或者冒名者偽造了權(quán)屬證明騙過了買受人和房屋登記機(jī)關(guān)等，導(dǎo)致冒名處分行為的成功實(shí)施。特別是在房產(chǎn)證被調(diào)包的情況下，很多人都認(rèn)為此時(shí)真實(shí)權(quán)利人具有可歸責(zé)性，如果房產(chǎn)證沒有被調(diào)包，冒名處分行為則很難成功，但這種理解是不符合倫理規(guī)范的。比照動(dòng)產(chǎn)盜贓物和遺失物不適用善意取得就可以看出，物被盜或者被遺失從某種意義上說是物的直接占有人具有可歸責(zé)性。尹田教授曾說過：“遺失財(cái)產(chǎn)的人難道就無(wú)過錯(cuò)，財(cái)產(chǎn)被偷竊的人難道就無(wú)未能足夠謹(jǐn)慎地守護(hù)其財(cái)產(chǎn)的過錯(cuò)?！彼J(rèn)為，在物不是基于原權(quán)利人的意思而脫離占有的情形，也可以認(rèn)為是“原權(quán)利人實(shí)施了某些行為（過錯(cuò)），原權(quán)利人實(shí)施的這些行為（過錯(cuò)）進(jìn)而導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)脫離其占有，并最終被善意取得”［18］。這種觀點(diǎn)從生活經(jīng)驗(yàn)來看似乎確有道理，實(shí)則存在問題。法律不僅僅是技術(shù)規(guī)范，更是倫理規(guī)范，如果按照這種觀點(diǎn)推演下去，張三被殺死是因?yàn)槠洳粔驈?qiáng)壯，李四被騙是因?yàn)槠淠X子太笨，每一種違法犯罪行為的責(zé)任最終都可以推到受害者身上，所有違法犯罪行為的受害者所受到的侵害都是自己的行為造成的，這種解釋顯然是不能成立的。

3.冒名處分行為中善意買受人更有能力控制風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物流轉(zhuǎn)的方式越來越多，真實(shí)權(quán)利狀況和權(quán)利外觀不一致的情形也越來越多，依據(jù)外觀交易的危險(xiǎn)也越來越大，實(shí)體權(quán)利人和信賴外觀者都有可能成為受害人，特別是在實(shí)體權(quán)利人不具有可歸責(zé)性，而第三人對(duì)權(quán)利外觀的信賴又具有較高合理性時(shí)，沖突顯得尤為劇烈，一如本文開頭所引的案例。原權(quán)利人A作為物權(quán)人，其持有自己真實(shí)的房產(chǎn)證、身份證，對(duì)于冒名處分者C所為的一系列行為根本無(wú)法控制，此時(shí)如果讓其失去所有權(quán)，不具有任何的正當(dāng)性。而C持有的房產(chǎn)證是房管局發(fā)放的，身份證是公安局發(fā)放的，很難說這些證件“有假”，D似乎也具有信賴權(quán)利外觀的合理性。但是從風(fēng)險(xiǎn)支配的角度來看，D更有能力發(fā)現(xiàn)并預(yù)防該風(fēng)險(xiǎn)。只要買受人能夠到冒名者的單位或通過其他方式略作調(diào)查，弄清楚和自己交易的人的真實(shí)身份并不是難事。相對(duì)于幾十萬(wàn)甚至上百萬(wàn)的交易，這是買受人應(yīng)盡的最基本的注意義務(wù)。相對(duì)于買受人，真實(shí)權(quán)利人有時(shí)根本不認(rèn)識(shí)冒名者，更不可能知道冒名者是誰(shuí)，要其在茫茫人海中防范某一個(gè)可能出現(xiàn)的冒名者，幾乎是不可能的。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)不能適用善意取得制度，傅鼎生教授的觀點(diǎn)很有說服力。

（二）冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為不同于借用他人名義實(shí)施法律行為，不能適用表見代理制度

有些學(xué)者認(rèn)為，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為和德國(guó)民法中的借用他人名義實(shí)施法律行為非常類似，而德國(guó)民法典中借用他人名義實(shí)施法律行為又和代理制度有聯(lián)系，故得出結(jié)論。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)，如果形成了足以使第三人信賴的權(quán)利表征，為保護(hù)善意第三人利益，類推適用表見代理制度，反之則適用無(wú)權(quán)代理制度，由冒名處分者自己承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)看似折中了適用善意取得制度和反對(duì)適用善意取得制度觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)，實(shí)則不僅是沒有理解清楚德國(guó)民法典借用他人名義實(shí)施法律行為和冒名處分他不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別，而且也是對(duì)代理制度、法律行為制度本身的誤解。

1.冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)不同于借用他人名義實(shí)施法律行為。德國(guó)民法嚴(yán)格區(qū)分“以他人名義進(jìn)行活動(dòng)”與“用他人名義進(jìn)行活動(dòng)”，用他人名義進(jìn)行活動(dòng)就是指借用一特定他人的名義進(jìn)行法律行為，并使人產(chǎn)生他就是該特定人的情形［19］。借用他人名義實(shí)施法律行為大致分為以下幾種情況：第一種情況，行為人并不聲明他為被他借用名義的人進(jìn)行活動(dòng)，但同時(shí)他又把他人的名字作為自己的名字告訴別人，騙取交易相對(duì)人相信他就是該人，從而與其進(jìn)行交易；第二種情況，行為人不愿意讓他人知道自己的真實(shí)身份，而相對(duì)人根本不在意自己與何人實(shí)施法律行為；第三種情況，行為人意圖為名義被借用者實(shí)施法律行為，而相對(duì)人亦愿意與名義被借用者實(shí)施法律行為，故行為人借用他人名義實(shí)施了法律行為。前兩種情況與冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)情形的區(qū)別非常明顯，行為人只是通過借用他人名義達(dá)成了其“實(shí)施法律行為”的目的，借用名義者準(zhǔn)備自己享有合同的權(quán)利，承擔(dān)合同的義務(wù)，其借用他人名義的目的是實(shí)施法律行為，而非騙取他人錢財(cái)。但在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)中，當(dāng)事人借用他人的名義，并不是真想和對(duì)方實(shí)施法律行為，而是以“實(shí)施法律行為”的手段，達(dá)到騙取他人錢財(cái)?shù)哪康摹Ｔ诘谌N情形中，行為人本身既不想享有法律行為中的權(quán)利，也不愿意承擔(dān)法律行為中的義務(wù)，此時(shí)如果符合表見代理的特征可以適用表見代理；如不符合表見代理的特征，被借用名義者拒絕追認(rèn)的，則適用無(wú)權(quán)代理制度解決。而在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)情形中，冒名者只想享受合同的權(quán)利，而根本不在意合同義務(wù)能否履行。故此，意圖通過區(qū)分“名義載體”與“行為載體”的方式，類推適用代理制度，確定冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為當(dāng)事人的方式來解決冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)問題是不可能的。

2.冒名處分行為亦不能類推適用表見代理制度。表見代理本質(zhì)上仍屬于無(wú)權(quán)代理。從最終結(jié)果來看，無(wú)論是直接代理，還是間接代理，代理人都是為了實(shí)現(xiàn)被代理人的利益，都要以被代理人為利益的最終歸屬點(diǎn)，即使是無(wú)權(quán)代理，在一定程度上，也可能要體現(xiàn)被代理人的意愿和利益［20］。而在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，冒名者的行為完全是為了自己的利益。同時(shí)，即使在無(wú)權(quán)代理中，代理人仍然是以被代理人的名義實(shí)施行為的，而且無(wú)權(quán)代理人也會(huì)讓交易相對(duì)人明白，自己并不是被代理人本人，而在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，冒名者想方設(shè)法使得交易相對(duì)人相信，自己就是被冒名者本人，而且只有交易相對(duì)人相信，冒名處分行為才能成功。此外，最重要的一點(diǎn)是冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)和無(wú)權(quán)代理所要解決的問題完全不同。在冒名處分行為中，正常情況下已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)的變動(dòng)，即冒名者已經(jīng)獲得了處分不動(dòng)產(chǎn)的款項(xiàng)，并且通過欺詐手段將不動(dòng)產(chǎn)辦理了過戶登記手續(xù)。此時(shí)所要解決的問題是由誰(shuí)來取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，特別是在無(wú)法找到冒名者或者冒名者無(wú)力賠償?shù)那闆r下。而無(wú)權(quán)代理主要發(fā)生在合同已經(jīng)成立，一方?jīng)]有履行或者雙方都未履行合同的情況下，由誰(shuí)來作為合同當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的問題。如果將冒名處分行為按照表見代理處理，并且被冒名者被當(dāng)作了合同的當(dāng)事人，而冒名者攜款潛逃，第三人取得不動(dòng)產(chǎn)后，發(fā)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)有質(zhì)量瑕疵，作為合同當(dāng)事人的冒名者在沒有得到轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)款項(xiàng)的情況下還要承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，賠償買受人的損失，這樣的結(jié)果于法于情于理都讓人難以接受。無(wú)論制度設(shè)計(jì)得多么完美，論證得多么嚴(yán)密，如果應(yīng)用在實(shí)際生活中無(wú)法得出合乎情理的結(jié)果，這樣的制度本身依然是沒有價(jià)值的。

（三）贓物有條件適用善意取得制度的觀點(diǎn)亦不能解決冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的問題

劉保玉教授認(rèn)為，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)本質(zhì)上是犯罪行為，通過犯罪行為所取得的財(cái)產(chǎn)屬于贓物，對(duì)贓物應(yīng)該在平衡被冒名者和善意買受人的前提下，有條件適用善意取得，即賦予被冒名者有償回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，支付善意買受人購(gòu)房款后可以請(qǐng)求返還房屋。筆者認(rèn)同冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為是犯罪行為，但在該犯罪行為中，贓物不是不動(dòng)產(chǎn)，而應(yīng)是購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)所支付的款項(xiàng)。

1.冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為應(yīng)按照犯罪行為處理。拉倫茨認(rèn)為：《德國(guó)民法典》所稱的“法律行為”是指一個(gè)或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則——私法自治的工具［21］。日本學(xué)者富井政章認(rèn)為：法律行為者，是欲生私法上的效果而為能生效的意思表示［22］。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為：法律行為是指以意思表示為核心要素，因意思表示而發(fā)生一私法上的效果的法律事實(shí)［23］。從這些關(guān)于法律行為概念的論述中可以看出，大陸法系國(guó)家基本都認(rèn)為法律行為有一個(gè)共同的特點(diǎn)：即通過該行為，使雙方當(dāng)事人意思表示一致，并意欲產(chǎn)生一種私法上的法律效果。而在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為中，如果將該行為看作是被冒名者和買受人之間的法律行為，則被冒名者對(duì)該處分行為毫不知情，更不可能“意思表示一致”。如果看作是冒名處分者和第三人之間的法律行為，則冒名處分者實(shí)施的一系列的偽造欺詐行為，并不是想和對(duì)方發(fā)生私法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而是以非法占有為目的，意圖騙取他人財(cái)產(chǎn)，簽訂合同只是其實(shí)施詐騙行為、達(dá)到非法占有他人財(cái)產(chǎn)的手段。我國(guó)刑法第224條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)這其中就包括以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的這種情形。因此，劉保玉教授認(rèn)為，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為屬于犯罪行為的觀點(diǎn)是值得肯定的，但卻沒有準(zhǔn)確界定該犯罪行為中的受害者以及贓物。

2.合同詐騙罪中的受害者是買受人而不是被冒名者，贓物是購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)所支付的款項(xiàng)而不是不動(dòng)產(chǎn)。詐騙罪的基本特征是行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，比如假冒身份、騙取錢財(cái)，偽造公文證件騙取財(cái)物，而受害者產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而自覺自愿地交出了財(cái)物［24］，而合同詐騙罪只是發(fā)生在合同簽訂履行的過程中。比照冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為，可以看出，正是因?yàn)槊懊邆卧熳C件或者調(diào)包他人證件并出示給買受人，買受人沒有識(shí)破，進(jìn)而支付了金錢，使得冒名者的詐騙行為得逞。因此在該行為中，受害人恰恰是買受人而不是被冒名者，這里的贓物應(yīng)該是購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)所支付的金錢而不是不動(dòng)產(chǎn)本身，所以劉保玉教授的觀點(diǎn)存在邏輯上的矛盾。他承認(rèn)冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的行為是合同詐騙的犯罪行為，但是卻把沒有和冒名者簽訂任何合同的被冒名者當(dāng)作了合同詐騙的受害人，進(jìn)而將其不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)作贓物，其結(jié)局是讓與該詐騙行為沒有關(guān)系的被冒名者來承擔(dān)后果，與法律的公平正義相悖。而在不動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合，之所以問題變得復(fù)雜是因?yàn)橛辛瞬粍?dòng)產(chǎn)登記公示的存在，很多人把登記的功能過分?jǐn)U大，盲目地認(rèn)為只要不動(dòng)產(chǎn)登記在自己的名下，不動(dòng)產(chǎn)就是自己的。事實(shí)上，如果登記錯(cuò)誤或登記沒有法律上的原因，登記是可以更正的。

三、結(jié)語(yǔ)

梅夏英教授認(rèn)為善意取得的要件中，除了法律明確規(guī)定的三個(gè)要件以外，其實(shí)還有一個(gè)隱藏的必要前提，即“合同合法有效”或“除欠缺處分權(quán)以外，合同符合有效合同的所有要件”［25］。雖然筆者不認(rèn)同合同必須有效的觀點(diǎn)，但是卻認(rèn)為該合同必須具有正當(dāng)性，或者說至少不能是一個(gè)犯罪行為。如果行為人打著實(shí)施法律行為的幌子而在實(shí)施犯罪，則不僅不具備實(shí)施善意取得制度的條件，而且也不能利用代理制度解決問題，因?yàn)椴还苁菬o(wú)權(quán)代理抑或是表見代理，行為人實(shí)施的行為都應(yīng)當(dāng)是合法行為，在一個(gè)毒品買賣中區(qū)分誰(shuí)是代理人誰(shuí)是被代理人是非?；奶频?。據(jù)此，傅鼎盛教授的觀點(diǎn)是值得肯定的：冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)不能適用善意取得制度，在冒名者實(shí)施的行為已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪的情況下，受害人的善意惡意對(duì)其會(huì)不會(huì)遭受損害沒有聯(lián)系。

［1］［20］王利民.善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起［J］.判解研究，2009，（2）.

［2］戴永盛.論不動(dòng)產(chǎn)冒名處分的法律適用［J］.法學(xué)2014，（7）.

［3］傅鼎生.不動(dòng)產(chǎn)善意取得應(yīng)排除冒名處分之適用［J］.法學(xué)，2011，（12）.

［4］郭明龍.不動(dòng)產(chǎn)“冒名處分”中善意第三人權(quán)益之保護(hù)——兼與王利明教授、傅鼎生教授商榷［J］.武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012，（5）.

［5］劉保玉.盜贓與詐騙所及財(cái)物的善意取得和賠償責(zé)任問題探討——由一起騙賣房屋案談起［EB/OL］. http：//www.110.com/ziliao/article-150760.html，2009-11-12/2015-04-05.

［6］梅夏英，高圣平.物權(quán)法教程［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.164.

［7］馮曉青.當(dāng)代中國(guó)民商法若干問題研究［M］.北京：中國(guó)公安大學(xué)出版社，2006.335.

［8］高富平.物權(quán)法原論（下）［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2001.831.

［9］［10］［13］孫鵬.民法上信賴保護(hù)及其法的構(gòu)成——在靜的安全與交易安全之間［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005，（7）.

［11］［16］［德］鮑爾·施蒂爾納.德國(guó)物權(quán)法（下冊(cè)）［M］.申衛(wèi)星，王洪亮譯.北京：法律出版社，2006.395-396，399.

［12］劉曉華.私法上的信賴保護(hù)［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2013.

［14］［英］彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會(huì)的法律價(jià)值［M］.王獻(xiàn)平譯.北京：中國(guó)法制出版社，2004.172.

［15］吳國(guó)喆.權(quán)利表象及其私法處置規(guī)則——以善意取得和表見代理制度為中心考察［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2006.

［17］崔建遠(yuǎn).物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國(guó)物權(quán)法的解釋論為中心（上冊(cè)）［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2011.203.

［18］尹田.物權(quán)法理論評(píng)析與思考［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.313.

［19］［21］［德］卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論（下）［M］.王曉曄，邵建東等譯.北京：法律出版社，2013.842，426.

［22］［日］富井政章.民法原論（第一卷）［M］.陳海贏等譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.223.

［23］王澤鑒.民法概要［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.80.

［24］劉憲權(quán)，楊興培.刑法學(xué)專論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.576-577.

［25］梅夏英.登記錯(cuò)誤與第三人的保護(hù)［A］.王利明.判解研究［C］.2009，（2）.北京：人民法院出版社，2009.119.

［責(zé)任編輯 張彥華］

D923.2

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1671-6701（2015）03-0053-07

2015-04-06

李俊青（1977— ），女，內(nèi)蒙古烏蘭察布人，博士，周口師范學(xué)院政法學(xué)院副教授。